高雄高等行政法院判決
105年度訴字第192號原 告 陳文德被 告 臺南市政府消防局代 表 人 李明峯 局長上列當事人間消防法事件，原告不服臺南市政府中華民國105年3月1日府法濟字第1050174722號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告透過網路購物平台訂購「櫻花SH-1211RK屋外大廈型熱水器12L」(下稱屋外式熱水器)，因安裝之櫻花牌廠商認原告要求安裝之陽台位置加裝鋁窗，通風不良，不予安裝，並建議改裝適合商品。原告遂於民國104年10月16日以電子郵件向被告詢問燃氣熱水器安裝問題，被告於104年10月21日至原告住處進行訪視後，以104年10月23日南市消預字第1040026535號函（下稱被告104年10月23日函）復原告略以：「……貴府熱水器為屋外型安裝於加蓋陽台之處所，確有一氧化碳中毒潛勢之疑慮，仍請臺端應注意保持通風並建議安裝適當之燃氣熱水器。」原告不服，以104年11月9日陳消字第0000000號函要求被告說明法規依據，被告以104年11月11日南市消預字第1040028069號函（下稱被告104年11月11日函）復原告略以：「……貴府陽台增設窗戶並有晾掛衣物，造成通風不良之狀況，初步認定非屬會議所指安裝鐵窗陽台仍屬通風之情形，該屋外型熱水器非安裝於通風良好之環境。」原告再以104年11月19日陳消字第0000000號函請求被告說明法規依據，並主張被告104年10月23日函及104年11月11日函違反法律保留原則應撤銷等語。被告則以104年12月4日南市消預字第1040029061號函（下稱被告104年12月4日函）復原告略以：「……有關臺端再次提出相關疑義部分……本局……並以104年10月23日南市消預字第1040026535號函及104年11月11日南市消預字第1040028069號函回復……。
」等語。原告不服被告104年10月23日函及104年12月4日函，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：
(一)原告於104年9月29日於聯合報系設置之udn買東西購物中心網站購買熱水器1台，經廠商供應商聯繫知悉原告陽台有加裝鋁窗，即表示依據法規無法安裝。原告就上述問題至櫻花臺南服務站與安裝廠商主管討論，安裝廠商主管提供兩份資料表示消防單位不會同意原告住所的陽台環境可以安裝「屋外式熱水器」，且安裝人員如安裝而造成中毒事件將可能會負擔刑事責任，因此在未取得被告核准的情況下，安裝人員無法前往安裝，並且拒絕至現場確認。該網路購物平台即於104年10月14日表示：「經供應商表示，已與台南市消防局確認，並已再次詢問櫻花原廠，因消防局無法給予明確回覆故櫻花原廠因環境安全問題而無法安裝，因與您聯繫未果，煩請您確認，若您同意或未接獲您將於10/16為您進行訂單取消作業，……。」原告因此聯繫被告請求依法確認安裝現場環境為得安裝「屋外式熱水器」之環境，並據以主張網路購物平台並無理由取消該訂單。
(二)司法院釋字第423號解釋文：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」本件熱水器安裝廠商主張因被告將不會同意於加裝鋁窗之陽台上安裝「屋外式熱水器」而通知網路購物平台取消訂單，因此有私法上爭議待被告依相關法規判定，以確定是否得安裝屋外式熱水器。因此原告請被告進行認定並作出行政處分，以釐清該私法上買賣之爭議，原告並無請求被告作成行政指導。被告作成本件原告住所不得安裝屋外式熱水器之結論後，販賣及安裝屋外式熱水器廠商即以此書面結論作為解除買賣合約之依據，明顯為被告針對該買賣爭議單方作出之行政行為，並且對外發生法律上之效果，依照司法院解釋，被告所作出之104年10月23日函為行政處分。原告要求被告應作成行政處分，如被告認定為行政指導時，則「應明示行政指導之目的、內容及負責指導者等事項」，依照相關事證顯示，被告從未向原告表示該次現場確認為行政指導，而原告提出之請求亦非行政指導，被告主張明顯與行政程序法第167條規定不符。原告既然已經表示不接受被告104年10月23日函之內容，且該內容已經造成廠商據以取消買賣合約之依據，因而請求撤銷。如果認定為行政指導，自應依照該條文規定立即停止並撤回該行政指導，但被告仍堅持該行政指導沒有錯誤而致使原告受不利之處置，明顯違反行政程序法第166條第2項之規定，而非屬行政指導，為行政處分。被告係以相關規定所作成之決定僅能約束安裝廠商，無法約束一般民眾，因而認定本案僅為行政指導。而該決定既然已經約束安裝廠商，而使廠商得據以拒絕協助民眾安裝屋外式熱水器，剝奪民眾選購屋外式熱水器之權益(一般民眾均不會自行安裝，且為安全考量會請合格之技術人員安裝)，則已經有私法上之效果(熱水器廠商得直接取消訂單)。同時，基於平等原則，該決定已經有同時約束有相同狀況之安裝場所不得安裝屋外式熱水器之效果，該決定為行政程序法第92條之一般處分，適用行政處分之規定。
