高雄高等行政法院判決
105年度訴字第179號民國105年7月19日辯論終結原 告 朱穎嫺
送達代收人 朱原全被 告 高雄市政府警察局鼓山分局代 表 人 曾慶章訴訟代理人 韋貴虎上列當事人間考績事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國105年2月16日105公審決字第12號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告係被告所屬內惟派出所警員，於民國104年1月1日至同年6月5日服務期間，經扣除其因安胎事由所請之病假、事假、休假、補休及娩假後，均無工作事實；又自104年6月6日起至同年12月29日止因育嬰假而留職停薪（原告原申准育嬰假自104年6月6日起至105年12月31日止，其嗣於104年12月22日提出申請自104年12月30日起復職）。因原告於104年連續任職已達6個月，被告乃辦理另予考績，並於104年12月8日以高市警鼓分人字第10473432200號考績通知書（下稱原處分），核布原告104年另予考績考列丙等。原告不服，向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起復審，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰㈠原告係被告所屬內惟派出所警員，於104年1月1日至6月5日
於被告服務期間，因分娩、休假、補休、事假、安胎假共計請假111天，104年6月6日至同年12月30日間因育嬰申請留職停薪，案經被告考績委員會評定認為原告於104年度全年無工作事實，認列另予考績以丙等為妥。按銓敘部102年4月12日部法二字第1023711626號書函（下稱銓敘部102年4月12日書函）雖略以：「……依本部95年2月3日部法二字第0952594780號書函及95年2月13日部法二字第0952594212號書函略以，公務人員因公請公傷假、……，全年無工作事實者，各機關不宜考列乙等等次，以落實工作導向之考績制度。復依本部100年4月27日部法二字第1003341545號令規定，考績法施行細則第4條第1項第2款第6目及第3項第5款之事、病假日數，應扣除因安胎事由所請之事、病假（含延長病假）日數，且不得以安胎事由所請之假作為評定考績等次之考量因素。是以，本部95年2月3日及95年2月13日書函係以受考人全年無工作事實致無績效可資考評，爰規定其考績無從考列乙等以上等次，是受考人如扣除因安胎所請休假、事假、病假、流產假、延長病假日數後，屬全年無工作事實之情形，仍應依上開書函規定辦理。……」。惟銓敘部上開書函侵害原告及懷孕婦女權益甚大，已違反法律保留及授權明確性原則：
1.按當事人考列丙等者除留原俸級、無考績獎金外，期間內喪失各項服務獎章、警察獎章、模範公務員、模範警察等遴選資格外，1年內不得辦理陞任、2年內不得遷調，依公務人員考績法修正草案，未來如2年連續受考列丙等、10年內核列3次丙等將有喪失公務員身分資格之可能，影響權益重大。綜觀司法院釋字第491號解釋意旨，本案據以核予原告丙等之銓敘部102年4月12日書函等依據已違反上開意旨。蓋限制人民服公職之權利，其構成要件應由法律定之，方符憲法第23條之意旨。
2.被告核列原告丙等考績，將嚴重影響原告公務人員身分資格要件：
⑴依最高行政法院104年8月庭長法官聯席會議決議，允許考績
列丙等者可提司法救濟，因考績列丙等的公務員，在最近1年內將不得辦理陞任，未來3年也無法參加委任升薦任、薦任升簡任的升官等訓練，對公務人員晉敘、陞遷等權利有重大影響，其他影響尚有留原俸級、無考績獎金，期間內喪失各項服務獎章、警察獎章、模範公務員、模範警察等遴選資格。本案原告因安胎、生產、育嬰等事由致有受考期間無法上班事由，如確應受考列丙等，應有法律（考績法）或法律授權之行政命令（考績法施行細則）明確規範，單純行政函釋或內部行政規則致影響公務人員身分、權益甚鉅，不符司法院釋字第491號解釋及釋字第443號解釋法律保留之意旨。
⑵又處分之構成要件，法律以抽象概念表示者，其意義須非難
以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符法律明確性原則：
①上開銓敘部書函解釋，針對受考人【全年無工作事實】之
