高雄高等行政法院判決
105年度訴字第193號民國105年8月9日辯論終結原 告 李騏宇（兼李慧芬、李翎伊、李柏諺之被選定人）被 告 屏東縣東港地政事務所代 表 人 蘇文俊訴訟代理人 方建勝
李采恩上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服屏東縣政府中華民國105年3月31日104年屏府訴字第83號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告李騏宇（原名李宏健）以其於民國94年11月30日出售共有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○段○0000○號共有土地1筆（共有人原告李騏宇、李黃冊、李慧芬、周輝鳴），並委請共有人周輝鳴撰寫土地登記申請書，登記原因為擔保物減少，然周輝鳴竟將原告所有之興厝段560-10及457-6地號土地之抵押權設定範圍，由原來之36分之7變更為全部，則被告辦理此抵押權設定增加登記之結果明顯與登記原因「擔保物減少」不符，實屬違法行政處分為由，爰於103年9月12日向被告申請作成撤銷上開登記即被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號（登記原因：部分清償、擔保物減少）土地登記之行政處分。案經被告以103年9月19日屏港地一字第10330666400號函復系爭登記已逾行政程序法第121條之除斥期間，且無不法疏失情事，礙難照准等語。原告李騏宇不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起行政訴訟，案經本院103年度訴字第566號判決駁回確定，原告李騏宇仍不服，提起再審，仍遭本院104年度再字第12號裁定駁回。嗣原告李騏宇於104年11月2日依行政程序法第128條規定向被告請求重開行政程序，請求撤銷94年12月2日收件東地字第082430、082440號土地登記，經被告以104年11月10日屏港地一字第10430776400號函復，原告李騏宇不服，提起訴願後於104年12月15日撤回訴願。原告李騏宇與其母李黃冊（105年2月22日死亡，由原告4人繼承）另於104年12月15日依行政程序法第128條規定向被告申請重開行政程序，請求撤銷94年12月2日收件東地字第082430、082440號土地登記及李黃冊名下不動產位於興厝段560地號土地登記案件，被告以104年12月23日屏港地一字第10430887800號函（下稱104年12月23日函）復略以，原告申請案業於104年12月11日屏港地一字第10430835400號函復在案，至李黃冊名下不動產位於興厝段560地號土地之抵押權設定並未在94年12月2日收件東地字第082430、082440號土地登記案件內，請提出相關證明文件，再由審酌是否符合行政程序重開要件等語，原告不服，提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）緣原告李騏宇與母親李黃冊、姊姊李慧芬、代書周輝鳴4人於94年11月間共同出賣興厝段1041地號土地，買賣土地其中價金140萬元以清償債務之事由，由該代書承辦撰寫土地登記申請書，其登記原因為部分清償、擔保物減少，但周輝鳴竟將興厝段560-10、457-6地號2筆土地之抵押權36分之7變更為全部，變更後擔保物增加，與其登記原因證明文件所載之內容「擔保物減少」差距甚遠，明顯不符合比例原則。
（二）因被告草率審核、通過審查，且配合代書周輝鳴圖利債權人張志郎、張志漢2人，將興厝段560-10、457-6地號2筆土地原本有4個抵押權人設定應登記事項，遺漏第一順位抵押權人合作金庫銀行，由第二、三、四順位抵押權人張志郎、張志漢2人往前移，作成第一、二順位抵押權人張志郎其抵押權範圍為9分之1，第三順位抵押權人張志漢其抵押權範圍為1分之1，再經被告公文書不實登載損害當事人權益，該件土地登記就是抵押權人順位不符之違法土地登記之行政處分。
