高雄高等行政法院判決
105年度訴字第180號民國105年11月8日辯論終結原 告 東千營造股份有限公司代 表 人 周倉吉被 告 高雄市政府原住民事務委員會代 表 人 谷縱˙喀勒芳安訴訟代理人 沈志祥 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服高雄市政府中華民國105年3月29日104申041號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告參與被告辦理之「○○○區○○○○里○○○○○路改善工程」（下稱系爭工程）採購案，因工程進度嚴重落後20%以上，經被告終止契約，被告認原告有政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定情事，乃以民國104年10月8日高市原民建字第10431050900號函（下稱原處分），通知原告將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以104年10月26日高市原民建字第10431120900號函駁回其異議，原告仍不服，提起申訴，亦遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）原告確實已於104年8月1日進場放樣，放樣後才可以依據放樣位置、長度及寬度進行整地。進場後因遇到土石籠護坡需進行開挖，契約卻未列開挖項目，須被告同意才可施工，被告不同意依契約規定辦理變更，導致原告無法施作，並非原告片面停工。系爭工程圖說可證明設計階段土石籠護坡需進行開挖，才進行後續工程，土石籠護坡未列開挖及回填項目，為未確實依現場測量圖計算數量之疏失，不可歸責廠商。漏列開挖及回填項目雖為設計單位之疏失，只要設計單位依據設計時之現況測量圖增加開挖及回填數量，原告便可進場施工。且104年8月18日協調會原告已表明漏列開挖及回填項目雖非歸責廠商之責任，但只要機關同意停工，原告願意吸收設計成本配合放樣，但被告不同意展延工期，又要原告吸收設計單位之設計成本，顯與契約規定不符。原告又於104年8月18日協調會表明只要被告同意依契約規定之實作數量結算，原告願意配合進場施工，但被告並未同意。故系爭工程無法施工係被告未依契約履行、以及設計與招標作業不當所致，非可歸責廠商之因素解約，自不應依政府採購法第101條規定刊登政府採購公報。
（二）原告已於104年8月14日存證信函提供依據圖說放樣成果表，並依序依監造單位指示修正計畫書，且以104年8月18日千青雙工字第000000000號函請被告依契約規定處理「未列開挖回填項目」、「增列開挖回填項目及依圖說施作混凝土鋪面會超出契約價金，是否同意實做實算」、「石籠網材料綁標」、「非可歸責廠商因素工期展延」等設計上之缺失，導致原告無法繼續施工，及以104年8月18日千青雙工字第000000000號函檢送施工日誌及照片。系爭工程因有疑義需與監造單位討論，由開工日起至104年8月5日止，原告每日皆以電話連絡陳偉迪未果，又向陳冠仁反映相關工程疑義，陳冠仁告知其為監造人員，無法解決相關工程疑義，故原告將聯絡結果反映給被告，並於每日施工日誌詳實紀錄。原告確實已於104年8月1日進場施工，且多次積極聯絡被告處理工程疑義，因非可歸責原告因素導致才無法繼續施作，並非被告所稱原告似未進場施工，亦未進場測量放樣。另工程之測量放樣有設計階段之測量放樣及施工階段之測量放樣，設計階段應執行之測量放樣為被告委託之設計單位須執行之事項，然原告為利於工進，已表明願意增加此一項目，惟原告對測量放樣唯一之要求即是在此期間不應計入工期。此一項目並非原契約原告所須進行之項目，不計入工期本屬合理，然被告堅不同意，顯非合理，不應歸責原告。再者，監造單位審查計畫書時，未依政府採購法第73條之1規定，一次通知原告補正，且原告提出計劃書逾期為不可歸責廠商之因素，監造單位不但未依政府採購法規定審查計畫書，又不同意原告依契約規定申請不計工期，才會導致原告無法繼續履約，並非原告因素導致無法履約。
（三）系爭工程進行「開挖」工項後，需經RC基礎紮筋、組模及混凝土澆置，待RC基礎完成後尚須經過石籠網組裝，待石籠網組裝完成後才可進行「機械裝填土石（現地取材）」，「機械裝填土石（現地取材）」完成後還要經過石籠網封蓋施工，等待封蓋完成後才可再進行「回填」工項。故「開挖」、「回填」及「機械裝填土石（現地取材）」不僅為不同施工項目，更需於不同階段施工，依工程慣例皆區分為不同契約項目。被告於招標文件亦無特別說明「機械裝填土石（現地取材）」包含「開挖」及「回填」工項，被告於簽約後擅自解釋「機械裝填土石（現地取材）」包含「開挖」及「回填」工項於理不符。又工程契約第3條第1項第2款規定，本工程依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。被告已確認圖說清楚標示開挖線及回填線，契約標單卻未列開挖及回填項目，證明契約確實漏列「開挖」及「回填」項目。契約項目內未列「開挖」及「回填」項目，被告如何依契約規定「依完成履約實際供應之項目及數量給付」。再者，工程契約第7條第3項第(4)款規定，因辦理變更設計或增加工程數量或項目，可延長履約期限，原告於104年8月18日會議反映現場放樣才可確認施工數量，此為不可歸責廠商之因素，可否待施工數量確認後再復工，監造單位卻表示不可以報停工。原告已依據契約條款申請變更設計及工期展延，被告僅依據招標文件內之其他文件所附記之條款要求原告配合放樣，卻不接受原告申請變更設計及工期展延，顯與工程契約第1條契約文件及效力規定不符。
（四）系爭工程招標案原為被告所執行，因非可歸責於原告因素導致解除契約，嗣後轉由高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）公開招標，因系爭工程位處偏遠山區，且大型機具無法到達，工程難度甚高非一般廠商有能力完成，故第一次公開招標因沒有廠商投標而流標。原告因已備妥相關人力機具及材料，且確認有足夠能力可以完成本案，104年11月17日第二次公開招標時原告再次投標且得標，卻遭黑函檢舉為不良廠商，但經新工處查明，確認原告並非為不良廠商後，於104年12月14日決標（該次決標之工程內容與被告解約之工程內容為同一工程），決標後又遭投訴原告因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊之廠商，不能決標。新工處原先認定並無違反政府採購法相關規定，但為求謹慎行事函文請被告評估是否合法，被告轉請原設計單位榮承發工程顧問有限公司（下稱榮承發公司）評估，該公司評估結果為違反政府採購法施行細則第38條第1項第4款規定，新工處乃依政府採購法第50條第1項第1款規定，於105年3月10日撤銷決標。原告於105年3月18日以千高那字第000000000號函表明「本案投標並無違法之情事，但因施工條件已與投標時不同，所以願意接受取消訂約」。系爭工程自撤銷決標後經5次公開招標皆因無廠商投標而流標，且被告辦理之「瑪夏區青山教會後方道路及排水工程」及「101年度原住民地區一般小型零星工程那瑪夏區民權至雙連堀道路改善工程」亦為原告所承攬，工程內容與本件十分類似，皆已順利結案，可證明原告確實有能力完成系爭工程，也願意配合被告，係因被告應辦事項未辦導致無法履約，原告才會解除契約後再次參與投標。
