高雄高等行政法院判決
105年度訴字第113號民國106年1月24日辯論終結原 告 董元林
陳邦基李偉山林黃美芳黃武勳共 同訴訟代理人 張玉希 律師被 告 內政部代 表 人 葉俊榮訴訟代理人 張倩維
邱于蓉陳學祥
參 加 人 高雄市體育處代 表 人 黃煜訴訟代理人 宋盈儀
陳怡婷上列當事人間收回被徵收土地事件，原告不服行政院中華民國105年1月21日院臺訴字第1050150963號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按被告代表人原為陳威仁，於本件訴訟審理中變更為己○○，被告以新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣高雄市政府為辦理05體02體育場用地開發工程，需用原告及陳董素月所有高雄市○○區○○段○○段0000000000000000號等4筆土地（下稱系爭土地），報經被告民國88年8月20日台（88）內地字第0000000號函核准徵收，交由高雄市000000000000000市000000000號公告，公告期間自88年8月25日起至88年9月24日止。嗣原告及陳董素月於103年10月20日以系爭土地迄未按徵收計畫使用，未依核准徵收原定興辦事業使用，且正通盤檢討變更為市地重劃開發方式，依土地徵收條例第9條、土地法第219條及都市計畫法第83條規定申請收回系爭土地。案經高雄市政府會勘，報經被告以104年8月5日台內地字第1041306967號函謂，經104年7月22日土地徵收審議小組第86次會議決議，系爭土地現況為籃球場設施，已於計畫期限內依核准計畫使用，就本件工程用地整體觀察，並無不依核准計畫使用或不實行使用情事，不符土地法第219條及都市計畫法第83條規定得申請收回之要件，不准予發還。高雄市政府遂以0000000000市0000000000000000號函知原告及陳董素月。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）系爭土地並未依核准計畫使用：
1、高雄市政府於71年間將高雄市○○○路以北至敦煌路，愛河東西岸面積共計31,212.4平方公尺之土地公告為體育場用地，預定作為05體02體育場用地開發工程所需，並預定分期辦理徵收，然高雄市政府除於88年徵收系爭土地外，後續即因經費不足未辦理徵收，造成愛河西岸土地長久以來處於無法使用之狀態，影響土地所有權人權益甚鉅，故包含原告在內之土地所有權人，曾於91年間發函向高雄市政府陳情儘速辦理愛河西岸土地即高雄市○○區○○段二○段0000000000000000000000號土地之徵收，經改制前高雄市000000000000市0000000000號函略以：本工程為延續性計畫，原訂90年度繼續編列預算徵收土地並委託規劃興建籃球場、排球場、溜冰場、羽球館等工程，92年度徵收概算待市議會通過即可執行。後於97年間，召開土地價購協調會，會中說明：「本工程為延續性計畫，除88年業已以7,876萬元辦理徵收2,656平方公尺，尚餘約1億4,000萬元本場曾分別於90、91、92、93、94、95、96、97年度編列預算……惟市府主計處以財政拮据之理由，連續8年未核列預算。」時至今日，仍未辦理其餘土地之徵收。核算徵收系爭土地計2,656平方公尺，僅占原預定徵收使用土地面積（31,212.4平方公尺）之8.5%，顯見上開體育場用地確實並未依照原核准計畫使用。再者，徵收4筆土地中，僅其中324地號土地部分面積作為簡易籃球場使用，顯見系爭土地充其量僅為「部分」作為核准計畫之使用，自難謂完全符合「依徵收計畫使用」或「原定興辦事業使用」之必要性之要求。