（三）另第三人李黃冊興厝段560地號等土地，於土地登記第一類謄本遺漏第一順位抵押權人合作金庫銀行，之後，將9分之1設定抵押權變更為1分之1即是全部，導致該筆土地遭臺灣屏東地方法院民事執行處以賤價拍賣等情，並聲明求為判決⑴訴願決定及原處分（被告104年12月23日函）均撤銷；⑵被告應依原告104年12月15日之申請，依據行政程序法第128條、土地法第68、69條及土地登記規則第13條等規定，作成准予撤銷被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號（登記原因：部分清償、擔保物減少）及560地號土地登記之行政處分；⑶被告應賠償原告新臺幣（下同）44,087,161元暨自94年12月7日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。
三、被告則以︰
（一）原告李騏宇於94年8月4日持最高法院94年2月4日94年度台上字第250號民事裁定及臺灣高等法院高雄分院91年度重上更（二）字第21號民事確定判決，由原告李騏宇代理第三人郭國和等人申辦判決分割、判決共有物分割（94年收件東地字第053110、053120、053130、053140號登記申請書），申請判決分割標示為興厝段451、457、560地號等3筆土地（興厝段451地號因分割增加451-1地號；興厝段457地號因分割增加興厝段457-1地號至興厝段457-8地號；興厝段560地號因分割增加560-1地號至560-10地號），判決共有物分割前原告李騏宇於興厝段560地號及457地號土地原設定權利範圍為36分之7，因判決共有物分割後原告李騏宇取得興厝段560-10地號及457-6地號土地權利範圍全部，而第三人郭國和等人申辦判決分割、判決共有物分割時，因原告李騏宇（義務人兼債務人）於興厝段457地號、興厝段560地號有二次抵押權設定，抵押權人為張志郎、張志漢，因未檢附抵押權轉載同意書，而抵押之不動產分割時，依民法第868條規定，遂將第三人張志郎、張志漢抵押權轉載於興厝段560地號、興厝段457地號等2筆土地分割後各筆土地上。94年12月1日原告李騏宇及第三人李山龍、抵押權人張志漢共同訂立「土地建築改良物他項權利移轉變更契約」後，再由抵押權人張志漢以權利人兼代理人會同原告李騏宇及李山龍等2人向被告申辦權利內容變更等登記，抵押權人張志漢於94年12月2日以收件東地字第082430、082440號登記申請書申辦部分清償、擔保物減少（即權利內容變更登記），而原告李騏宇與第三人李山龍並會同辦理，將原轉載於分割後各筆不屬於第三人張志郎、張志漢抵押權之義務人地號土地部分清償塗銷，而原告李騏宇原設定興厝段560地號及457地號土地抵押權設定權利範圍36分之7，因判決共有物分割後取得興厝段560-10地號及457-6地號土地抵押權設定範圍變更為全部，而抵押權人張志漢其權利內容變更後，抵押權之擔保物面積較原權利內容變更前抵押權之擔保物面積短少368.54平方公尺，然抵押權人並無異議且同意辦理，案經被告依土地法、土地登記規則等相關法規審核後於94年12月7日15時51分准予辦理登記，並於16時16分登簿校對完竣，完成登記之程序。原告李騏宇以該土地登記之抵押權設定權利範圍由原來36分之7變更為全部，與登記原因「擔保物減少」明顯不符，係屬違法行政處分，爰於103年9月12日依行政程序法第117條請求被告作成撤銷上開登記之行政處分。案經被告以103年9月19日屏港地一字第10330666400號函否准，原告李騏宇不服，提起訴願，案經訴願審議委員會以系爭登記案於94年12月7日為登記完畢案件，歷經9年後，原告李騏宇方於103年9月12日提起撤銷系爭登記案件申請，已逾法定不變期間；又被告103年9月19日屏港地一字第10330666400號函之意旨，核其內容，為觀念通知，僅係事實敘述及理由說明，並非對原告李騏宇所為之行政處分；及另核本件並無訴願法第80條第1項前段所定情事等理由決定不受理。原告李騏宇不服提起行政訴訟，案經審理結果，以原告李騏宇係依行政程序法第117條規定為請求之依據，且經闡明後仍為相同之主張，惟原告李騏宇並無行政程序法第117條之公法上請求權，且未對94年間之系爭土地權利變更登記處分提起行政訴訟，則該登記處分當屬非經行政法院實體判決確定之行政處分，又原告李騏宇本應依行政程序法第128條之規定提起救濟，但原告李騏宇並未於該登記處分法定救濟期間經過後3個月或知悉該情事後3個月內為之，亦與行政程序法第128條情事規定要件不合為由，經本院以103年度訴字第566號判決原告之訴駁回，因原告李騏宇未提上訴而告確定。