（五）系爭工程於105年7月18日經新工處檢討後再重新發包，經原告比對105年7月18日公告資料與原告被解約之工程圖說及施工內容，設計單位皆為榮承發公司，除第1頁材料及施工試驗項目樣及第15頁過水路段型式不同（均不影響路面及開挖回填數量），其他圖說均相同，但部分契約項目及數量確有大幅修改，原詳細價目表並無「挖方」及「近運填方」，修正後之詳細價目表新增「挖方」及「近運填方」；原「焊接鋼線網D＝3.20mm7.5×7.5cm及鋪設」數量為812㎡，修正後之數量為989㎡；原石籠網規格為6cm×8cm，修正後籠網規格為7-9cm×10-12cm。被告經檢討後完全依照原告當初之工程疑義修正，證明本件是因設計疏失（未列開挖及回填工項、混凝土鋪面設計數量與現況不符及石籠網規格綁標），才導致無法繼續履約，為非可歸責於原告之責任。
（六）行政院公共工程委員會96年4月16日工程企字第09600151280號函說明：「一、查本法第101條之規定，依照立法理由所載為『明定對於廠商有違法或重大違約情形時，……視其結果刊登於政府採購公報，……以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。』故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。」準此，政府採購法第101條第1項第10、12款規定之事由，仍須有「因可歸責於廠商」並「情節重大者」時，始有該條之適用，不得一律予以刊登公報，避免有違比例原則。本件原告因被告之設計疏失，導致無法繼續施工，被告忽視本身之疏失，卻將受害之原告刊登公報，嚴重違反比例原則。
（七）系爭工程設計數量與現況不符及未列開挖回填工項，被告並未明確告知是否同意依契約規定實作實算，亦未明確告知現況與設計不符可否展延工期，明顯不符行政程序法第5條規定。又那瑪夏區雙連堀伸苗聯絡道路改善工程「截水溝」及「A、B型集水井」皆有編列「機械挖方」及「土方回填夯實」；石籠擋土牆拍漿溝混凝土砌石卻未編列，明顯有差別待遇，亦有違行政程序法第6條規定。再者，系爭工程採購案因「漏列開挖回填項目」及「契約數量不足」導致無法依原契約履行，被告先漠視工程契約第3條及第7條規定，不願同意不計工期進行協調，亦不願同意依契約規定實作實算；再漠視工程契約第1條規定，以招標文件內之其他文件所附記之條款，要求原告違反契約第3條規定，先行施作會超出契約價金部分之開挖回填項目。上述過程被告採取之方法明顯未助於目的之達成，亦未選擇對人民權益損害最少者，不符行政程序法第7條規定。被告未注意是否可依據契約申請不計工期及同意實作實算等有利原告情形，亦有違行政程序法第9條規定。
（八）被告使用臺灣僅有一家工廠生產之6cm×8cm石龍網，疑有違反政府採購法第26條「限制競爭」之規定。原告向被告反映混凝土路面施工數量與契約數量不符，被告未依契約第7條第2項規定，變更部分之工期由雙方視實際需要議定增減之。原告向被告反映契約項目未列開挖及回填工項，被告未依契約第3條第1項第2款規定「同意施工」。原告依據契約條款工期、價金給付規定及變更設計規定，請求被告依契約條款規定履約，被告卻要求原告施作設計單位應執行之設計測量工作，不符契約第3條第1項第2款「依實際施作或供應之項目及數量結算」，及契約第1條第3項第1款「契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款」規定。被告忽視本身之設計疏失，卻將受害之原告刊登公報，除影響原告商譽外，更產生限制參與公共工程之權利，不符行政程序法第4條規定等情。並聲明求為判決申訴審議判斷及原處分（被告104年10月8日高市原民建字第10431050900號函及104年10月26日高市原民建字第10431120900號異議處理結果函）均撤銷。
三、被告則以︰
（一）原告所提出施工計畫及品質計畫審查意見、工項編列、材料規格、施工數量等疑問，被告依據設計監造勞務契約規定，依權責由設計監造單位亦即代表工程履約期間之被告工程司，進行書面文件及工項數量變更審核、工程進度管制、爭議事項協調處理及工程相關疑問釋疑，爭議期間被告已盡速通知設計監造單位回覆，且因應原告要求於104年8月6日函復及8月18日召開工程協調會，前開相關疑問已請原告參照設計監造單位8月3日高原達卡青山字第0000000-0號、8月11日高原達卡青山字第0000000-0號、8月26日高原達卡青山字第0000000-0號函文內容事項辦理。原告104年8月5日千原青工字第000000000號函提出無法編撰施工計畫及品質計畫為由申報停工，設計監造單位已於8月7日高原達卡青山字第0000000-0號函復駁回，系爭工程因涉及公共利益且停工事由未符合契約規定，故工程仍屬繼續履約非能作為暫停計算工期依據。另設計監造單位亦以8月13日高原達卡青山字第0000000-0號、8月24日高原達卡青山字第0000000-0號、8月26日高原達卡青山字第0000000-0號、9月1日高原達卡青山字第0000000-0號函文催告原告先行進場施工。
（二）被告104年8月27日收訖原告存證信函提出終止契約事由，經審查違反工程契約第21條第1項第8款規定，係無正當理由而不履行契約者。系爭工程104年7月31日申報開工，預定竣工日為104年9月13日，依據設計監造單位8月24日高原達卡青山字第0000000-0號函文說明現場抽查及依原告所提預定施工進度表，截至8月24日止進度落後約20%，9月1日高原達卡青山字第0000000-0號函文說明8月28日現場抽查，進度落後約58.9%，已達符合工程契約第21條第1項第5款規定，工程進度已嚴重落後20%以上。另被告亦於104年9月8日高市原民建字第10430903000號暨00000000000號函核定承包商所提報施工計畫及品質計畫，材料送審書面文件亦已核定，但該公司仍未進場施工。被告於104年9月10日高市原民建字第10430939600號函請原告於14日內限期改正，截至104年9月24日仍未改正工程進度及履行契約規定事項，符合工程契約第21條第1項第11款規定：
「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」第21條第1項第5款規定：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限（係指履約進度落後20%以上），情節重大者。經機關通知限期改善，屆期仍未改善者。」第21條第1項第8款規定：「無正當理由而不履行契約者」，及政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定，故被告依據工程契約第21條相關規定辦理契約終止及依政府採購法第101條相關規定究責刊登政府採購公報。