(三)原告住所位於公寓大廈6樓，周圍建築均只有5樓高而無阻擋空氣對流之狀況，陽台加蓋窗戶並保持常開，設置之窗戶全開約有16,100平方公分開口，只有於下雨且強風時會小開口並留下10至15公分，開口面積為約1,270平方公分。其下方圍牆上設置有3,600平方公分之供氣口及換氣口，與單純無開口之女兒牆加裝鋁窗之樣態不同，平時空氣對流極佳，符合消防法第15條之1第4項：「第1項熱水器應裝設於建築物外牆，或裝設於有開口且與戶外空氣流通之位置；其無法符合者，應裝設熱水器排氣管將廢氣排至戶外。」之規定，得安裝「屋外式熱水器」，而非該條文後段之情事。原告將相關事由向被告反應，被告人員於104年10月21日到現場確認，先表示應由安裝人員現場確認後向被告呈報，並表示原告應向消保官反應。惟原告表示因為最終判定仍是被告，須請被告作出認定，以釐清安裝廠商是否得至現場安裝「屋外式熱水器」，並確認該訂單得否取消。被告人員於現場主張因陽台有加裝鋁窗，應認定安裝環境為室內，且認定原告一定會將窗戶關上而造成空氣不流通之狀態，並於事後發函以「『防範一氧化碳中毒執行計畫』居家一氧化碳中毒潛勢場所訪視情形紀錄表」(下稱訪視紀錄表)判定為「(1)室外型燃氣熱水器裝置於室內或加蓋陽臺者。」而認定「確有一氧化碳中毒潛勢之疑慮，仍請臺端應注意保持通風並建議安裝適當之燃氣熱水器。」經查，該訪視紀錄表中僅以「(1)室外型燃氣熱水器裝置於室內或加蓋陽臺者。」而判定「有一氧化碳中毒潛勢需要進行熱水器遷移更換。」，但並未檢附被告人員現場拍照的照片及認定為室內的法規依據，也未將原告陽台圍牆上之原設計之通風口/換氣口列入判定之考量，明顯未依現場實際狀況及法規規定進行認定。依消防法第15條之1第4項規定，對於無法符合將熱水器裝設於建築物外牆或有開口且與戶外空氣流通之位置之情況時，方得依據憲法第23條授權，限制人民必須裝設熱水器排氣管將廢氣排至戶外。屋內式熱水器安裝於屋內而非消防法第15條之1所規定建築物外牆，因而相對於屋外式熱水器中毒風險較高。屋內式熱水器3種類型中的半密閉強制排氣式熱水器及密閉強制供排氣式熱水器兩種類型均為消防法第15條之1第4項後段所稱「無法符合者，應裝設熱水器排氣管將廢氣排至戶外」之態樣，因此加裝排氣管將廢氣排至屋外。然而，屋內式熱水器中的開放式熱水器亦安裝於屋內，卻無需加裝排氣管將廢氣排至屋外，即為符合消防法第15條之1第4項規定「有開口且與戶外空氣流通之位置」之態樣。經查，合於燃氣熱水器及其配管安裝標準（下稱安裝標準）第5條：「開放式熱水器之安裝應符合下列規定：……。二、採自然換氣方式者：
(一)供氣口及換氣口之面積均為每千瓦燃氣消耗量在35平方公分以上。但建築物有供換氣之空隙，且其有效開口面積合計達前段規定之值以上者，得免設供氣口。(二)供氣口及換氣口應設於建築物外牆或與屋外能保持氣流暢通之牆壁上，並不得使火焰有被吹熄等對熱水器不良之影響。」規定者，縱使將熱水器設置於屋內，亦符合消防法第15條之1規定，依據論理及經驗法則，該標準於屋外之狀況亦得類推適用。本件安裝屋外式熱水器之位置依安裝標準認定應為屋外，符合消防法第15條之1規定「應裝設於建築物外牆」之規定。
退一步言之(假設語)，縱使因設置鋁窗而考量是否符合消防法第15條之1所規定之「有開口且與戶外空氣流通之位置」，而以較嚴格的開放式熱水器認定得否安裝之規定類推適用來檢視本案，以購買之熱水器燃氣消耗量為27KW計算，須有945平方公分之建築物有供換氣之空隙(計算式：35平方公分每KW*27KW =945平方公分)。本件女兒牆上之開口為3,600平方公分，遠高於類推適用安裝標準第5條之規定，依法符合消防法第15條之1所規定之「有開口且與戶外空氣流通之位置」之樣態，得於安裝鋁窗之情況下安裝屋外式熱水器。