解釋固屬不確定法律概念，本身已經是函釋，此一工作事實認定又需要再補充解釋，不含當事人輪休、不含流產假、安胎假、不含當事人生產期間、須讓單位主管能有具體工作績效考評（參照保訓會103公申決字第26號再申訴決定書），此意義實屬難以直接理解並確定範圍，易讓受考人陷於錯誤。又參照司法院釋字第553號解釋理由書涉及不確定法律概念，上級監督機關為適法性監督之際，固應尊重地方自治團體所為合法性之判斷，但如其判斷有恣意濫用及其他違法情事，上級監督機關尚非不得依法撤銷或變更。對此類事件之審查密度，揆諸學理有下列各點可資參酌：Ⅰ對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。Ⅱ是否尚有其他重要事項漏未斟酌。本案被告據此函釋中之不確定法律概念評定原告考列丙等，已牴觸性別工作平等法第21條規定：「受僱者依前7條之規定為請求時，雇主不得拒絕。受僱者為前項之請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。」之法律上位概念。
②一般受考人，多遵循一般法律規範，殊難知單純因安胎、
生產請假過多，必受考丙之結果，如機關未主動告知，受考人根本無從得知此等行政函釋規範導致之結果影響如此鉅大，有受突襲之可能，亦違背一般受規範者可得預見，法治國家之行為應具預見可能性、衡量可能性及審查可能性，尤其對於干涉人民權益之行為必須有法律之授權，而授權之內容、目的及範圍應具體明確，我國歷經司法院大法官多號解釋確立此原則，又行政程序法第5條亦明定「行政行為之內容應明確」。此等函釋無論何種原因導致無工作事實之結果，舉凡只要受考期間無工作事實導致必列丙等或丁等之結果，除違反法律保留原則外，其目的雖係落實工作導向之考績制度，惟內容、範圍均未臻明確，已違反授權明確性原則。
3.剝奪、限制用人機關考核裁量權限、判斷餘地，因銓敘部102年4月12日書函，受考人如扣除因安胎所請之休假、事假、病假、流產假、延長病假日數後，屬全年無工作事實之情形，應不宜考列乙等以上，該函釋已直接規範限縮用人機關考評權限，僅限於丙等，或可能喪失公務人員身分之丁等，讓用人機關斷無評定特殊個案考績，間接剝奪機關判斷餘地，即使有心想要幫助受考人亦力有未逮，實屬匪夷所思。
4.限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。本案原告於受考期間，無從得知此行政函釋所規範之嚴厲結果外，被告亦無明確告知，導致受考人於另予丙等考績之受考期間經過後，完全已無轉圜餘地，即使法無明文規定被告有告知義務，惟考績評定會就此特殊原因，是否應予受考人陳述意見及申辯之機會，以維權益，本案並無提早告知受考人給予其補正機會以避免惡害、依法評定考績時亦無給予其陳述意見之機會，有關注意有利於受考人權益之程序均未踐行，受考丙等之評定書上亦無附記詳細理由說明，尚非確無程序上之瑕疵。
㈡退萬步言，即便各用人機關依據上開銓敘部函釋必列丙等、
丁等，影響受考人權益甚鉅，已違反法律保留原則與憲法意旨之行政函釋，惟考評當事人依據是否仍應就具體事實認定，參照行政法上之原理原則，較能符合公平、平等原則，而非無論因果一律不得為差別待遇，對當事人有利不利一併不需注意：
1.就狹義比例原則上，所造成的損害不得與欲達成之利益顯失均衡。保障正常上班男性，避免女性受考人假藉懷孕、生產、分娩、流產、安胎逃避工作事實，與國家政策方向強化婦女保障、提升生育率之國安危機，孰輕孰重固屬價值判斷，惟事實上，首善之區臺北市曾經亞洲最大、人數最多的萬華老松國小已經面臨滅校危機，眾多國中小已經面臨斷炊無生員之窘境，多數大學將自105年起面臨滅校整併、淘汰危機，教師失業，軍公勞教四大退休基金因少子化，稅基變少，早晚斷炊，健保入不敷出，甚或軍源不足引爆國防危機，百業蕭條，老無所終，不可不謂本案必考列一個孕婦、產婦丙等、丁等，實有間接且重要之影響，此為避免社會觀感不佳或政策上落實工作績效導向優先，於改變少子化國安危機不得而知，惟結果確實已讓原告夫妻心灰意冷，恨不得將兩個小孩通通塞回肚子裡。
2.就個案事實認定上應有程度上之差異，當事人是否確為因病、生產事實、不可抗力因素造成此等無工作事實之結果，程度上自有差異。例如，應為考丙者，如有相關佐證，受考人受考期間行為不檢、出入不妥當場所或出國遊樂、去韓國旅遊時生產等，有兼職、網拍行為、各項假別無醫師證明、或證明空洞、受考人於臉書自述就是要請假領乾薪拚考績、無故延長病假，或病假理由常有指甲、頭髮受傷等牽強離譜理由、於受考期間機關已告知無上班事實將考列丙等、丁等而依然我行我素等等，受考人考列丙等自無從置喙，機關同仁也能心服口服，此誠真正符合比例原則之行政行為（考列全年無工作事實且無具體正當理由者），應有助於目的（落實工作績效導向優先）之達成，且具高度因果關聯，若漫無目的、不問肇由均一律核予丙等，與前述落實檢覈與目的達成之比較，優劣立下。