原告李騏宇不服，提起再審之訴，經審核其再審理由僅泛言指摘原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款事由，而對於原確定判決究有如何合於行政訴訟法第273條第1項第13款規定之具體情事，則未據其敘明，其提起再審之訴，自非合法，遂以104年度再字第12號裁定駁回再審之訴。今原告於終局判決後，仍本於撤銷被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號登記申請書申辦部分清償、擔保物減少（即權利內容變更登記）之同一法律關係更行起訴，顯已違反一事不再理之原則，應為法所不許（最高行政法院44年判字第44號判例參考）。
（二）原告李騏宇又於104年11月2日向被告請求依行政程序法第128條第1項規定重開行政程序並請求撤銷94年12月2日收件東地字第082430、082440號登記申請書申辦部分清償、擔保物減少（即權利內容變更登記）案，因所請求事項業經前述訴願及行政訴訟和再審詳加審理並判決或裁定駁回在案，故被告於104年11月10日以屏港地一字第10430776400號函復原告李騏宇請其參考前述資料，係為事實之陳述並未作成任何行政處分，原告李騏宇提起訴願後，卻於104年12月15日撤回訴願，經屏東縣政府104年12月15日屏府行法字第10477687600號函同意撤回在案。另第三人李黃冊（原告李騏宇之母）於104年12月15日向被告陳訴興厝段560地號土地分割前，被繼承人李太山早在70幾年間就向中國農民銀行（即現今合作金庫商業銀行）借貸2,000萬元，該銀行即為興厝段560地號等22筆土地第一順位抵押權人，84年間被繼承人李太山往生，後由其配偶李黃冊作為借款人。原告李騏宇及第三人李黃冊以被告為圖利他人之犯意，竟將同段560地號原抵押權利範圍9分之1變為全部，並將坐落同段560-10、457-6地號土地登記案件，原本第一順位抵押權人合作金庫銀行塗銷，造成抵押權設定範圍不符與抵押權人不相符，實屬違法土地登記之行政處分，向被告再請求依行政程序法第128條規定重開行政程序並請求撤銷被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號土地登記及李黃冊名下不動產位於興厝段560地號土地登記案件，被告以李黃冊並非94年12月2日收件東地字第082430、082440號土地登記案件之申請人（此二土地登記案之申請人為張志漢、李騏宇和李山龍）並以104年12月23日函，請其提出相關證明文件，再由被告審酌是否符合行政程序重開要件，原告李騏宇及第三人李黃冊不服，提起訴願，訴願期間因李黃冊往生，由原告4人於105年2月26日承受訴願，經訴願審議結果，以「本案請求標的為被告104年12月23日屏港地一字第10430887800號函，其僅為陳述原告等人請求案件處理經過，並請求原告提出相關證明文件，再由被告審酌是否符合行政程序重開要件，並無另准駁之意思表示，換言之，此函不生公法上法律效果之行政處分，核其性質僅係觀念通知之事實行為，非為行政處分。再者，原告主張依行政程序法第128條之規定提起救濟，但原告等人並未於該登記處分法定救濟期間經過後3個月或知悉該情事後3個月內或自法定救濟期間經過後未逾5年者為之，亦與行政程序法第128條情事規定要件不合。」為由決定「訴願不受理」。
（三）行政程序法第128條所定之人民申請程序重開，須具備1、行政處分已不可爭訟；2、須有重新進行程序之事由；3、當事人須非因重大過失，未在先前之行政程序或法律救濟程序中，主張所據以申請程序重新進行之事由；4、應自法定救濟期間經過後，或自知悉有重開程序之事由起，3個月內提出申請等要件，缺一不可，否則即難謂其申請程序重開為有理由（臺中高等行政法院103年度訴字第262號判決參考）。被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號抵押權部分清償及權利內容等變更登記案件，被告以抵押權人並無異議且同意辦理，遂依土地法、土地登記規則等相關法規審核查明後於94年12月7日15時51分准予辦理登記，並於同日16時16分登簿校對完竣，原告於104年12月15日依據行政程序法第128條提出本件請求時，其請求再開行政程序並撤銷原登記處分即被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號（登記原因：部分清償、擔保物減少）之權利內容變更登記，早已經過法定救濟期間而告確定。