（三）監造單位榮承發公司於104年8月11日以高原達卡青山字第0000000-0號函通知原告「因時間緊迫請承商盡速測量放樣」，又於104年8月13日以高原達卡青山字第0000000-0號函原告「本公司於104年8月12日進行本工程之施工品質抽查，本工程工區內未見任何現場施工人員，請承包商盡速將工程告示牌、測量放樣辦理完成。」104年8月24日以高原達卡青山字第0000000-0號函通知原告「本公司於104年8月20日、21日進行施工品質抽查，本工程工區內仍未見任何現場施工人員、交通管制、測量放樣或其他工項等有任何施作，本公司已多次口頭告知。」等語，104年8月26日以高原達卡青山字第0000000-0號函再次向原告重申「原告應盡速進場施作本工程工程告示牌、交通管制、測量放樣」、「請承包商提供開工至今之施工日報表」等語，又於104年9月1日以高原達卡青山字第0000000-0號函再次向原告重申「工區內未見任何施工人員或完成任何工項」、「進度落後已達58.9%，請承包商盡速進場施工」等語，足見原告似未進場施作，亦未進行測量放樣。
（四）原告標單上已載有機械裝填土之單位、單價、數量（現地取材），顯見原告對於現地開挖取材即有預見，且按契約文件之N1土石籠護坡標橫斷面圖，明白標示有開挖線，顯見契約並非漏列，且對於原告不知如何施作，監造單位於104年8月3日高原達卡青山字第0000000-0號函說明，甚至提醒原告如何施作及流程。原告遲未履約，未進行放樣測量，造成於104年9月1日進度落後達58.9%，顯可歸責於原告。又最高行政法院101年度判字第1088號判決意旨謂：
「公共工程因涉及公共利益，承商無停工權利，任何爭議應循爭議處理程序解決，不得任意停工」，再者，按契約文件之施工說明第3點說明「承包商應於施工前進行測量放樣並會同業主或監造人員依現場需要做適當調整」，廠商如認為有結算金額超過契約價金之情形，監造單位曾於另案提醒原告如何處理，即於104年8月26日高原雙伸聯路字第000000-0號函表示請原告將測量放樣成果資料，提供與監造單位，監造單位再依合約規定匯報業主進行數量增減決定，惟原告似未按正常程序進行契約價金之調整，即未為測量放樣，亦未提供任何放樣測量資料作為佐證申請調整價金，即片面停工，與法不符。
（五）系爭工程終止契約後，被告將該工程移交新工處，新工處第一次招標資料，招標文件工程內容，與系爭工程招標文件、工程內容範圍均相同，此見標單上仍記載「機械裝填土石（現地取材）」足明，該工程仍由原告得標，惟原告於訴訟中提出對於契約或招標文件記載與工程實際施作範圍不同之主張，原告完全無按政府採購法規定請求招標機關即新工處釋疑，反倒是對於相同招標文件及契約內容，照單全收，是以，系爭工程是否如原告所稱契約或招標文件記載與工程實際施作範圍不同之情形，實令人質疑。105年5月27日新工處會勘工程現場，因路基流失，遂變更工程設計，陳報會勘紀錄、及變更設計後105年7月18日公開招標資料，此次工程內容範圍已與本件不同，且原告提出之標單詳細價目表即為變更設計後105年7月18日公開招標資料，不僅與系爭工程不同，且施工項目、單位、數量均與本件不同，實不能作為本件之證據。
（六）按契約及工程慣例，放樣程序，應有放樣照片，填具檢查表，並通知監造單位查驗，惟原告完全沒有；又原告提出附件2之照片及施工日誌藉以主張伊有施工，然該照片並非施工照片，而是進場前工區整理照片，施工日誌並無任何人簽名，實不能作為本件證據。另工程契約第10條㈣規定廠商依契約提送機關一切之申請報告請示項目均須送監造單位轉核及先照會監造單位，原告提出相關資料，均無送監造單位查核，被告無法同意原告提出之附件1、2為符合契約規定之文件等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有系爭工程公開招標公告、工程契約、被告104年10月8日高市原民建字第10431050900號函、104年10月26日高市原民建字第10431120900號函、原告104年10月12日異議書及申訴審議判斷書附於訴願卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為系爭工程延誤履約期限，是否可歸責於原告及延誤履約情節是否重大？被告以原告有政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定情事，通知原告將刊登政府採購公報，是否適法？爰論述如下：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……。十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者……。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」為政府採購法第101條第1項第10款、第12款及同法施行細則第111條定有明文。
（二）經查，原告承攬系爭工程採購案，並簽訂系爭工程契約，依系爭工程契約第1條第1款規定：「契約文件及效力：（一）契約包括下列文件：1.招標文件及其變更或補充。2.投標文件及其變更或補充。3.決標文件及其變更或補充。
4.契約本文、附件及其變更或補充。5.依契約所提出之履約文件或資料。」同條第2款第11目：「11.圖說，指機關依契約提供廠商之全部圖樣及其所附資料。另由廠商提出經機關認可之全部圖樣及其所附資料，包含必要之樣品及模型，亦屬之。圖說包含（但不限於）設計圖、施工圖、構造圖、工廠施工製造圖、大樣圖等。」同條第3款：「契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：1.招標文件內之投標須知及契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。但附記之條款有特別聲明者，不在此限……。」同條第4款：「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，應依公平合理原則解釋之。如有爭議，依採購法之規定處理。」第2條第1款第1目及第3款規定：「履約標的及地點：（一）廠商應給付之標的及工作事項：1.詳如設計圖、詳細價目表、單價分析表、施工補充說明書及施工規範……。（三）履約地點：高雄市那瑪夏區。」第3條第1款規定：「契約價金之給付：本契約價金總額：新臺幣貳佰貳拾柒萬元整。（一）契約價金之給付，得為下列方式：依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件，或其性質與比例增減無關者，不在此限。原則上結算金額不超過契約價金，如需超過契約價金，應先報請機關同意後方可施工。」第7條第1款規定：「履約期限：（一）履約期限：1.工程之施工：應於決標日之次日起10日內開工，並於開工之日起45日內竣工。」