3.如所有同類型確有困難而請安胎假、流產假、休假等等請完，得請假別於受考期間無工作事實者均必考列丙等、丁等，而無法通盤或個案檢討，參酌機關同仁、官長證明，上開銓敘部函釋說明二：全年無工作事實者，其年終考績（成），不宜考列乙等等次。考量因公傷請公假之傷病型態各異，各機關辦理考績案時，受考人因公傷病因如符合公務人員相關法令所定冒險犯難情事者，雖其請公假全年無工作事實，仍得不受上開函釋規定限制，由權責機關斟酌其傷病事由予以考評，惟其考績送本銓敘審定時，應檢附因公傷病及事實佐證資料，避免寬濫，豈不容易形同具文，並造成函釋間自相矛盾及違反平等原則？此非但無法避免受考人藉故逃避上班坐領考績、乾薪，甚或形塑惡法亦法，迫害孕婦、產婦之有違社會觀感之不良結果，受考人羞憤自愧、影響未來想生育之夫妻事小，導致國家衰亡滅敗事情甚大，以上語氣或許激烈，尚請諒察，此誠國家危機，尚非國家之萬幸。
4.銓敘部上開函釋直接規範了無工作事實，無論理由一律給丙、給丁之效果，已構成行政程序法第150條之法規命令，而非同法第159條的行政規則。該函釋既然對不特定人已然直接發生法律效果、亦非單純協助下級機關及屬官對內統一解釋不確定法令之基準，是否需要更完整的立法規範，應予酌量。又銓敘部函釋解釋考績法第2條公務人員之考績，應本綜覈名實、信賞必罰之旨，作準確客觀之考核，這個補充解釋的權限、範圍也過於廣泛，若依此字面解釋，是否還需要訂立考績法施行細則，是否所有的行政函釋都可以直接援引補充解釋上面第2條的原則性規定，已整個模糊了本案下述爭點是否需要法律保留，蓋：⑴該函釋補充解釋了給予當事人考績丙的要件；⑵當事人因為無工作事實給予考績丙，這個無工作事實的要件解釋是否用【應】、或【得】自屬銓敘部權限，不過事涉人民權益甚大，此類侵害處分的法源依據，理應更完善、縝密。
5.即便銓敘部本件行政函釋等於對內解釋法律、考績法第2條之行政規則，並未直接對外發生法律效果，惟銓敘部函釋是否含有價值判斷在內，復審答辯書中亦未載明如有價值取捨判斷，安胎假無工作事實，必須另予考績丙，可以遏止投機、逃避工作歪風，優於國家鼓勵生育政策之目的。如果行政函釋對於不確定法律概念不能含有價值判斷，那這樣的解釋、函釋是否妥當，參照司法院釋字586號解釋理由書「規範性之不確定概念」（normative unbestimmte Begriffe），又簡稱為不確定法律概念（unbestimmte Rechtsbegriffe）：此種概念除內涵不清晰且外延開放外，更寓有價值判斷（Werturteile）和當為內容（Sollgehalte），要求法官在具體個案進行衡量時，必須斟酌於某些特別情況是否符合有關之價值標準。換言之，不確定法律概念，乃出於法律之要求，由立法者透過委諸法官具體化之方式達到規範之目的。此種包含價值標準之概念，稱之為規範性之不確定概念或不確定法律概念，以有別於描述性不確定概念。本案銓敘部函釋已牽扯到價值判斷之拉扯，應妥慎考量用這樣的函釋去解釋無工作事實必列丙等、丁等，是否允當，具有價值判斷的效果，應不應該直接另訂在對外的授權命令內，或者保有彈性之空間。
㈢未給予當事人意見陳述及補正機會：
1.依公務人員考績法施行細則第4條第3項規定，本案原告確非故意逃避上班，應屬該條立法保障之主要對象，產假休畢均依規定請育嬰假留職停薪，於知悉單位以無全年無工作事實之故核予丙等（104年12月18日簽收考績表），旋即繕打職務報告要求復職（104年12月22日），併終止育嬰留職停薪復職（104年12月30日），參酌援引宜蘭縣政府人事處100年解釋教師因請育嬰、事假核列考績丙等案例，舊法（公務人員考績法施行細則）中規定，只要事、病假總計超過28天，當年考績一律列入丙等，但考試院已修訂公務人員考績法施行細則並發布命令，如果因為安胎需要所請的病假，只要有醫生相關證明都必須扣除，不能算在28天的事、病假當中，且不得作為評定考績等次的考量因素，可知修法方向已經漸朝保障孕婦、撫育小孩的重要政策發展方向。本案原告另予考績核予丙等後，於104年度立即申請復職，全年無工作事實是否可從寬認定已消滅，而非僅限於受考期間，併參照審酌當年度及歷年原告任職（含請假天數、理由及出勤）期間表現。