2、訴願決定及原處分雖謂系爭土地部分於92年已開闢為球場設施，提供緊鄰之新上國小學生、校隊及周邊社區民眾使用，應認為高雄市政府已按核准計畫使用。然高雄市政府僅於92年間花費新臺幣（下同）2,845,000元興建簡易籃球場，並無躲避球、羽毛球及排球之設施，更無計畫書所載之溜冰場，原處分認定係屬綜合球場（籃球場、躲避球、羽毛球及排球），顯與事實不符。再者，據悉該球場之興建，係因新上國小當時場地不足，臨時興建供新上國小使用，此觀參加人103年8月27日高市體秘字第10370778100號函說明三：「旨揭地號土地辦理徵收完成後，隨即整地圍籬及興建2座籃球場供新上國小教學使用」之記載即明，且目前該場地早已破損不堪，四週以圍籬封閉，並無居民使用，於原告申請收回前，空地更遭居民占用，顯非依據原徵收計畫辦理。尤有進者，因系爭土地「服務範圍內有規模相近之學校運動設施可替代功能」、「周邊社區鄰近河堤公園、新上國小及龍華國中學校用地，以服務範圍1公尺距離計，運動空間已足夠鄰近地區居民使用，故無開闢之必要性」，更預定將體育場用地變更為住宅區，顯見系爭土地亦再無「闢建體育設施」之必要，原徵收核准使用目的早已不復存在，訴願決定及原處分僅以系爭土地增建有簡易籃球場，而未審究目前系爭土地實際使用情形，以及鄰近周邊體育空間之使用狀況，逕認並無「不依核准計畫使用」或「不實行使用」之情事，並無理由。
3、依據系爭徵收計畫書圖13、興辦事業計畫概略「(三)依據都市計畫法第83條列入本府中、長程計畫。自民國88年7月起至98年12月止依原計畫使用。」之內容，判斷需地機關是否依計畫使用，應由參加人提出上揭所謂之「中、長程計畫」以為判斷，然原告請求參加人提出上揭中、長程計畫，但參加人迄今未提出，參加人徒以92年間曾興建簡易籃球場，即主張已依計畫使用，於法顯屬無據。
（二）原處分有違比例原則及行政機關之客觀性義務：
1、系爭土地於徵收後，僅於92年間花費2,845,000元興建簡易籃球場，除與原徵收價款計73,760,000元顯然不成比例（僅3.8%）外；目前該簡易籃球場係供新上國小使用，並未直接開放予一般民眾，更無92年8月6日竣工報告費用明細所載闢建「排球場、溜冰場」之功能，遑論附近已有足夠之體育設施供民眾使用，系爭土地之用途已預定變更為住宅用地；又目前系爭土地上並未施作任何重大或高價值之定著物（僅4具籃球架），整體施作費用僅2,845,000元，縱使准原告收回拆除，對於附近居民之權益，甚至國民福祉、社會公益等，實無任何影響，相較於系爭土地之價值，顯然不成比例，訴願決定及原處分不准原告聲請收回，顯悖於行政程序法第7條、第9條之規定。
2、又高雄市政府在高雄市05體02體育場用地範圍跨愛河東西兩岸範圍之西岸鄰近龍華國中、新上國小及兒13兒童公園之用地，絕大部分皆是徵收來自於原告等之土地而得以順利興建，而長久以來原告已經為了該地區學童得以就近就學及提供該社區民眾運動需求，而被迫犧牲了更高土地價值的利益。如今原告僅剩此原有土地不到十分之一之體育場西岸用地，而其中系爭土地於88年被徵收後，又因財政拮据徵收開發預算無法通過，未能依據原延續性計畫繼續徵收開發，而後在92年因徵收5年開發期限將至，建造此簡易籃球場，造成原告承受低於當時市價許多之龐大土地價值損失，尤有進者，高雄市政府花費7千餘萬元徵收土地，卻花費約300萬元興建簡易籃球場，目前更是荒廢未供全民使用，更利用變更都市計劃之方式，將徵收實際利用之土地變更為住宅區，掠奪人民之土地，顯然不符比例原則，侵害人民之財產權。
（三）原處分有違誠信原則：
1、原預定徵收土地範圍包括愛河東西岸土地共計31,212.4平方公尺，包含原告等所有之系爭土地（面積共計2,656平方公尺），以及鄰近之322-2、323、325、365、377地號土地（面積共計5,236平方公尺），並將系爭土地劃為體育場用地，故原土地所有權人（包含原告）本預期所有土地將被徵收，而無法有效使用除已被徵收以外之其餘土地，然原告為避免無法有效利用土地之損失擴大，曾多次要求高雄市政府儘速辦理徵收，然卻遭高雄市政府以預算不足為由拒絕，此觀88年7月28日協調會議紀錄：「所有權人附帶要求：本年度為徵收之土地本場不得使用；全部土地分兩年徵收完畢。」之記載，以及原告分別於91年、97年請求辦理徵收之函文可稽，換言之，89年以後因高雄市政府拒絕辦理原預定體育場用地其餘土地之徵收，造成原告無法有效使用其餘土地，原告已蒙受鉅額損害。