(四)原告於購買系爭住所入住前幾年即增購一氧化碳CO偵測器，並於近期因使用期限已到而購置另一部一氧化碳CO偵測器，以防止一氧化碳中毒之情事，足見原告對於安全有相當之重視。原告現場加裝窗戶並使用熱水器已經過約10年時間，期間一氧化碳CO偵測器均無發出警報，顯示使用熱水器過程均無一氧化碳超過標準之狀況。原告將一氧化碳CO偵測器放置在熱水器旁，並將陽台範圍窗戶及門窗全部關上，然後開啟熱水器連續使用超過20分鐘以上(刻意超出正常使用時間)，該一氧化碳CO偵測器並無警報產生，顯示現場並無空氣不流通之狀況，被告人員如何以目測確定本件熱水器位置之空氣無法流通？原告亦明確表示不會將窗戶關上，主管機關應尊重原告受憲法第10條、第22條保障之權利。被告主張安裝標準第9條立法理由已就所稱「影響空氣流通設施之處所」闡明係指「開放式陽臺加裝鐵窗、鋁門窗或類似構造者之安裝環境」，惟依被告訴願答辯狀附件2中四大安裝錯誤情境3之圖示，該陽台加裝窗戶位置下方之女兒牆並無如本案有3,600平方公分之通風口/換氣口，而本件女兒牆為新型設計，可以防止加裝鋁窗後造成影響空氣流通之狀況，被告卻認定「與系爭安裝環境相符」，明顯為一般人可確認之謬誤。原立法理由所指加裝鋁窗之開放式陽台為女兒牆上無換氣口/通封口之情況，明顯係立法時未考量所有可能之狀況而以有限之知識限制創新，同時於本案中牴觸消防法第15條之1第4項規定，亦因違反法律保留原則，並無參考價值。被告據以答辯的立法理由連被告及消防署都無法認同，因此於103年8月6日召開「於加裝鐵窗之陽台設置燃氣熱水器疑義」研商會議，決定：「經討論『加裝鐵窗陽台』之空間使用樣態多元，非屬必然通風不良之處所，需依現場實際通風情形判定其適合熱水器型式，……。」該資料亦為被告承辦人員於到場認定時提供給原告表示應依現場判定。被告既主張上開會議決議事項，卻又引用連自己都不認同之立法理由為答辯，明顯自我矛盾。倘若被告以上開立法理由為依據，消防署與被告103年8月6日召開之研商會議否定安裝標準之條文規定，明顯因違反法律優位原則而無效。被告之主張顯然為自我矛盾。本案屋外式熱水器係裝設於建築物外牆，且裝設於有開口且與戶外空氣流通之位置，被告在無法以科學證據證明本案無法符合前述條件的情況下，原行政處分明顯違反消防法第15條之1、憲法第10條、司法院釋字第443號及釋字709號解釋，應依法撤銷等情。並聲明求為判決：⒈被告104年10月23日南市消預字第1040026535號函應撤銷；⒉被告應依消防法第15條之1規定及燃氣熱水器及其配管安裝標準規定判定本案得安裝屋外式熱水器。
三、被告則以：被告前於104年10月21日至原告住所進行「防範一氧化碳中毒執行計畫」居家一氧化碳中毒潛勢場所訪視，經參依內政部消防署103年8月6日召開「於加裝鐵窗之陽台設置燃氣熱水器疑義」研商會議決議事項查認上開住所裝設之室外型燃氣熱水器具有一氧化碳中毒潛勢需要進行熱水器遷移更換，上開訪視之性質係屬消防主管機關本於職權所為之使用燃氣熱水器安裝建議，並非行政處分。是被告就上開建議所為之104年10月23日函及104年12月4日函亦非屬行政處分，原告對之提起訴願，業經訴願決定不受理，原告猶仍執陳詞，復提起本件行政訴訟，自非合法等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院判斷如下：
(一)按行政訴訟法第107條第3項規定：「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」同法第5條規定：「(第1項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。(第2項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是以，行政訴訟法第5條課予義務訴訟同須以原告對於行政機關享有請求作成行政處分之公法上請求權為前提，否則其提起課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許。
(二)次按消防法第15條之1規定：「(第1項)使用燃氣之熱水器及配管之承裝業，應向直轄市、縣（市）政府申請營業登記後，始得營業。並自中華民國95年2月1日起使用燃氣熱水器之安裝，非經僱用領有合格證照者，不得為之。(第2項)前項承裝業營業登記之申請、變更、撤銷與廢止、業務範圍、技術士之僱用及其他管理事項之辦法，由中央目的事業主管機關會同中央主管機關定之。(第3項)第1項熱水器及其配管之安裝標準，由中央主管機關定之。(第4項)第1項熱水器應裝設於建築物外牆，或裝設於有開口且與戶外空氣流通之位置；其無法符合者，應裝設熱水器排氣管將廢氣排至戶外。」第42條之1規定：「違反第15條之1，有下列情形之一者，處負責人及行為人新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並得命其限期改善，屆期未改善者，得連續處罰或逕予停業處分：一、未僱用領有合格證照者從事熱水器及配管之安裝。二、違反第15條之1第3項熱水器及配管安裝標準從事安裝工作者。