2.本案原告於另考期間（104年1月1日至6月5日），因識慮淺薄、思考不周，未能知悉請假過多將影響考績，固值檢討，惟被告104年6月間是否有先辦考績會辦理原告另予考績尚無從得知，期後原告直屬長官內惟派出所所長亦有異動，是否會影響平時考核心證亦不可考，本案於12月召開考績會另予原告考績評定後，原告始確知已因上開因素考列丙等，於同年11月底育嬰假期間，被告曾有電話告知可能受考列丙等情事，惟當時已過另予考績期間，又本案12月另予考績會召開時，並無給予原告核列丙等陳述意見及補正機會，程序是否允當，尚請妥適考量。
3.另依憲法增修條文第10條第5項規定：「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。」性別工作平等法第21條規定：「受僱者依前7條之規定為請求時，雇主不得拒絕。受僱者為前項之請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。」行政院103年12月27日院臺法字第1030073343號核定修正中華民國人口政策綱領，參、政策內涵㈢提升生育率，緩和人口高齡化速度，調整人口結構，有助於社會永續發展。上開規定均屬國家目前重點政策發展方向，因應少子化，鼓勵生育，提升人口素質符合國家利益。本案原告共撫育三名子女，含104年度生產之雙胞胎，衡量照顧甫出生小孩之需要，確有工作上執行之實際困難，如據以上開原因、依據，考列原告丙等，影響當事人身心甚鉅，似違反上開憲法核心政策、立法意旨，舉重以明輕，請妥慎檢視本案更改核定之必要。
4.依行政程序法第6條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」上開行政法平等原則，非謂必然不得為差別待遇，例如公務員貪污、酒駕、違法犯紀受懲戒核予丙等事由固屬正當理由，得予差別待遇之合理事由，惟如因懷孕安胎、生產育嬰而導致全年無工作事實即必核列丙等，與違法犯紀者同列相同位階之考績評定，是否允當？又如因進修留職停薪人員扣除寒暑假別返回上班，事實上亦無連續工作之事實，確有考列乙等甚或甲等之情事者，相較於高齡孕婦因生產、安胎而請假導致無工作事實必列丙、丁者，縱於法有據，是否合情、合理，尚請妥慎考量。公務人員考績法固然賦予機關核予所屬同仁考績權限，惟如屬同樣事由，類此條件下，是否有平等原則之適用，權衡他單位請育嬰假留職停薪或因安胎假另予考績之女性警察同仁，是否以核列丙等或僅核予乙等之情狀為適當，有無更明確法律規範，如無，基於上開憲法保障婦女、幼兒之立法政策意旨，對於原告採取較友善之解釋方向，是否較能建構和善有利的生育環境，以解國家目前少子化燃眉之困境等情。並聲明求為判決撤銷復審決定及原處分。
三、被告則以︰㈠原告於103年10月31日由航空警察局臺北分局調入被告所屬
內惟派出所警員，於104年5月3日提出報告，申請自104年6月6日至105年12月31日止育嬰留職停薪，因連續任職已達6個月，依考績法第3條規定應辦理其另予考績。被告將原告另予考績案及警備隊警員李俊昇另予考績案（均為育嬰留職停薪），併提被告104年度第5次考績委員會104年11月16日會議審議。原告104年1月1日為輪休日，同年1月2日起即以臥床安胎為由請病假、事假、休假、補休至3月1日止，同年3月2日至4月30日請娩假，同年5月1日接續請補休及休假至6月5日止，並自104年6月6日起育嬰留職停薪。依考績法第5條第1項及行為時考績法施行細則第3條第1項規定，考績應按工作、操行、學識、才能四項予以評分。原告104年1月1日至同年6月5日另予考績期間，經扣除其因安胎事由所請之病假、事假、休假、補休及娩假後，均無工作事實，致無工作績效可資考評，依銓敘部102年4月12日書函，屬全年無工作事實之情形，考績無從考列乙等以上等次。經原告之單位主管評定其104年另予考績為丙等69分，提被告104年11月16日考績委員會初核、分局長覆核，均維持丙等69分，被告無裁量餘地，於法並無不合。又原告無工作績效可資考評，自無原告稱有因單位主管異動影響考核心證之情事。
㈡次查，原告自104年1月2日起即以臥床安胎為由請病假、事
假、休假、補休至3月1日止，同年3月2日至4月30日請娩假，同年5月1日接續請補休及休假至6月5日止，並自104年6月6日起育嬰留職停薪。為期慎重，被告於104年11月16日考績會前電詢原告，原告稱104年1月1日為輪休日，經再次確認，原告稱104年度另予考績期間確實均無工作事實，被告即向原告說明上開銓敘部有關考績期間無工作事實將無從考列乙等以上規定。原告另予考績期間確無工作事實既已明確，被告即未予原告列席考績會陳述意見之機會，核與行政程序法第103條第5款規定無不合。另原告於104年12月22日提出報告，申請自104年12月30日起復職，再於104年12月30日提出報告，申請自105年1月13日至105年7月30日止育嬰留職停薪。而原告另予考績考核期間為留職停薪前，連續任職之104年1月1日至6月5日，非育嬰留職停薪提前終止回職復薪得以前後年資併計參加考績，亦非原告稱104年度立即申請復職即非屬「全年無工作事實」之情形而得考列乙等以上等次。被告復以104年12月30日高市警鼓分人字第10473691300號書函，再次向原告述明另予考績考列丙等原委，尚非被告剝奪原告補正之機會。