（四）又提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。而所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。凡行政機關之行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外，是故，行政機關所為單純事實之敘述、理由之說明或就法令所為之釋示，均非對人民之請求有所准駁，既不因該項說明而發生任何法律上之規則效果者，即非行政處分，人民自不得對之提起行政爭訟（最高行政法院44年判字第18號、59年判字第245號、60年裁字第88號及62年裁字第41號判例、高雄高等行政法院104年度訴字第298號裁定參照）。準此，人民如對於非屬行政處分之函復提起訴願，則其提起訴願即欠缺訴訟要件，應為不受理之決定。本件請求標的為被告104年12月23日函，其僅為陳述原告等人請求案件處理經過，並請求原告提出相關證明文件，再由被告審酌是否符合行政程序重開要件，並無另准駁之意思表示，換言之，此函不生公法上法律效果之行政處分，核其性質僅係觀念通知之事實行為，非為行政處分。
（五）第三人李黃冊並非94年12月2日收件東地字第082430、082440號土地登記案件之申請人，所陳述在70幾年間曾向中國農民銀行借貸2千萬元乙節，係第三人李山龍於被告84年9月16日收件東地字第010490號登記申請書以興厝段560地號（重測前為烏龍段535-32地號）等5筆設定抵押權，抵押權人為中國農民銀行股份有限公司，義務人為李山龍、債務人李山龍及李黃冊，李黃冊所指陳事項與被告94年收件東地字第082430、082440號之申請案件內容不相符，亦非此二案之申請人，其請求依行政程序法第128條規定重開行政程序並撤銷前述案件之處分，被告請其提出相關證明文件，再審酌是否符合行政程序重開之要件，並未作出任何行政處分，僅係為單純事實之敘述、理由之說明及請其提出相關證明文件，均非對人民之請求有所准駁，既不因該項說明而發生任何法律上之規則效果者，亦非行政處分，如對於非屬行政處分之函復提起行政訴訟，則其提起訴訟亦欠缺訴訟要件等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明，並有被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號土地登記申請書、原告103年9月12日、104年11月2日、104年12月15日申請書、被告103年9月19日屏港地一字第10330666400號函、104年11月10日屏港地一字第10430776400號函、104年12月23日函、本院103年度訴字第566號判決及104年度再字第12號裁定等附原處分及本院卷可稽，應堪認定。兩造之爭點為原告依行政程序法第128條規定申請重開行政程序，請求撤銷被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號土地登記及李黃冊名下不動產位於興厝段560地號土地登記案件，及依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償，是否有據？本院查：
（一）關於被告104年12月23日函是否為行政處分部分：
1、按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項之規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。又按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符……。」（司法院釋字第423號解釋意旨參照）。依此，判斷行政機關出具之函文是否為行政處分，原則上不以是否有後續處置為斷，也不拘泥於公文書所使用之文字，而應探求行政機關之真意，亦即應本客觀主義之精神予以分辨，不受行政機關主觀意思之拘束。