第9條第4款規定：「施工管理：……。（四）施工計畫與報表：1.廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請機關核定。機關為協調相關工程之配合，得指示廠商作必要之修正……。3.預定進度表之格式及細節，應標示施工詳圖送審日期、主要器材設備訂購與進場之日期、各項工作之起始日期、各類別工人調派配置日期及人數等，並標示契約之施工要徑，俾供後續契約變更時檢核工期之依據。廠商在擬定前述工期時，應考量施工當地天候對契約之影響。預定進度表，經機關修正或核定者，不因此免除廠商對契約竣工期限所應負之全部責任……。5.廠商於契約施工期間，應按機關同意之格式，按約定之時間，填寫施工日誌，送請機關核備。」同條第15款：「廠商應依契約文件標示之參考原點、路線、坡度及高程，負責辦理工程之放樣，如發現錯誤或矛盾處，應即向監造單位/工程司反映，並予澄清，以確保本工程各部分位置、高度、尺寸及路線之正確性，並對其工地作業及施工方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任。」同條第17款：「機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善。」同條第18款：「廠商不於前款期限內，依照改善或履行者，機關得採行下列措施：……。2.終止或解除契約，並得請求損害賠償。」同條第24款：「基於合理的備標成本及等標期，廠商應被認為已取得了履約所需之全部必要資料，包含（但不限於）法令、天候條件及機關負責提供之現場數據（例如機關提供之地質鑽探或地表下地質資料）等，並於投標前已完成該資料之檢查與審核。」同條第29款：「廠商應依預定進度桿狀圖或網狀圖之進度施作，其實際進度較預定進度落後5%以上時，機關得要求廠商加班趕工限期改善或提出趕工計畫，廠商不得拒絕並應配合執行……。」第10條第3款規定：「監造作業：……。（三）工程司之職權如下（機關可視需要調整）：1.契約之解釋。2.工程設計、品質或數量變更之審核。3.廠商所提施工計畫、施工詳圖、品質計畫及預定進度表等之審核及管制……。6.於機關所賦職權範圍內對廠商申請事項之處理。7.契約與相關工程之配合協調事項……。」第11條第11款規定：「工程品管：……。（十一）廠商應提報施工計畫及品質管制計畫。1.施工計畫得視工程規模及性質，分整體與分項計畫。整體計畫除設計圖另有規定者外，應於工程開工日前1日提報；分項計畫除設計圖另有規定者外，亦於各分項工程施工前提報。2.品質計畫提報期限及內容，詳閱附錄7『品質管理作業』。3.計畫內容如須修訂，廠商應於機關或監造單位通知日次日起__日內（未填時採購金額未達公告金額者為7日；公告金額以上至未達查核金額者為7日；查核金額以上至未達巨額採購者為10日；巨額採購以上者為12日）完成修正，計畫修正次數以1次為限。如未依期限提出計畫或修正完成，每逾期1日扣罰契約品管費用總額之2%。
」第21條第1款規定：「契約終止解除及暫停執行：（一）廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……。5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限（係指履約進度落後20%以上），情節重大者。經機關通知限期改善，屆期仍未改善者……。8.無正當理由而不履行契約者……。11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」又系爭工程設計圖施工說明第1點、第3點、第10點規定：「一、本工程投標前，承包商應會同主任技師詳閱設計圖說及有關文件說明，並針對安全性及數量做過實際勘查，如有疑問應於開標前提出說明，否則一經決標視同完全了解。」「三、承包商應於施工前進行現場測量、放樣工項，並會同業主或監造單位依現場需要做最適當調整之，經業主及監造單位認可放樣成果無誤後始得施作，承包商不得有任何理由拒絕配合或強行施作情形；如因未經檢測導致之放樣錯誤，其後果由承包商自負。」「
十、工程開工前，承包商需提送工地負責人名冊、工程網狀進度表、晴雨表送監造單位及業主核備，並於得標後7日內製作施工計畫書、品質計畫書及剩餘土石處理計畫送業主及監造單位核可後方得進場施作，……若因延遲送審導致停工或工期延宕，承包商不得藉詞要求延長工期且一切損失均由承包商自行承擔，工地負責人應逐日填寫施工日誌送監造單位及業主核備……。」等情，有被告提出原告並無爭執之系爭工程契約書乙冊附卷可參。依此，上開契約內容及設計圖所附之施工說明，即為原告應遵守之契約義務，自堪認定。
（三）次查，系爭工程經兩造於104年7月29日簽訂前揭工程契約後，原告即於同年7月31日申報開工，預定竣工日為104年9月13日。惟原告開工後不久即於104年8月5日申報停工，略謂因尚未取得監造計畫以製作施工品質計畫，故即辦理停工等語；經監造單位之榮承發公司以104年8月7日高原達卡青山字第0000000-0號函否准原告停工之申請。然原告自申報停工之日起即未進場施作，經監造單位之榮承發公司先後於同年8月13、24、26日函催原告進場施作及同年月28日現場抽查，原告均無任何人員在場施工。期間原告並於104年8月26日以存證信函向被告表示：因系爭工程存在施工數量及設計工項之錯誤，而被告又未能承諾實做實算，導致工程逾期達50％以上，而原告人員及機具皆已撤離工地，無法繼續依原契約內容履約，故爰依系爭工程契約第21條第12款規定解除系爭工程契約等語。嗣經被告以104年9月10日高市原民建字第10430939600號函請原告於文到14日內限期改善工程進度及履行契約，仍未見原告進場施作，爾後被告乃於104年10月8日以高市原民建字第10431050900號函以原告違反系爭工程契約第21條第1款第
5、8、11目規定終止系爭工程契約，並以原告違反政府採購法第101條第1項第10、12款規定通知將刊登政府採購公報等事實，為兩造所是認，並有兩造及監造單位前揭往返函文、存證信函等文件在卷可證（見本院卷1第113至116、143至160頁；申訴卷第93頁），則此等事實自堪信為真實。由是觀之，系爭工程於被告104年10月8日作成本件原處分時，確實存在政府採購法施行細則第111條第1項所指履約進度落後達百分之20以上，且日數達10日以上之要件。況原告係要求自開工日（104年7月31日）起停工，而其復自承於104年8月5日以後即未再進場施作，依據原告自行提出之施工日誌（104年7月31日至同年8月5日止，見本院卷1第294至299頁）記載上開期間僅施作動線整理、施工告示牌製作及路基整地夯實外，尚未完成系爭工程之任一工項，姑不論工程延宕究應歸咎於系爭工程契約之何造當事人，系爭工程延遲完工，確已達情節重大之情事。
（四）原告違反系爭工程契約第11條第11款約定提報施工計畫及品質計畫：