㈢回歸考績覈實考評精神，年終考績或另予考績應以受考人考
績年度內實際工作績效表現為考核之基準，績效佳者給予獎勵，績效不佳者給予輔導、訓練，爰考績獎金、晉級等獎勵與保障公務人員生活基本權之俸給性質相異。縱使如當年度娩假超過21日者，不列入考績甲等比例限制，其單位主管仍應依受考人當年度工作表現，綜覈名實、公正公平，作準確客觀之考核，以充分發揮考績獎勵、拔擢、輔導及懲處之功能，並非請娩假者必然考列甲等，更何況任職期間無具體工作事實之受考人，考績自應無從考列乙等以上，始符公平正義原則。綜上所述，本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有原告104年5月3日申請育嬰假簽呈（原處分卷第40頁）、104年12月22日申請復職職務報告（原處分卷第46頁）、被告員工請（休）假卡（原處分卷第41-44頁）、個人請假資料查詢列印（原處分卷第45頁）、原處分（本院卷第67頁）及復審決定書（本院卷第39-45頁）等附卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為：㈠被告依公務人員考績法及同法施行細則相關規定，並依銓敘部102年4月12日書函意旨，以原告於104年另予考績期間，經扣除因安胎事由所請之病假、事假、休假、補休及娩假後，均無工作事實，考績無從考列乙等以上等次，而核布原告104年另予考績考列丙等，有無違反法律保留、法律明確性及授權明確性原則？㈡原處分是否適法？茲將本院之判斷分述如下：
㈠按警察人員人事條例第32條規定：「警察人員之考績，除依
本條例規定者外，適用公務人員考績法之規定。」而該條例第5章考核與考績規定，除於第34條第2款規定：「辦理考績程序如左：……二、直轄市政府警察局警監人員之考績，由直轄市政府核定後，送內政部轉銓敘部銓敘審定；其餘人員之考績，由直轄市政府核定後，送銓敘部銓敘審定。」外，對於警察人員之考績應如何評定，並無明文特別規定，自應適用公務人員考績法（下稱考績法）之規定。次按考績法第2條規定：「公務人員之考績，應本綜覈名實、信賞必罰之旨，作準確客觀之考核。」第3條第2款規定：「公務人員考績區分如左：……二、另予考績：係指各官等人員，於同一考績年度內，任職不滿1年，而連續任職已達6個月者辦理之考績。」第5條第1項規定：「年終考績應以平時考核為依據。平時考核就其工作、操行、學識、才能行之。」第6條第1項規定：「年終考績以1百分為滿分，分甲、乙、丙、丁四等，各等分數如左：……丙等：60分以上，不滿70分。……」第14條第1項規定：「各機關對於公務人員之考績，應由主管人員就考績表項目評擬，遞送考績委員會初核，機關長官覆核，經由主管機關或授權之所屬機關核定，送銓敘部銓敘審定。……。」㈡又按考績法第24條規定授權訂定之行為時（104年12月30日
修正發布前）同法施行細則（下稱行為時考績法施行細則）第2條第2項前段規定：「考績年度內任職期間之計算，以月計之。」第3條第1項規定：「公務人員年終考績，綜合其工作、操行、學識、才能四項予以評分。其中工作占考績分數百分之50；操行占考績分數百分之20；學識及才能各占考績分數百分之15。」第4條第6項第1款規定：「各機關辦理考績時，不得以下列情形，作為考績等次之考量因素：一、依法令規定日數所核給之家庭照顧假、生理假、婚假、產前假、娩假、流產假或陪產假。」第6條第1項規定：「受考人所具條件，不屬第4條及本法第6條所列舉甲等或丁等條件者，由機關長官衡量其平時成績紀錄及獎懲，或就其具體事蹟，評定適當考績等次。」第7條第1項、第2項規定：「（第1項）依本法第3條第2款規定應另予考績者，關於辦理其考績之項目、評分比例、考績列等標準及考績表等，均適用年終考績之規定。（第2項）另予考績，於年終辦理之；因撤職、休職、免職、辭職、退休、資遣、死亡或留職停薪期間考績年資無法併計者，應隨時辦理。」準此，警察人員於考績年度內，任職不滿1年，而連續任職已達6個月者，機關應辦理另予考績。關於辦理另予考績之項目、評分比例、考績列等標準及考績表等，均適用年終考績之規定，即綜合其工作（占考績分數百分之50）、操行（占考績分數百分之20）、學識（占考績分數百分之15）、才能（占考績分數百分之15）四項予以評分，並應以平時考核為依據。又另予考績之分數，如為60分以上、不滿70分者，則應考列為丙等。