2、查原告李騏宇與第三人李黃冊104年12月15日申請函已於主旨欄表明依行政程序法第128條規定申請重開行政程序，請求撤銷被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號土地登記及李黃冊名下不動產位於興厝段560地號土地登記案件之旨；說明欄並謂：「緣本人李騏宇與母親李黃冊、姊姊李慧芬、代書周輝鳴4人於94年11月間共同賣出坐○於○鄉○○段地號1041一筆土地，後由該代書撰寫土地登記申請書其登記原因為擔保物減少，但該代書竟將地號560-10、457-6倆筆土地之抵押權設定範圍原為36分之7變更為全部，變更後當事人李騏宇的擔保物確實增加，與其登記原因擔保物減少，明顯不符合比例原則，就是違法土地登記之行政處分。另，貴所將申請人李黃冊名下不動產位於○鄉○○段地號560土地登記案件作成（抵押權人不符：附件1）就是違法土地登記之行政處分，核有疏失。……相關文件：1、104年12月7日屏院勝民執癸字第100司執3164號函。」等語；而原告前揭申請函檢附之附件1即臺灣屏東地方法院民事執行處（下稱屏東地院執行處）104年12月7日屏院勝民執癸字第100司執3164號函則謂：
「一、經查本院100年度司執字第3164號執行事件，債權人聲請執行之標的為屏東縣○○鄉○○段455、457-6、45
8、462、463、449、450、560-10、606、607、608、609地號土地，其中457-6、560-10地號土地依據屏東縣東港地政事務所土地登記謄本所示，抵押權人為張志郎及張志漢，並無台端所稱合作金庫商業銀行股份有限公司，是本件即無依強制執行法第34條通知合作金庫商業銀行之適用。二、另台端所稱本院101年度司執字第45634號執行事件，針對560地號土地，合作金庫商業銀行即為執行債權人，且行使抵押權，自無另行依強制執行法第34條通知之必要。」等語。被告隨後即以104年12月23日函復略謂：原告申請案業於104年12月11日屏港地一字第10430835400號函復在案，至李黃冊名下不動產位於興厝段560地號土地之地押權設定並未在94年12月2日收件東地字第082430、082440號土地登記案件內，請提出相關證明文件，再由審酌是否符合行政程序重開要件等語之事實，有原告前揭申請函及其附件、被告104年12月23日函等文件在卷可證（見訴願卷第10至13頁）。則由原告李騏宇與第三人李黃冊104年12月15日申請函全文觀察，該申請函係對被告就渠等所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地登記處分不服，而依行政程序法第128條規定聲請程序重開。雖該申請函固能指明被告對前二筆土地所為之特定登記處分（即被告94年12月2日收件東地字第082
430、082440號連件登記處分），而無法具體指明被告對第三人李黃冊所有興厝段560地號土地登記處分之案號，但有敘明此係關於抵押權人設定不符事件，並援引屏東地院執行處104年12月7日函文以為說明，則該申請意旨應係指被告對第三人李黃冊所有興厝段560地號土地關於合作金庫商業銀行抵押權人登記處分而言。是以關於興厝段560地號土地部分，原告104年12月15日申請函雖未特定被告登記處分案號，但實已扼要敘明被告可得確定之登記處分。惟被告104年12月23日函則逕以原告前揭申請伊已於104年12月11日函（原告於104年12月15日提起本件聲請以前所為函文）復，至於興厝段560地號土地部分另請提供相關文件再行辦理等語，雖其並未檢附104年12月11日函文或敘明原告尚應補正何等相關文件，以及其後續將依原告所提文件另為處分之旨，但其既係針對原告李騏宇及第三人李黃冊104年12月15日申請函所為之答覆，則被告104年12月23日函實已清楚表明對申請人依行政程序法第128條規定要求重開興厝段560-10、457-6、560等三筆地號土地登記程序之申請予以否准之意思表示，揆諸前揭規定及司法院釋字423號解釋之說明，被告104年12月23日函既已表達被告否准原告申請事件之法效意思，當屬行政處分。乃被告辯以104年12月23日函文僅係觀念通知云云，尚屬無據，要無足取。
