高雄高等行政法院判決
105年度訴字第194號105年9月8日辯論終結原 告 日益營造有限公司代 表 人 李戴玉盞訴訟代理人 吳秋麗 律師複代 理 人 黃大中 律師被 告 高雄市岡山區公所代 表 人 林清益訴訟代理人 吳繼偉上列當事人間政府採購法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第6條第2項定有明文。本件原告曾就被告所為如附表（即本判決附表）所示13件追繳押標金之行政處分（以下合稱系爭原處分），向被告請求確認無效，經被告確答等情，業據被告以民國105年5月24日高市○區00000000000000號函復本院之詢問，有各該詢答之函文附本院卷（第121、131頁）可稽，且原告於提起本件訴訟前，曾就系爭原處分提出異議；被告則於102年12月26日以高市○區0000000000000號函復異議處理結果（下稱被告102年12月26日異議處理結果函），已詳述主張系爭原處分於法有據之理由，有被告102年12月26日異議處理結果函附本院卷（第193-196頁）為憑，足徵在原告起訴前，系爭原處分業經被告為實質審查確認並非無效，是以原告提起本件確認之訴即符首揭行政訴訟法第6條第2項規定，先予敘明。
二、事實概要︰原告參與改制前高雄縣岡山鎮公所於97至99年間公告辦理之附表所示工程採購案（下稱系爭採購案），各繳納如附表所示金額之押標金，業經發還。嗣被告以其係接獲臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）101年11月8日雄院高刑敬99訴1405字第43460號函檢送99年度訴字第1405號貪污治罪條例等案件刑事判決（下稱高雄地院刑事判決），始悉原告之從業人員即實際負責人李育麟參與系爭採購案投標時，犯有政府採購法第87條第3項之詐術投標罪，故以原告廠商有該當政府採購法第31條第2項第8款規定「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形為由，乃以附表所示系爭原處分向原告追繳各筆已發還之押標金。原告不服，提出異議，經被告102年12月26日異議處理結果函復後，原告仍不服，惟僅就附表所示編號4及編號13之原處分提出申訴，經遭審議判斷駁回後，未於法定期間內提起撤銷訴訟以資救濟。嗣原告主張系爭原處分有重大明顯瑕疵而無效；被告持系爭原處分聲請法務部行政執行署高雄分署（下稱高雄行政執行分署）向原告追繳所獲金額總計新臺幣（下同）741,939元，係無法律上原因之不當得利，自應附加利息返還原告，遂合併提起本件訴訟。
三、本件原告主張略以：
(一)按「政府採購法第31條第2項第8款：『機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。』此規定所稱之『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於『影響採購公正之違反法令行為』，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨（第1條參照）。」有最高行政法院100年度判字第1985號判決可參。
(二)次按「乙、關於追繳押標金部分：(一)政府採購法第9條第1項規定：『本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員一人兼任主任委員。』同法第31條第2項第8款規定：『機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。』系爭採購案投標須知第8點第6款亦明定：『廠商有下列情形之一，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳：……6.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。』(二)前揭政府採購法第31條第2項第8款規定係立法者授權主管機關（即行政院採購暨公共工程委員會）可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院釋字第443號、第524號解釋意旨參照），故該用以補充認定其他『有影響採購公正之違反法令行為』類型的行政命令性質應屬法規命令，並非行政規則，實難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效之日起有其適用，合先敘明。」復有最高行政法院101年度判字第640號判決意旨可參。
(三)末按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰……七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條第7款定有明文。本件被告以原告之從業人員因執行業務犯政府採購法第87條第3項詐術投標罪，經高雄地院99年度訴字第1405號刑事判決判處罪刑，而以原告有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」為由，作成附表所示追繳押標金之系爭原處分。然查，政府採購法之主管機關即行政院採購暨公共工程委員會（下稱工程會）係在104年7月17日始發布工程企字第10400225210號令，就廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有政府採購法第87條各項構成要件事實之一者，依政府採購法第31條第2項第8款認定屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』情形，並自即日生效。