1、按前揭契約第11條第11款明定：「工程品管：……。（十一）廠商應提報施工計畫及品質管制計畫。1.施工計畫得視工程規模及性質，分整體與分項計畫。整體計畫除設計圖另有規定者外，應於工程開工日前1曰提報；分項計畫除設計圖另有規定者外，亦於各分項工程施工前提報。2.品質計畫提報期限及內容，詳閱附錄7『品質管理作業』。3.計畫內容如須修訂，廠商應於機關或監造單位通知日次日起__日內（未填時採購金額未達公告金額者為7日；公告金額以上至未達查核金額者為7日；查核金額以上至未達巨額採購者為10日；巨額採購以上者為12日）完成修正，計畫修正次數以1次為限。如未依期限提出計畫或修正完成，每逾期1日扣罰契約品管費用總額之2%。」依此，原告應於開工前提報施工計畫及品質管制計畫，如有修正時，修正之期間為機關或監造單位通知日次日起至多僅12日，且僅能修正1次，此為防止工程延誤，原告應遵守之約定。查本件原告於104年7月31日開工，於104年7月24日以千青山工字第000000000號函送施工及品質計畫書（申訴卷第65頁），經監造單位榮承發公司於同年月29日以高原達卡青山字第0000000-0號函具審查意見並請原告修正（申訴卷第66頁）。原告於同年8月1日以千青山工字第000000000號函知榮承發公司，表示對審查意見表部分內容及施工數量不甚了解，請求榮承發公司提供監造計畫及協助召開協調會說明（申訴卷第67頁），經榮承發公司以104年8月3日高原達卡青山字第0000000-0號函覆指示原告計畫書修正方式，並表示監造計畫尚未經被告審查核備，請向被告索取參照，且施工數量等若有不明之處，應於投標前依投標須知等規定處理或於開標前提出，無召開協調會必要等語（申訴卷第76至77頁）。原告遂於同年8月5日以千原青工字第000000000號函以尚未取得監造計畫具以製作施工品質計畫為由，申請自107年7月31日起辦理停工（申訴卷第93頁），又於同年月6日以千原青工字第000000000函檢附施工及品管計畫書第1次修正版（申訴卷第68頁）。榮承發公司以104年8月7日高原達卡青山字第0000000-0號函覆不同意原告申報停工（申訴卷第94至95頁），另於104年8月13日以高原卡達青山字第0000000-0號函知原告，略謂：「一、依據本公司104年8月10日高原達卡青山字第0000000-0號函辦理，並依據旨案工程合約書對迄今未收到（已逾3日）貴公司修正後之各類計劃書進行催告。二、本公司於104年8月12日進行本工程之施工品質抽查，本工程工區內未見任何現場施工人員，因工程時間緊迫，請承包商儘速將工程告示牌、交管設施、測量放樣及勞工安全衛生訓練辦理完成。」等語（本院卷1第249頁），催促原告儘速修正施工及品質計畫書並進場施工；原告卻於104年8月18日千青雙工字第000000000號函知被告，謂監造單位於104年8月10日檢退計畫書修正版兩次審查意見不一致，原告不知如何配合修正等語（申訴卷第96至97頁），並原告於104年8月26日以存證信函（申訴卷第102至105頁）終止契約。另原告又以104年8月20日千原青工字第000000000號函提施工及品質計畫書第2次修正版（本院卷1第311頁），榮承發公司則以104年8月24日高原達卡青山字第0000000-0號函覆，略謂：「……。二、本公司於104年08月21日收悉承包商函文與所述附件，本次施工及品質計畫書除施工進度表外，其餘如：自主檢查表、施工檢驗程序及品質管理標準尚已符合本工程需求，故請承包商儘速進場施工。另請承包商依據本次施工計畫書審查表意見，進行預定施工進度表修正後（可參照本公司所予施工計畫書審查意見表之預定施工進度表範例，附件1），再行送交本公司審查（需檢附第1次、第2次及第3次審查意見於封面內頁）。三、本公司於104年8月20日及104年8年21日進行施工品質抽查，本工程工區內仍未見工程告示牌、交管設施及測量放樣或其他工項等有任何施作，本公司已多次口頭告知（本次已為第2次函文催告），請承包商儘速改善。四、目前本工程之現場進度明顯落後，依承包商所提之預定施工進度表第1版、第2版及第3版來看，至104年8月24日止，進度落後亦都約20%（若本公司依照其餘承包商所提之預定施工進度表編排方式作為範例，則已達約50%，可參閱施工計畫書審查意見表之預定施工進度表範例，附件1），請承包商依據旨案工程合約書第9條第29項於文到3日內提出趕工計畫書，並積極施工。
五、工期在即，請承包商儘速提供本工程之石籠網及透水織布送審資料予本公司進行審查（已第2次函文催告）。
六、請承包商提送開工至今之施工日報表（已第2次函文催告）。」等語（本院卷1第253至254頁），函催原告儘速進場施工及檢送施工及品質計畫書之施工進度表；原告雖於104年8月25日以千原青工字第000000000號函（本院卷1第312頁）檢送施工及品質計畫書第3次修正版，然榮承發公司仍於104年8月26日以高原達卡青山字第0000000-0號函檢退之，並略載：「二、本公司於104年8月26日收悉承包商函文與所述附件，本次施工及品質計畫書除施工進度表外，其餘如：自主檢查表、施工檢驗程序及品質管理標準尚已符合本工程需求，故請承包商儘速進場施工。另請承包商詳實參照施工計畫書審查意見表之附件1，修正內容後再行送審（需檢附第1次、第2次、第3次及第4次審查意見於封面內頁）。三、曲線表之編列方式錯誤，亦與第2次及第3次審查時，本公司所檢附予承包商參考之施工進度表附件也不相同，請承包商可參照附件1編列修正。四、本次檢退之施工品質計畫書，已逾旨案工程合約第11條第11項所規定之施工品質計畫書提報期程……。五、請承包商儘速進場施作本工程之工程告示牌、交管設施及測量放樣或其他工項（本次已為第3次函文催告）。六、目前本工程之現場進度明顯落後，依承包商所提之預定施工進度表第4版來看，至104年8月26日止，進度落後約25%，請承包商依據旨案工程合約書第9條第29項儘速提出趕工計畫書，並積極施工。七、工期在即，請承包商儘速提供本工程之石籠網送審資料予本公司進行審查（本次已為第3次函文傕告，104年08月18日並未取得貴公司所述之施工日報表）。八、請承包商提送開工至今之施工日報表（本次已為第3次函文催告）……。」等語（本院卷1第255至256頁），函知原告所提之第3次修正版，曲線表之編列方式等亦有錯誤且已逾越合約第11條第11款所規定之施工品質計畫書提報期程。原告始於104年8月28日千原青工字第000000000號函（本院卷1第313頁）檢附施工及品質計畫書第4次修正版，並主張其已提出終止或解除契約，無法再進場施工等語，有各該函文及存證信函附於申訴卷及本院卷足憑。依上情所示，原告未1次修正完成施工及品質計畫書，且遲至104年8月28日始提出施工及品質計畫書第4次修正版，顯已逾越前揭契約第11條第11款約定提報施工計畫及品質計畫期限及違反計晝修正次數以1次為限之約定。