三、違反或逾越營業登記事項而營業者。」及依消防法第115條之1第3項規定授權訂定之安裝標準第2條規定：「燃氣熱水器(以下簡稱熱水器)及其配管之安裝，依本標準之規定。
……。」第3條規定：「本標準用語定義如下：一、熱水器：指以液化石油氣或天然氣為燃料之熱水器，依設置方式區分如下：㈠屋內式熱水器：依供（排）氣方式分類如下：1.開放式熱水器：指熱水器燃燒使用之空氣取自屋內，廢氣直接排放於屋內，並以自然換氣或機械換氣方式，將廢氣經換氣口或換氣風機排至屋外者。……。2.半密閉強制排氣式熱水器：指熱水器燃燒使用之空氣取自屋內，並將廢氣以排氣風機等機械方式，經排氣管強制排放至屋外者。……。3.密閉強制供排氣式熱水器：指熱水器燃燒使用之空氣，以供氣風機等機械方式連接供氣管自屋外取得，廢氣經排氣管以排氣風機等機械方式強制排放至屋外，與屋內之空氣隔絕者。……。㈡屋外式熱水器：指熱水器之供氣及排氣直接於屋外進行者……。」據此，可知消防法第15條之1及安裝標準等規定乃為預防火災、維護公共安全，確保人民生命財產，而課予安裝使用燃氣熱水器及配管者之公法上義務。其並未課予消防主管機關，於人民發生安裝消費爭議時，應對人民及廠商就個案爭議作出應安裝何種型式熱水器之判定義務；故人民並無據此請求主管機關作成判定應安裝何種熱水器之請求權。
(三)經查，如事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳述在卷，並有訂單明細、被告104年10月21日訪視紀錄表、被告104年10月23日函、原告104年11月9日陳消字第0000000號函、被告104年11月11日函、原告104年11月19日陳消字第0000000號函、被告104年12月4日函、訴願決定書附卷為憑，應堪認定。則查，本件原告因網購屋外式熱水器，因廠商評估後認為原告要求安裝之陽台加裝窗戶，通風不良，不予安裝，網路購物平台為確保燃氣熱水器使用安全，經建議原告改裝適當熱水器未果，乃通知原告將取消訂單，原告則認為其住家陽台得安裝屋外式熱水器，致生消費糾紛。原告遂以電子郵件向被告詢問安裝問題，被告乃派員至原告住所進行訪視，並以104年10月23日函文答覆原告略以：「……說明：……二、經查貴府熱水器為屋外型安裝於加蓋陽台之處所，確有一氧化碳中毒潛勢之疑慮，仍請臺端應注意保持通風並建議安裝適當之燃氣熱水器。」此觀訂單明細、網路提問歷史紀錄、現場照片、訪視紀錄表及被告104年10月23日函即明(本院卷第43-47頁、第91-95頁)。經核被告上開答覆屬於主管機關為推廣防火防災教育及維護民眾生命財產安全，所為居家一氧化碳防災訪視及宣導之建議，性質是屬就經辦事件所為之事實敘述，不屬就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，核非行政處分，原告就被告104年10月23日函文認係行政處分，自有誤解。此外，消防法第15條之1及安裝標準等規定，並未授予原告得向被告請求作出判定原告處所應安裝何種型式熱水器，而使原告得以據此要求安裝業者遵從之公法上請求權，揆諸首揭規定與說明，本件原告對被告既無公法上請求權存在，其訴顯無理由。又人民請求行政機關為一定之行為，必須是人民對行政機關享有公法上之請求權為前提，故原告提起之訴訟類型不論為課予義務訴訟或係兼有一般給付訴訟在內，均因本件原告並無依消防法第15條之1及安裝標準等規定請求被告作成判定原告住所得安裝屋外式熱水器之請求權存在，而顯無理由，故本院並無闡明原告將其訴之聲明修正為一併將訴願決定撤銷之必要，併此敘明。
五、綜上所述，原告提起本件行政訴訟，訴請撤銷被告104年10月23日函，及請求被告依消防法第15條之1及安裝標準之規定判定本案得安裝屋外式熱水器，依其所訴事實，在法律上為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。至於原告其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後均不影響本件判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
書記官 凃 明 鵑