㈢經查，本件原告於104年1月1日為輪休日，同年1月2日至2月
8日請病假（臥床安胎，扣除輪休10日）、同年2月9日至2月16日請事假（臥床安胎，扣除輪休2日）、同年2月16日至3月1日請休假及補休（扣除輪休2日）、同年3月2日至5月1日請娩假（扣除輪休18日）、同年5月1日至6月5日請休假及補休（扣除輪休8日），並自104年6月6日起至同年12月29日止請育嬰假留職停薪（原告原申准育嬰假自104年6月6日起至105年12月31日止，嗣於104年12月22日提出申請自104年12月30日起復職），因原告於104年連續任職已達6個月，被告乃辦理另予考績。原告於104年各期公務人員平時成績考核紀錄表，各考核項目考核等級均為B級；公務人員考績表記載嘉獎2次、無懲處、遲到、早退或曠職紀錄；直屬或上級長官評語欄記載：「考核期間無工作事實」之評語。又其單位主管按公務人員考績表所列工作、操行、學識、才能等項細目之考核內容，併計原告平時考核獎勵次數所增加之分數後，綜合評擬為69分，遞送被告考績委員會初核及分局長覆核，均維持69分等情，已據兩造分別陳明在卷，且有原告104年5月3日申請育嬰假簽呈（原處分卷第40頁）、高雄市政府0000000000000市000000000000000號令（復審卷第95頁）、104年12月22日申請復職職務報告（原處分卷第46頁）、被告員工請（休）假卡（原處分卷第41-44頁）、個人請假資料查詢列印（原處分卷第45頁）、104年12月30日高市警鼓分人字第10473691300號書函（原處分卷第48-50頁）、警察人員人事資料簡歷表（復審卷第33頁）、原告104年平時成績考核紀錄表（復審卷第96-97頁）、另予考績表（復審卷第99頁）及被告104年11月16日104年度第5次考績委員會會議紀錄（復審卷第101-103頁）等影本在卷足憑，堪予認定。則被告核認原告於104年1月1日至同年6月5日另予考績期間，經扣除原告因安胎事由所請之病假、事假、休假、補休及娩假後，均無工作事實，而依公務人員考績法及同法施行細則相關規定，並依銓敘部102年4月12日書函意旨，核布原告104年另予考績考列丙等，於法並無違誤。㈣原告雖主張銓敘部102年4月12日書函為法規命令之性質，已
違反法律保留、法律明確性及授權明確性原則。又被告評定考績時，並未給予原告陳述意見之機會，原處分亦未記載考列丙等之理由，且其決定違反比例原則及平等原則，應予撤銷云云；惟查：
1.考績法第5條第1項業已明定年終考績應以平時考核為依據，並就受考人之工作、操行、學識、才能行之。又考績法第24條明文授權訂定考績法施行細則，揆諸考績法之立法意旨，係規範機關應本於綜覈名實、信賞必罰之旨，作準確客觀之考核，則考績法施行細則，乃母法授權中央主管機關考試院為執行母法有關考績項目、評分比例、考績列等標準及考績等細節性、技術性所訂定之法規命令，並未逾越授權之目的與範圍，核與母法規定意旨無不合，自得予以適用。準此，行為時考績法施行細則第3條第1項、第7條第1項及第2項已明文規定，機關辦理另予考績而適用年終考績規定時，應綜合受考人之工作（占考績分數百分之50）、操行（占考績分數百分之20）、學識（占考績分數百分之15）、才能（占考績分數百分之15）四項予以評分，則銓敘部102年4月12日書函略以：「……依本部95年2月3日部法二字第0952594780號書函及95年2月13日部法二字第0952594212號書函略以，公務人員因公請公傷假、……，全年無工作事實者，各機關不宜考列乙等等次，以落實工作導向之考績制度。復依本部100年4月27日部法二字第1003341545號令規定，考績法施行細則第4條第1項第2款第6目及第3項第5款之事、病假日數，應扣除因安胎事由所請之事、病假（含延長病假）日數，且不得以安胎事由所請之假作為評定考績等次之考量因素。是以，本部95年2月3日及95年2月13日書函係以受考人全年無工作事實致無績效可資考評，爰規定其考績無從考列乙等以上等次，是受考人如扣除因安胎所請休假、事假、病假、流產假、延長病假日數後，屬全年無工作事實之情形，仍應依上開書函規定辦理。……。」等語，僅係基於法定職權，為規範機關內部秩序及運作，重申各機關辦理考績時，不得將產前假、娩假及因安胎事由所請事、病假、延長病假，作為考績等次之考量因素；又考績年度內事、病假日數之計算，應扣除因安胎事由所請之事、病假日數；惟受考人如扣除因安胎所請之休假、事假、病假、流產假、延長病假日數後，致另予考績期間無工作事實之情形，仍不宜考列乙等以上等次之考績法規範意旨。是以銓敘部102年4月12日書函之性質，應屬行政程序法第159條規定之行政規則，並非同法第150條規定之法規命令甚明。原告主張銓敘部102年4月12日書函為法規命令性質，被告依此作成原處分，參照司法院釋字第49