2、雖原告爭執被告委託之監造單位審核施工及品質計畫書，未依政府採購法第73條之1規定，一次通知澄清或補正，不得分次辦理，又不同意不計入工期，方致原告無法繼續履約，自非可歸責原告云云。然按政府採購法第73條之1所謂「應一次通知澄清或補正，不得分次辦理」，係指機關辦理工程採購之付款及審核程序而言。且縱機關應就採購廠商該次提報送審資料之內容違誤或格式不符之全部情形，予以一次性通知，亦係針對廠商該次提報送審資料之內容而言，倘因採購廠商歷次個別提報之送審資料，各有不同之瑕疵，機關須依各次瑕疵命採購廠商改善修正，自無可議之處。查依監造單位榮承發公司104年8月26日高原達卡青山字第0000000-0號函所載：「……。二、本公司於104年8月26日收悉承包商函文與所述附件，本次施工及品質計畫書除施工進度表外，其餘如：自主檢查表、施工檢驗程序及品質管理標準尚已符合本工程需求，故請承包商儘速進場施工。另請承包商詳實參照施工計畫書審查意見表之附件1，修正內容後再行送審（需檢附第1次、第2次、第3次及第4次審查意見於封面內頁）。三、曲線表之編列方式錯誤，亦與第2次及第3次審查時，本公司所檢附予承包商參考之施工進度表附件也不相同，請承包商可參照附件1編列修正。」等語（本院卷1第255頁），可知監造單位多次檢退原告所提施工及品質計畫書之原由，為原告歷次提送之計畫書有未依審查意見予以修正之情形，尚難執監造單位多次命原告修正施工及品質計畫書，作為未按期施工之正當理由。系爭工程契約第9條第4款第3目及工程圖說施工說明第10點已明定：「施工管理：……。（四）施工計畫與報表：……。3.預定進度表，經機關修正或核定者，不因此免除廠商對契約竣工期限所應負之全部責任。」「十、……承包商……並於得標後7日內製作施工計畫書、品質計畫書及剩餘土石方處理計畫送業主及監造單位核可後方可進場施作，……若因延遲送審導致停工或工期延宕，承包商不得藉詞要求延長工期且一切損失均由承包商自行承擔……。」依此約定，原告為施工及品質計畫書修正期間，並不因此免除原告對契約竣工期限所應負之全部責任，亦即原告不得以施工計畫書、品質計畫書經審查、修正為由，主張展延工期。原告爭執係因被告不同意施工及品管計畫書之修正展延工期，致原告無法繼續履約，其有拒絕履約之正當理由云云，洵無可採。
（五）原告違反系爭工程契約第21條第1款第5目規定：依系爭工程開工報告（申訴卷第64頁），被告准予原告於104年7月31日開工。準此，除原告依契約第7條第3款延長工期外，應遵守於開工之日起45日內竣工，即於104年9月13日竣工之期限約定。惟查，依（1）前述榮承發公司104年8月13日高原達卡青山字第0000000-0號函載：「一、依據本公司104年8月10號高原達卡青山字第0000000-0號函辦理，並依據旨案工程合約書對迄今未收到（已逾3日）貴公司修正後之各類計劃書進行催告。二、本公司於104年8月12日進行本工程之施工品質抽查，本工程工區內未見任何現場施工人員，因工程時間緊迫，請承包商儘速將工程告示牌、交管設施、測量放樣及勞工安全衛生訓練辦理完成。」榮承發公司於104年8月12日進行工程之施工品質抽查，工區內未見任何現場施工人員，且工程告示牌、交管設施、測量放樣及勞工安全衛生訓練尚未辦理。（2）榮承發公司104年8月24日高原達卡青山字第0000000-0號函謂：「……。三、本公司於104年8月20日及104年8月21日進行施工品質抽查，本工程工區內仍未見工程告示牌、交管設施及測量放樣或其他工項等有任何施作，本公司已多次口頭告知（本次已為第2次函文催告），請承包商儘速改善。四、目前本工程之現場進度明顯落後，依承包商所提之預定施工進度表第1版、第2版及第3版來看，至104年8月24日止，進度落後亦都約20%……。六、請承包商提送開工至今之施工日報表（已第2次函文催告）。」榮承發公司於104年8月20日及104年8月21日進行施工品質抽查工程工區內仍未見工程告示牌、交管設施及測量放樣或其他工項等施作。（3）榮承發公司104年8月26日高原達卡青山字第0000000-0號函載：「……。六、請承包商儘速進場施作本工程之工程告示牌、交管設施及測量放樣或其他工項（本次已為第3次函文催告）。七、目前本工程之現場進度明顯落後，依承包商所提之預定施工進度表第4版來看，至104年8月26日止，進度落後約25%，請承包商依據旨案工程合約書第9條第29項儘速提出趕工計畫書，並積極施工……。」榮承發公司查核結果，原告至104年8月26日止，進度落後已達25%。（4）榮承發公司104年9月1日高原達卡青山字第0000000-0號函以：「……本公司於104年8月28日進行旨揭工程施工品質抽查，工區內未見任何施工人員或完成任何工項，自104年7月31日開工至104年8月28日為止，進度落後已達58.9%……。」等語（本院卷1第257頁）榮承發公司計算原告自104年7月31日開工至104年8月28日為止，進度落後已達58.9%。（5）原告104年8月5日千原青工字第000000000號函，以尚未取得監造計畫據以製作施工品管計畫為由，申請自104年7月31日起辦理停工及於104年8月26日以存證信函終止契約。綜上以觀，可認原告確有未按期施工情事，復依原告所提工程預定進度表（本院卷1第49頁）所示，自104年7月31日起30日預定進度應達51.8%，是原告進度已嚴重落後，且依監造單位查核，至104年8月28日為止進度落後已達58.9%，自已該當政府採購法施行細則第111條第1項及契約第21條第1款第5目所定延誤履約期限情節重大者，並被告業於104年9月10日以高市原民建字第10430939600號函限期改正（本院卷1第115至116頁），仍未改正，從而，原處分通知原告將刊登政府採購公報，自屬有據。原告雖另提出系爭工程施工照片（本院卷1第292至293頁）及104年7月31日起至同年8月16日止公共工程施工日誌（本院卷1第294至310頁），惟前開施工照片無法確定拍攝時間及位置，另原告所提施工日誌未經監造單位審查及被告核備，且其上所載之「預定進度（％）」，亦與上開工程施工預定進度表所載預定進度不符（如施工預定進步表第1天預定進度為2.6%，原告施工日誌載為0.4%），是尚難憑前開照片及施工日誌為有利原告之認定。又原告執前揭施工日誌主張104年8月1日已進場放樣，核與監造單位榮承發公司於104年8月12日、104年8月20日及104年8月21日進行施工品質抽查之結果不符，原告主張有依約放樣施作云云，洵無可採。本件被告及監造單位榮承發公司已多次函催原告施工並限期改善，原告拒絕履約施作，且於104年8月28日履行進度落後已達百分之58.9，落後日數確達20日以上，違反系爭工程契約第21條第1款第5目及第11目規定，被告依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報，洵非無據。
（六）原告違反系爭工程契約第21條第1款第8目規定：