（二）關於原告本件申請與本院103年度訴字第566號事件是否為同一事件：
查原告李騏宇係於103年12月間向本院起訴主張伊於94年11月30日出售共有坐落興厝段1041地號共有土地1筆，並委請訴外人即共有人周輝鳴撰寫土地登記申請書，登記原因為擔保物減少，然周輝鳴竟將其所有之興厝段560-10及457-6地號土地之抵押權設定範圍，由原來之36分之7變更為全部，則被告辦理此抵押權設定增加登記之結果明顯與登記原因「擔保物減少」不符，實屬違法行政處分為由，為此於103年9月12日向被告申請爰依行政程序法第117條第1項規定，作成撤銷上開登記即被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號（登記原因：部分清償、擔保物減少）土地登記之行政處分。案經被告以103年9月19日屏港地一字第10330666400號函復系爭登記已逾行政程序法第121條之除斥期間，且無不法疏失情事，礙難照准等語。原告李騏宇不服，提起訴願，遭決定不受理而提起行政訴訟，並聲明求為判決：(1)訴願決定及原處分（被告103年9月19日屏港地一字第10330666400號函）均撤銷。(2)被告應依原告之申請，作成撤銷被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號（登記原因：部分清償、擔保物減少）土地登記之行政處分。(3)被告應賠償原告11,666,344元及自94年12月7日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。經本院103年度訴字第566號判決認以原告李騏宇係依行政程序法第117條規定為請求之依據，惟原告李騏宇並無行政程序法第117條之公法上請求權，且未對94年間之系爭土地權利變更登記處分提起行政訴訟，則該登記處分當屬非經行政法院實體判決確定之行政處分，又原告李騏宇本應依行政程序法第128條之規定提起救濟，但原告並未於該登記處分法定救濟期間經過後3個月或知悉該情事後3個月內為之，亦與行政程序法第128條情事規定要件不合為由，駁回原告李騏宇之訴，嗣因原告李騏宇未提上訴而告確定乙節，業據本院依職權調取本院103年度訴字第566號卷全卷核閱屬實。爾後，原告李騏宇係於前案確定後，另與其母即第三人李黃冊再度於104年12月15日向被告提出申請，除增加關於李黃冊名下興厝段560地號土地登記處分外，並具體表明係依行政程序法第128條規定申請程序重開，經被告104年12月23日函否准後，原告遂循序提起訴願及本件行政訴訟等情，復如前述，則綜觀原告提起本件訴訟與原告李騏宇103年12月間起訴之行政訴訟事件，二者之訴訟當事人、訴訟標的（請求權基礎）及訴之聲明均互有不同，非屬同一事件，本院自得予以審理。乃被告辯以原告本件起訴為本院103年度訴字第566號確定事件之既判力範圍所及，有一事不再理原則之適用云云，尚非可採，合先敘明。
（三）關於被告104年12月23日函否准原告申請程序重開之適法性部分：
1、按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」、「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」分別為行政程序法第128條及第129條所明定。而行政程序法第128條明定行政程序重開之要件與期間，其立法意旨係以行政處分於法定救濟期間經過後，已發生形式確定力者，基於法之安定性原則，相對人或利害關係人應尊重其效力，原不得再對之爭訟。惟為保護相對人或利害關係人之權益及確保行政處分之合法性，雖於法定救濟期間經過後，當其具有特定之法定事由時，例外准許行政處分之相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更行政處分，以符合法的正義。是行政程序重開制度之目的，係在調和法之安定性、目的性與正義間之衝突。又申請撤銷、廢止或變更原處分，宜有相當限制，是同條第2項規定申請應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，即不得申請。