1、443、553號解釋意旨，違反法律保留、法律明確性及授權明確性原則云云，應有誤會，而不足採。
2.次按各機關辦理考績，主管長官應就部屬之工作、操行、學識及才能等項表現進行考評，類此考評工作，因具有高度屬人性，承認行政機關就此等事項之決定，享有判斷餘地。而於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：⑴行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。⑵法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。⑶對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。⑷行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。⑸行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。⑹行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。⑺作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。⑻行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由書參照）。職此，本件審酌被告辦理原告104年另予考績之程序，係由該所警務員兼所長以其平時成績考核紀錄為依據，按公務人員考績表所列差假及獎懲紀錄，就其工作、操行、學識、才能等項綜合評擬後，遞送被告考績委員會初核、分局長覆核，經高雄市政府核定後，送請銓敘部銓敘審定，核其辦理另予考績作業程序，並無法定程序之瑕疵。又被告基於原告自104年1月1日起至同年6月5日止另予考績期間，扣除原告以安胎事由所請之事假、病假、休假及娩假後，並無工作之事實（原告娩假於104年5月1日結束，嗣於同年5月1日至6月5日接續請休假及補休，致於另予考績期間均無工作事實），而依考績法第5條第1項及行為時考績法施行細則第3條第1項規定，按其工作、操行、學識、才能四項予以評分，以原告於該另予考績期間全無工作事實，即無具體之工作績效，而依據上開規定並參酌銓敘部102年4月12日書函意旨，評定其104年另予考績為丙等69分，經核亦無對事實認定有違誤、違反比例原則、平等原則或一般公認價值判斷之標準、出於與事物無關之考量等情事，復未以原告因安胎事由所請之事、病假及娩假作為評定考績等次之考量因素，顯無恣意濫用或其他違法情事。則被告對於原告所為之考績評定，法院自應予以尊重。
3.其次，依據司法院釋字第491號解釋：「對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序。」之意旨，對於公務人員所為人事行政行為，如足以改變公務員身分關係或於其權益有重大影響者，應受正當行政程序之保障，而適用行政程序法相關規定。又參諸最高行政法院104年8月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，公務人員年終考績經評定為丙等，對其服公職之權利影響重大，應許其提起司法救濟，自亦應有行政程序法相關規定之適用，而使其受正當行政程序之保障。是以，機關對公務人員所為之人事行政行為，於作成丙等考績處分前，依行政程序法第102條前段之規定，原則上固應給予該處分相對人陳述意見之機會；惟同法第103條第5款亦規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」之例外情形。因此，本件原告於104年另予考績期間，經扣除其以安胎事由所請之事假、病假、休假及娩假後，全無工作事實，而原處分所根據之上開事實，客觀上明白足以確認，則被告於作成原處分前，雖未給予原告陳述意見之機會，惟依據前揭行政程序法第103條第5款之規定，尚難指為違法。