1、被告同意原告於104年7月31日開工後，原告即於104年8月1日以千青山工字第000000000號函知榮承發公司，表示對審查意見表部分內容及施工數量不甚了解，請求榮承發公司提供監造計畫及協助召開協調會說明，復於104年8月5日以千原青山工字第000000000號函以尚未取得監造計畫據以製作施工品管計畫為由，申請自104年7月31日起辦理停工。又於同年月7日以千原青山工字第000000000號函表示：「……。二、經本公司計算工程圖說混凝土鋪面實作數量為841㎡，本工程契約單價分析數量為812㎡，請協助檢核本公司是否有估算錯誤或是誤解圖說之情形，以利本公司配合備料。三、本工程契約項目之土石籠擋土牆並無開挖工項，請指示是否配合現況施工無須開挖，以利本公司配合施作。四、本工程04施工圖示N1-952～N1-953里程為空白，請指示該段是否無須施做混凝土鋪面，以利本公司配合備料。五、經本公司查訪多家石籠網及土石籠袋生產廠商，皆回復無法生產本工程規定規格之材料（詳附件），請協助提供3家以上可供檢驗生產線之材料廠商，以利驗廠後進行備料。」等語（申訴卷第77頁後未編頁），再於104年8月14日以存證信函（申訴卷第86至92頁）表示工程混凝土鋪面單價分析數量與設計圖說不符，樁號N1-952至N1-953之間混凝土鋪面數量並未計入單價分析，請機關指示工程結算金額高過契約價金時是否同意依實作數量結算，原告始配合施作、工程項目之土石籠擋土牆未列開挖項目、石籠及土石籠袋網材料問題已知會政風室等。另於104年8月26日寄送存證信函以「工程結算金額高過契約價金是否同意施工」之問題仍未解決，通知被告終止契約。惟依工程契約第9條第24款規定：「基於合理的備標成本及等標期，廠商應被認為已取得了履約所需之全部必要資料，包含（但不限於）法令、天候條件及機關負責提供之現場數據（例如機關提供之地質鑽探或地表下地質資料）等，並於投標前已完成該資料之檢查與審核。」第11條第1款規定：「廠商應對契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應於履行前向機關提出澄清，否則應依照機關之解釋辦理。」設計圖施工說明第1點規定：「本工程投標前，承包商應會同主任技師詳閱設計圖說及有關文件說明，並針對安全性及數量做過實際勘查，如有疑問應於開標前提出說明否則一經決標視同完全瞭解。」第2點規定：「本工程施工說明書（舍補充說明書）、契約條款、圖說、標單等均有同等效力，相互為用，其有載於此而未載於彼者，承包商均應照辦，記載不一致時，則依工程契約規定辦理。」第14點規定：「圖說說明：1.設計圖說有疑義時，承包商應於開工前與設計單位會商，並以業主及設計單位之解釋為準……。」準此，原告於參與投標前本應詳讀設計圖面及施工規範，若對系爭工程工項編列、材料規格、施工數量有所疑問，應於開標前即提出異議，否則得標後即應依契約內容履行，且設計圖說有疑義時，應以業主及設計單位之解釋為準，不得再執招標條件錯誤或依己意解釋圖說與數量不符而拒絕依約履行。查工程之工項編列、材料規格及施工數量，原告於投標之初皆已知悉，此為原告履約能力及是否決定參與投標之問題，尚不得於決意得標後，始以前揭事由不依契約本旨履行義務。況監造單位榮承發公司業已以104年8月26日高原達卡青山字第0000000-0號號函表示「……，說明三、（一）……。3.承商所認為混凝土鋪面之混凝土數量部分（樁號N1-952～N1-953等……），若以本公司於編列預算時之測量數據進行電腦檢核則無誤，且旨揭工程圖說05/16已表示樁號N l-952（0k＋140）及Nl-953（0k＋000）分別代表不同里程計算基準點，非承商所以為之計算判讀。惟承商若仍認為數量不足，本公司亦請承商依據旨揭工程合約第9條施工管理第4項及施工說明第2條（此為施工說明第3點之誤植）規定，提供放樣測量之實際量測成果資料（早於104年8月5日下午2時電話告知儘速辦理測量放樣工項），以利本公司檢核後進行作業。因本工程之混凝土計算，乃須考慮多處不規則曲度、面積及高程後，方能以實際量測成果去按照比例進入電腦驗算，在此方式檢核後，若數量尚有未合，本公司方可依旨揭工程合約第3條及第4條規定，匯報業主單位進行數量增減等決定。承商所謂『應先報請機關同意後，再配合施工』乙節，為本末倒置之舉。4.承商認為石籠擋土牆及未有開挖工項部分，本公司於104年8月7日告知乃取石籠擋土牆施作處（含工區內）之現地土石進行挖填平衡，故編列以"單價分析/壹.一lR.7.b000757機械裝填土石（現地取材）"工項為之，並請承商依據旨揭工程合約第9條施工管理第4項及施工說明2（此為施工說明第3點之誤植），提供放樣測量之實際量測成果資料（早於104年8月5日下午2時電話告知儘速辦理測量放樣工項），方能判斷承商所欲為之石籠擋土牆施作位置，是否有違設計位址，造成承商認為有大幅開挖之須要。貴公司業已於104年7月24日千青山工字第000000000號函及104年7月27日施工前會勘暨說明會表示瞭解為機械裝填土石（現地取材）平衡，今又主張須為開挖工項才是，可若有因開挖工項連動也編列回填工項不亦是裝填於石籠擋土牆內……。5.至於石籠網等材料問題，本公司早在104年7月25日、104年7月27日口頭告知設計過程與詢商方法，亦於104年8月10日正式函文告知承商可參照本公司高原雙伸聯路字第0000000-0號函文指示原則辦理，自行推動後續工進及採購問題……。」等語（本院卷1第161至165頁），監造單位已說明混凝土鋪面之混凝土數量無誤，且擋土牆開挖工項編列於單價分析之「機械裝填土石（現地取財）」內。
2、另證人即監造單位榮承發公司人員陳偉迪於本院準備程序證稱：「（問：原告系爭工程施作及進度過程如何？）截至工程應當完成日期，依我們監造日報表的記載工程進度記載是0%，尚未完成我們合約的任何一個工項。（問：原告說有到現場進行放樣？原告有通知你們？）我們有去函承包商即原告，要求他們進行放樣及測量，後續原告在協調會上有提出放樣的資料（即本院卷1第289頁），當時我們有請原告確認再補充測量的結果，因原告所提出的是放樣資料，不是測量資料，因工地沒有放樣的基準點及導線點，作為我們測量檢核時候的參考。因要有基準點及導線點，我們才能夠檢測原告的放樣成果，才能確認是否有原告當時所提出的設計數量的不足的情況。（問：原告有無按照正常程序進行放樣？原告提出的放樣成果在工程上是否可以使用？）一、還未完成正常程序的放樣。二、還不能作為後續使用的依據，因後續要做使用，須有放樣的基準點及導線點，如沒有這二個資料作為參照，則後續我們無法進行檢核，我們未完成檢核，也無法作為業主後續追加、減數量或調整圖說、變更圖說的依據。（問：在原民會與原告終止契約後，系爭工程移轉至新工處，當時你們還是系爭工程的監造單位？）不是。（問：新工處事後工程有變更，是否有通知你們？）新工處藉由高雄市政府原民會的名義轉通知我們的，因移至新工處後，最初招標的時候，工程並未調整，但是後來持續招標的時候，有遇到當地的民眾及區公所的代表陳情，另一方面，是當時行政院工程會有去函給新工處，要求新工處在後續辦理時，擬照新的工程會的工項名稱及工項代碼去進行預算書的編列，然後它的正確率必須達80%以上，所以，新工處請我們協助，後續由新工處所找的監造公司去辦理行政院工程會的要求。當時新工處除了找我們之外，還找後續的監造公司即臺灣世曦公司、陳情人及區公所的代表、原民會一同與會。（問：原民會與原告的標單上有記載「機械裝填土石（現地取材）」的工項，嗣後最新的標單沒有該項工程，這樣的改變，與剛才你陳述有何關係？）有，因為「機械裝填土石（現地取材）」的工項會有系統編碼錯誤的情形發生，因此將該工項分為「機械裝土石」（即開挖）與「機械填土石」（即回填）2個工項，惟該2個工項的總金額與原先的工項金額不變。……（問：原告公司所施作的放樣資料已經依據道路長度乘以道路寬度等於道路面積，為何還需要證人所述的基準點及導線點？）一、我們既有的路寬與實際施作的路寬不一定是相等的，所以，基於這個原因我們必須再預計施作的道路邊界線先做放樣，確認我們施作的邊界範圍是正確的。二、我們道路長度並非直線，會有些轉彎及轉角，且寬度都不相同，每段也不相同，所以，如果沒有放樣出基準測量點、導線點及邊界線，我們就沒有辦法透過電腦軟體去檢核道路的轉彎及轉角、寬度不同的時候，所產生「漸變段」對數量造成的影響。