至被告所指工程會89年1月19日工程企字第00000000號函（下稱工程會89年1月19日函）之正本受文者為行政院衛生署中醫藥委員會，副本受文者為行政院衛生署、工程會法規委員會、採購申訴審議委員會及企劃處，其內容：「主旨：關於貴會辦理『中醫藥典籍電子資料庫計畫』招標，發現三家投標廠商之押標金本票連號乙案，其處理方式復如說明，請查照。說明：……二、依來函說明一，三家投標廠商（龍捲風電扇公司、毅欣資訊有限公司、大人物管理顧問有限公司）……。如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」顯係針對行政院衛生署中醫藥委員會處理上開三家廠商之個案所作解釋，並非工程會對於政府採購法第31條第2項第8款為通案適用原則之函釋，復未依73年4月2日行政院台72規字第4821號函修正之「行政機關法制作業應注意事項」辦理法制作業，自與政府採購法第31條第2項第8款規定須「經主管機關認定」之要件不符，系爭處分遽向原告追繳押標金，於法自有未合。
(四)是以，原告之從業人員，縱因執行業務犯政府採購法第87條第3項詐術投標罪而經高雄地院判處罪刑，亦非屬政府採購法第31條第2項第8款所指「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形。被告於102年10月間自行依據高雄地院刑事判決而作成之系爭原處分、被告102年12月26日異議處理結果函及申訴審議機關之申訴審議判斷，均欠缺法律依據，並具有重大而明顯之瑕疵，依行政程序法第111條第7款規定及前揭最高行政法院判決意旨，應屬無效。
又被告據系爭原處分移送高雄行政執行分署強制執行，迄今已向原告追繳之押標金總計741,939元，然系爭原處分既為無效，則原告向被告追繳所得741,939元，即屬無法律上原因而取得之公法上不當得利，自應附加利息一併返還原告等情。並聲明：㈠確認附表所示行政處分均無效；㈡被告應給付原告741,939元及自起訴狀送達日即105年5月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
四、被告則以︰
(一)政府採購法主管機關工程會89年1月19日函說明二略以：「……或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」顯見該會於89年時已將違反政府採購法87條之行為認定屬於影響採購公正之違反法令行為。
(二)依據工程會104年10月20日工程企字第10400288400號函說明四略以：「……該函（按即前述工程會89年1月19日函）係於90年1月1日行政程序法施行前為之，行政程序法並無溯及適用於該函釋（參照最高行政法院104年度判字第456號判決），爰機關非依104年7月17日本會修正投標須知範本辦理之採購案，發現有採購法第31條第2項第8款不發還或追繳押標金之情事，請依據招標文件、採購法第31條第2項第8款及該函處理。」
(三)原告之從業人員即實際負責人李育麟參與系爭採購案投標時，因犯政府採購法第87條第3項詐術投標罪，經高雄地院99年訴字第1405號刑事判決論處罪刑，核屬政府採購法主管機關工程會89年1月19日函所認定之「有影響採購公正之違反法令行為」，被告依政府採購第31條第2項第8款規定向原告追繳已退還之押標金，於法有據，自為有效之行政處分等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄所載事實，業據兩造各陳在卷，互所不爭，並有系爭原處分（第49-74、193-196頁）、被告102年12月26日異議處理結果函（第193-196頁）、高雄行政執行分署105年8月8日雄執庚104年費執字第00000000號函（第293-296頁）、高雄市政府103申008號、103申010號採購申訴審議判斷書（第197-203、105-213頁）附本院卷，及高雄地院101年11月8日雄院高刑敬99訴1405字第43460號函暨附件即該院99年訴字第1405號刑事判決附高雄市政府採購申訴審議委員會103申008號、103申010號採購申訴審議卷宗（外放）可稽，洵堪認定。
六、本件兩造之法律爭點為：(一)政府採購法第87條第3項規定以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果之行為，是否已經政府採購法主管機關工程會認定為有影響採購公正之違反法令行為？被告以原告之從業人員因執行業務而犯政府採購法第87條第3項詐術投標罪，核屬經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，而以附表所示行政處分向原告追繳押標金，是否因不符政府採購法第31條第2項第8款規定而具有重大明顯瑕疵，應為無效？(二)被告本於附表所示行政處分向原告追繳押標金所獲金額741,939元，是否無法律上原因之不當得利？本院判斷如下：
(一)按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……
八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」政府採購法第31條第2項第8款、第87條第3項分別定有明文。又「依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日函釋通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。……廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。……採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。」業經最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。