4.再者，行為時考績法施行細則第3條第1項已明文規定工作占考績分數百分之50，此非原告所不得預見，且法無明文規定被告應盡告知之義務。而原告於104年請假前，已得預見受考期間除法定不得作為考績等次考量因素之情形外，如無工作事實者，將造成考核之不利結果，且銓敘部102年4月12日書函，僅係闡釋考績法施行細則相關規定意旨，並未創設考績法令所無之考績構成要件及法律效果，是縱被告未予事先告知原告有關銓敘部102年4月12日書函意旨，亦不影響原處分之合法性。復揆諸行為時考績法施行細則第7條第4項：「在同一考績年度內已辦理另予考績之人員，其任職至年終達6個月者，不再辦理另予考績。」及第25條第1項：「受考人於收受考績通知後，如有不服，得依公務人員保障法提起救濟；如有顯然錯誤，或有發生新事實、發現新證據等行政程序再開事由，得依行政程序法相關規定辦理。」等規定，足徵原告嗣後雖於104年12月22日提出自104年12月30日起復職之申請（原處分卷第46頁），惟此並不影響被告辦理本件另予考績處分之效力，至多僅係原告得否依行政程序法相關規定申請行政程序再開之問題。是以，原告主張其於104年12月30日已復職，原處分認定其無工作事實，應從寬認定已消滅云云，尚難憑採。
5.另按行政程序法第5條規定：「行政行為之內容應明確。」第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」第96條第1項第2款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……。二、主旨、事實、理由及其法令依據。」第114條第1項、第2項規定：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……二、必須記明之理由已於事後記明者。……（第2項）前項第2款……之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」又所謂「事實、理由及其法令依據」，係指行政機關為處分時，斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，適用法令，作成決定（即「主旨」）之所由依據而言。故行政處分依規定應記明理由者，如未經記明，即罹有瑕疵，惟此一瑕疵，依行政程序法第114條第1項第2款規定意旨，得於訴願程序或相當於訴願程序之復審程序終結前為之；得不經訴願程序者，於相對人向行政法院起訴前記明而補正之。準此，本件被告核布之原處分固未於通知書上載明原告考績等次丙等之理由，然被告於復審程序終結（保訓會於105年2月16日作成復審決定）前之104年12月30日業以高市警鼓分人字第10473691300號書函記載：「主旨：
台端104年另予考績考列丙等案，復如說明，……。說明：
……二、按公務人員考績法第3條規定……第8條規定……同法施行細則第7條第1項規定……第2項規定……。三、復按考績法第5條第1項規定……同法施行細則第3條第1項規定……第4條第6項第1款規定……及銓敘部102年4月12日書函……。四、查台端104年1月1日為輪休日，1月2日起即以臥床安胎為由請病假、事假、休假、補休至3月1日止，3月2日至4月30日請娩假，104年5月1日接續請補休及休假至6月5日止，並自104年6月6日至105年12月31日申請育嬰留職停薪。台端104年1月1日至同年6月5日止，扣除以安胎事由所請之病假、事假、休假、補休後，於另予考績期間，均無工作事實，致無工作績效可資考評，依銓敘部102年4月12日書函規定，屬全年無工作事實之情形，考績無從考列乙等以上等次，爰予考列丙等。……」等語，並通知原告（原處分卷第48-51頁），則原處分之程式瑕疵已獲補正治癒，自不影響其合法性之認定。是故，原告以前揭情詞指摘原處分有諸多違法情事，應予撤銷云云，難謂有據。
㈤綜上所述，原告主張各情，尚非可採。被告核布原告104年
考績丙等之原處分，並無違誤，復審決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨，訴請撤銷復審決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與本判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
書記官 周 良 駿