三、我們也必須借基準點、導線點及邊界線去檢核與我設計階段所做基準點、導線點及邊界線是否一致。綜上所述，我們必須在預算工項上需編列測量放樣的原因。……（問：812平方公尺與841平方公尺差距很大？）不會。（問：是否需要達到做追加、減變更工程？）縱使差1、2米平方，也都要做追加、減，應這是實做實算合約，縱使短少1或2，驗收時也應當依實際供應數量給付價金，這就是合約的精神，所以，如原告認為是841，我們提供812，20幾尚未達到變更設計，要看業主即原民會的想法，在契約因變更數量尚未達5%，測量經我們確定，並經業主看過，業主可減少施作的面積，等下次再施作，因可能經費不足；或者業主願意提供承包商，按實際數量結算，直接以檢核結果後，依我們的測量成果報告，依據我們的審查同意，業主開協調會，納入竣工結算辦理。（問：原告104年8月7日發函後，當時尚未將測量資料交給你們？）原告是自己先計算，第二次是在會議時就提出計算表，當時我們再提出希望現場能放出樁位及導線，再去看一次，可以就納入後續契約條件，後來就沒有了，就進入爭議。」等語（見本院卷3第14至22頁），由是觀之，系爭工程單價分析表之「機械裝填土石（現地取材）」確實包含開挖及回填工項，只是後來行政院工程會頒佈新的工程編碼及工項名稱，方將系爭工程單價分析表上「機械裝填土石（現地取材）」於重新招標後依據工程會頒佈之工程編碼及工項名稱再予細分為不同工項。亦且，監造單位並未堅持其單價分析表上之數量均屬正確無誤，只是要求原告應提出放樣測量之基準測量點、導線點及邊界線等資料供其審核，如同系爭工程契約內設計單位提供予廠商（即原告）之資料亦包含座標參考表（見本院卷2第101頁）一般，然原告於履約過程中僅提出自行測量道路之長寬與面積計算資料（見本院卷1第289頁），而遲未說明其測量基準點等資料，實際上即等同未施作放樣測量之工項。詎原告仍自行解釋「開挖」、「回填」工項與「機械裝填土石（現地取材）」為不同施工項目，並堅持混凝土鋪面數量與契約不符等，而以其與監造單位對契約之開挖認知產生爭議，爭議未達成共識前無法進行施工云云，自無正當理由。被告以原告違反系爭工程契約第21條第1款第8目無正當理由不履行契約，而以原處分終止契約，並通知原告有政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報，即屬有據。
（七）原告另爭執新工處105年7月18日重新辦理「那瑪夏區表湖、青山、東谷農路改善工程、○○○區○○○○里○○○○○路改善工程、那瑪夏區雙連崛伸苗聯絡道路改善工程」之招標，悉數採用原告對被告所提之意見，證明系爭工程有設計不當，方導致原告無法履約而不可歸責原告云云。本件被告終止系爭工程契約後，先於104年12月16日經新工處辦理「那瑪夏區表湖、青山、東谷農路改善工程、○○○區○○○○里○○○○○路改善工程、那瑪夏區雙連崛伸苗聯絡道路改善工程」採購案（本院卷2第15至161頁），所訂招標條件與本件採購案均屬相同，原告參與投標後得標，經人檢舉始撤銷決標，此為原告並不爭，並有新工處無法決標公告可稽（本院卷1第283頁、第343頁），是若招標條件設計不當，何以原告再次投標，並願再次冒機關不願依實作內容調高契約價金之風險？再者，新工處105年7月18日重新辦理「那瑪夏區表湖、青山、東谷農路改善工程、○○○區○○○○里○○○○○路改善工程、那瑪夏區雙連崛伸苗聯絡道路改善工程」之招標（本院卷2第169至305頁），訂定與系爭工程相異之工程項目及規範，乃因「原N○○○區道路○○○路基流失嚴重，當地居民已於N11旁新設一臨時便道，請榮承發公司依新設之臨時便道替代原本N11之道工程而重新設計」「N○○○區○○○○路段改依登輝農路過水路段設計辦理」「『那瑪夏區表湖、青山、東谷農路改善工程、那瑪夏區達卡努瓦里青山部落農路改善工程、那瑪夏區雙連堀伸苗聯絡道路改善工程』工程採購案，業已流標3次，請榮承發工程顧問公司重新檢討各項材料試驗取樣時機、石籠的粒徑與網目相關規定、工程單價合理性與損耗的編列」，有「為『那瑪夏區雙連崛伸苗聯絡道路改善工程』案會勘」（據被告表示會勘包含青山部落農路改善工程，見本院卷3第39頁）之會勘結論附本院卷（卷2第167頁）可證。是前後案件設計內容既有不同，所要求之工程工項編列、材料規格、施工數量存有差異，自屬合理，尚難因另辦之工程新增工程項目及數量而反推系爭工程有設計不當或錯誤。再者，有關工程之工項編列、材料規格及施工數量，原告於投標之初皆已知悉，此為原告履約能力及是否決定參與投標之問題，亦不得於決意得標後，始以前揭事由不依契約本旨履行義務。原告執前詞主張系爭工程未能繼續履行，非可歸責於原告云云，應不足採。
（八）末按「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要……。」最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議可參。本件原告僅因被告未依其要求同意變更土石籠護坡之工程項目、擋土牆混凝土鋪面之數量、石籠網材料規格，及未同意其因遲未完成施工及品質計畫書之修正而展延工期，即自行停止施工，雖經被告及監造單位榮承發公司多次催促猶未積極改善，則系爭工程未能按期完成，應可歸責於原告，且其延誤履約期限程度，確已達情節重大程度。從而，被告於104年10月8日以原處分終止系爭工程契約，並通知原告將依政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定刊登政府採購公報，於法並無不合。
（九）綜上所述，原告之主張既不足採。被告認定原告延誤工程進度情節重大，以原處分通知原告將依政府採購法第101條第1項第10款、第12款對其作成刊登採購公報之處分，核無違誤；異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，核無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此說明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
書記官 謝 廉 縈