2、經查，興厝段457、560等2筆地號（92年重測前地號分別為烏龍段535-30、535-32地號）土地原為第三人李山龍、李黃冊、郭國生、郭國和、郭國興、郭黃素、李宏哲、原告李騏宇、李慧芬等人所共有。84年9月16日第三人李山龍以其個人所有上開2筆土地應有部分併同烏龍段529、529-2、535-31地號土地（92年重測後地號為興厝段450、60
9、455地號土地）等3筆土地應有部分提供予第三人中國農民銀行設定最高限額2,400萬元之抵押權（即李山龍為義務人兼債務人），至於同為借款之債務人李黃冊僅提供人保，而未提供其所有名下土地供第三人中國農民銀行設定抵押。嗣後興厝段451、457、560等3筆地號土地經高雄高分院91年度重上更（二）字第21號民事判決及最高法院94年2月4日94年度台上字第250號民事裁定分割確定在案，原告李騏宇乃於94年8月4日持上開裁判書、他項權利人同意書、中國農民銀行出具協議書等文件，並代理第三人郭國和等人申辦上開興厝段451、457、560地號等3筆土地判決分割、判決共有物分割、權利內容變更（被告94年收件東地字第053110、053120、053130、053140號登記申請書）。其中興厝段451地號因分割增加451-1地號；興厝段457地號因分割增加興厝段457-1地號至興厝段457-8地號；興厝段560地號因分割增加560-1地號至560-10地號，其中第三人李山龍分得興厝段451-1、560、560-9、457-5等4筆地號土地全部，第三人李黃冊分得457-7、560-2等2筆地號土地全部，原告李騏宇則分得興厝段457-6、560-10等2筆地號土地全部；至於第三人李山龍之抵押權人中國農民銀行則同意其抵押權轉載至第三人李山龍因分割後取得之上開4筆土地上（權利範圍全部）。而原告李騏宇在判決共有物分割前，原於興厝段560及457地號土地即有設定二次抵押權分別予張志郎、張志漢（權利範圍為36分之7，原告李騏宇均為義務人兼債務人），因於判決分割後取得興厝段560-10、457-6地號土地權利範圍全部，但因其抵押權人張志郎、張志漢並未檢附抵押權轉載同意書，依民法第868條規定，原有之抵押權不因土地分割而受影響。被告遂將張志郎、張志漢抵押權轉載於興厝段560地號、興厝段457地號等2筆土地分割後各筆土地上。其後，被告審酌下列文件：(1)原告李騏宇及第三人李山龍和抵押權人張志漢94年12月共同訂立「土地建築改良物他項權利移轉變更契約」；(2)抵押權人張志漢以權利人兼代理人向被告申辦權利內容變更等登記，於94年12月2日向被告辦理抵押權部分清償及權利內容等變更登記（即被告94年12月2日東地字第082430、082440號收件），申請書上並有原告李騏宇與第三人李山龍之蓋章及原告李騏宇親自簽名，因而將原轉載於分割後各筆不屬於張志郎、張志漢抵押權之義務人地號土地部份清償塗銷，而原告原設定興厝段560地號及457地號土地抵押權設定權利範圍36分之7，因判決共有物分割後取得興厝段560-10地號及457-6地號土地抵押權設定範圍變更為全部，而抵押權人張志漢對其權利內容變更後，抵押權之擔保物面積因而較原權利內容變更前抵押權之擔保物面積短少368.54平方公尺，因而申請人張志漢、李騏宇、李山龍等人於該次申請書上勾選申請登記事由為「抵押權內容變更登記」、登記原因為「擔保物增加、減少」。依此，被告以抵押權人中國農民銀行（後因法人合併變更為合作金庫商銀）、張志漢與土地所有權人達成協議且同意辦理為由，遂依土地法及土地登記規則和相關法規審核查明後，分別於94年8月10日及同年12月7日完成登記等事實，有被告提出原告均無爭執之上開登記申請書6份（含附件）、被告84年9月16日收件東地字第010490號抵押權設定登記申請書（含附件）、興厝段457、455、560等地號土地重測前後土地登記簿謄本、登記公務用謄本等文件在卷可證（見本院卷第85至173、347至457頁）。由是觀之，除被告84年9月16日收件東地字第010490號抵押權設定登記申請事件無原告李騏宇之參與外，上開6件土地登記申請事件均為原告李騏宇親自辦理或配合辦理，則原告自難就上開土地登記申請事件諉無所悉。