(二)次按「如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」有工程會89年1月19日函釋可參。且「工程會89年1月19日函就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。」亦經最高行政法院105年3月份庭長法官聯席會議決議在案。又「上開函釋（按即工程會89年1月19日函）即為前揭本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議所指主管機關就廠商違反政府採購法第31條第2項第8款所稱『其他有影響採購公正之違反法令行為』之通案認定，行政機關自得援引適用。……系爭89年1月19日函釋係工程會答覆行政院衛生署中醫藥委員會函詢事項所制作，其制作發布時間為89年1月19日，早於90年1月1日行政程序法施行前，自無行政程序法第157條第3項：『法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙』規定之適用。系爭89年1月19日函經工程會公布後，隨即登載於工程會網站（網址：http://pla n3. pcc.gov.tw/ gp let/mixac.aspnum=1023），可供公眾查詢，自應認系爭89年1月19日函之發布已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，已生法規命令效力。」並有最高行政法院105年度判字第414號、第444號判決可資參照。
(三)綜觀上述最高行政法院庭長法官聯席會議決議及判決先例可知，工程會89年1月19日函就「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，即係就涉犯該法第87條之罪為概括認定及通案認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定；且工程會89年1月19日函之制作發布時間，更在90年1月1日行政程序法施行之前，自無行政程序法第157條第3項：「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙」規定之適用；又工程會89年1月19日函經公布後，隨即登載於工程會網站，可供公眾查詢，應認業經踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，已生法規命令效力。至原告所舉最高行政法院100年度判字第1985號及101年度判字第640號判決，前者認政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，核與上述最高行政法院庭長法官聯席會議決議與判決先例並無齟齬；後者則係就「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型所為之闡述，核與本件涉犯政府採購法第87條第3項詐術投標罪之行為類型並不相同，原告據上開判決主張工程會89年1月19日函係針對個案所作解釋，並非依行政程序法規定之法定程序所發布具通案適用性質之法規命令云云，委無可取。
(四)本件原告之從業人員即實際負責人李育麟參與系爭採購案投標時，既有政府採購法第87條第3項規定之不法行為，並經高雄地院刑事判決論處罪刑確定在案，業如前述，且上開不法行為復經政府採購法主管機關工程會89年1月19日函釋通案認屬政府採購法第31條第2項第8款規定之其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，則其押標金（如附表所示）自應不予發還或追繳，從而本件被告以系爭原處分向原告追繳其已領回之押標金，即合法有據。原告主張如附表所示行政處分乃欠缺法律依據而具有重大明顯之瑕疵，均屬無效云云，亦無足取。
(五)再按公法上不當得利制度之目的，係為將當事人間不當之損益變動調整至合法狀態，故判斷是否構成不當得利，應以「權益歸屬說」為標準，倘欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。又公法上不當得利，目前雖尚無實定法加以規範，惟參酌民法第179條：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」之規定，衡諸其所維護正當權益歸屬之法律秩序作用，無論於公私法均應適用此基本原則，準此，公法上不當得利之意涵，應得類推適用民法不當得利制度之相關規定，亦即公法上不當得利返還請求權應具備：(1)須為公法上爭議；(2)須有一方受利益，他方受損害；(3)受利益與受損害之間須有直接因果關係；(4)受利益係無法律上原因等要件。本件被告持系爭原處分聲請高雄行政執行分署向原告追繳所獲金額總計741,939元，業如前述，該執行行為既係本於合法有效之系爭原處分，則所獲金額自係有法律上之原因，並非不當得利甚明。
(六)綜上所述，本件原告之主張並不可採。被告依政府採購法第31條第2項第8款規定作成之系爭原處分、被告102年12月26日異議處理結果函均合法有據，並非無效；則其持以聲請高雄行政執行分署向原告執行追繳所獲金額741,939元，即非無法律上原因之不當得利，從而，原告提起本件確認附表所示行政處分無效訴訟，併訴請被告應給付741,939元及自起訴狀送達日即105年5月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 22 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 9 月 22 日
書記官 楊 曜 嘉