依此，原告李騏宇及第三人李黃冊共有之興厝段457、560地號土地於94年8月辦理判決分割共有物以前，固曾設定抵押與第三人合作金庫商銀、張志郎、張志漢等人，但此屬抵押物應有部分所有人李山龍、李騏宇之個別設定行為，況嗣後抵押權人合作金庫商銀、張志漢等人已與前揭土地分割後取得單獨所有之抵押義務人李山龍、李騏宇達成協議，而先後於94年8月10日、12月7日將其抵押權轉載於渠等其後分割取得單獨所有之土地上（權利範圍為全部）並因此塗銷原有分割前興厝段457、560地號之抵押權登記。至於第三人李黃冊於辦理判決分割共有物前，固曾為興厝段560地號土地之應有部分權利人，但其不曾提供該土地應有部分設定抵押予第三人合作金庫商銀，其亦非合作金庫商銀於該筆土地上所設定2,400萬元抵押權之義務人，自無可能於前揭土地辦理判決共有物分割時，將合作金庫商銀前揭抵押權轉載登記至第三人李黃冊因分割後單獨取得之興厝段560-2地號土地上，更何況此等事實理應為94年8月間持合作金庫商銀出具之協議書辦理所有權移轉登記及權利內容變更登記之原告李騏宇所明知（見本院卷第127至139頁）。則原告李騏宇與第三人李黃冊於104年12月15日申請函請求撤銷被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號土地登記處分及關於第三人李黃冊所有560地號土地抵押權人變更登記部分，被告均至遲於94年8月10日、12月7日完成土地權利變更登記，乃原告遲至104年12月15日始申請被告依行政程序法第128條規定重開程序，揆諸前揭行政程序法第128條第2項規定之說明，原告顯然未於前揭登記處分法定救濟期間經過後3個月內為之，更無論上開登記處分自法定救濟期間經過後業已逾5年，從而，被告以104年12月23日函否准原告李騏宇、第三人李黃冊等人之申請，自屬於法有據。乃原告先是於本院準備程序稱伊並未實際辦理上開土地登記事件，且伊係遲至100年間原告所有上開土地遭法院拍賣時方始知悉（見本院卷第323頁）；繼之於本院審理時又稱伊係遲至104年12月間收到屏東地院執行處函文始知被告將第一順位抵押權人合作金庫商銀之抵押權遺漏登記（見本院卷第341頁），故主張伊因知悉在後，尚未逾5年期間，仍得依行政程序法第128條規定申請程序重開云云，要屬無據，不應准許。
（四）關於原告依行政訴訟法第7條請求損害賠償部分：末按行政訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，則是因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988號判決參照）。查本件原告申請被告程序重開以作成撤銷系爭被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號（登記原因：部分清償、擔保物減少）土地登記處分暨李黃冊名下興厝段560地號土地登記處分，為無理由，業經本院認定如上，是其依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償部分，自無從准許，應併予駁回。
五、綜上所述，原告之主張並無可採。被告以104年12月23日函否准原告申請程序重開以作成撤銷被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號登記處分暨李黃冊名下興厝段560地號土地登記處分等情，於法並無不合；訴願決定就原告之訴願為不受理之決定，理由雖有不同，惟駁回之結論並無二致，應予維持。從而，原告求為判決：⑴訴願決定及原處分（被告104年12月23日函）均撤銷；⑵被告應依原告104年12月15日之申請，依據行政程序法第128條、土地法第68、69條及土地登記規則第13條等規定，作成准予撤銷被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號（登記原因：部分清償、擔保物減少）及560地號土地登記之行政處分；⑶被告應賠償原告44,087,161元暨自94年12月7日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
書記官 謝 廉 縈