2、原預定徵收土地包含愛河東岸（屬左營區）、愛河西岸（屬三民區）土地，然實際上卻僅徵收原告所有系爭土地，未徵收其他所有權人之土地，而如今高雄市政府卻將原預定徵收之全部土地劃為住宅區，造成其他所有權人之土地因未被徵收，得受有使用分區變更為住宅區之利益，相較於原告除無法受有分區變更之利益，更受有無法有效利用土地之損失，其間差距，不言可喻，更難謂公平合理。
3、尤有進者，高雄市政府於88年間係以「體育場用地」徵收系爭土地，然並未依計畫使用，至100年間，又認系爭土地使用分區應予檢討修正，更計畫變更為「住宅區」用途，足顯原徵收土地之政策錯誤，又上開錯誤政策，反致高雄市政府目前得以土地所有權人身份參與市地重劃獲得利益，而如無內政部之錯誤政策，系爭土地仍為原告所有，則市地重劃之權益應由原告承受，核機關所為，讓人無法不質疑政府公信，且此等與民爭利之舉，更嚴重違反行政行為之誠信原則。
（四）觀之系爭土地的地形為畸形不規則狀，而非一般常見易於開發規畫之格局，必須完成後續徵收後方能整體規劃使用。顯見本徵收案只是延續性徵收計畫之初期徵收案，必須有後續的徵收計畫延續才得完成整體的徵收計畫案。如今高雄市政府都市發展局業已指明，龍華國中及新上國小已經提供周邊社區民眾足夠的運動空間及設施，故05體02體育場用地不論未來將變更為何用途，高雄市政府在公開說明會上明確表示已無徵收開闢之必要，此乃已確定的事實。換言之，市府現正進行05體02東西岸體育場用地通盤檢討擬定變更為市地重劃，也包含系爭土地，顯然無法依原徵收計畫使用，若不許原告依法買回，將造成政府以徵收之名，用低價強取人民之財產及土地利益，不僅有違維護公共利益之徵收土地本旨，更已侵害憲法保障人民財產權之目的。反觀東岸先前因徵收預算未果而未被徵收土地之地主，未來卻可享有市地重劃之成果，然而原告卻要遭此不公平之對待，此亦有違公平原則。
（五）05體02體育場用地開發工程為延續性工程，應徵收之土地不只4筆土地，且於系爭土地被徵收前，即明確表示分3年編列預算徵收。
1、系爭徵收計畫係徵收愛河西岸05體02體育場用全部11筆土地其中9筆為原告所有（面積7,716平方公尺），2筆為國有（面積176平方公尺），面積總計7,892平方公尺，並擬闢建籃球場、溜冰場、排球場等運動設施，所需經費約2.7億元，並擬編列於89年度預算，而因研考會表示「請於核定之教育局主管資本門額度內容納」，因受限於89年度教育局主管資本門額度預算之限制，無法一次容納，因此乃分3年編列，此觀高雄市政府教育局87年8月25日簽呈「說明四、經估算所需用費為：㈠土地徵收費（11筆，……㈡地上物補償費約1千萬元。㈢運動設施費用（預定闢建籃球場、溜冰場、排球場等）約2千萬元。合計約2億7千萬元。」及90年度施政計畫先期作業審查結果彙編之初審意見「本案為延續性計畫，擬收面積0.7892公頃，土地徵收費及地上物補償費需2億4,476萬元（註：不含運動設施費用2,000萬元），88下半年及89年度編列7,876萬元，已完成土地徵收作業，90年度擬再編列1億3,179萬元。」可稽，因此，本件擬徵收之土地為11筆、面積0.7892公頃，並非只有系爭4筆、面積0.2656公頃之土地。
2、參加人於87年召開徵收說明會時，原告表示希望1年內一次徵收完畢，但參加人表示分3年徵收，而原告於88年7月28日工程用地徵購協調會上表示「五、結論：……㈡所有權人附帶要求：本年度未徵收之土地本場不得使用；全部土地分兩年徵收完畢」，而參加人92年度預算時說明，亦明確表示「本開發案為延續性工程，總經費為264,760,000元，於88年下半年及89年度編列預算78,760,000元，本年度續編第二年預算3,000,000元。」均足證明系爭開發案規劃之土地絕對不只系爭4筆土地。再者，依據97年5月8日05體02體育場用地價購協調會議紀錄「鑑於該體育場用地自民國89年徵收部分用地後，本處（前高雄市立體育場）自90年至97年後連續8年，都送先期作業計畫至市府，俾使辦理徵收價購其餘未辦理徵收價購之土地」，更足證明原規劃之範圍絕對不只88年徵收之系爭4筆土地。
3、高雄市政府於88年10月發放徵收補償金（預算編列屬於88年下半年及89年度）後，參加人緊接著於90年度接續向市府提徵收計畫，又依據高雄市政府施政計畫先期作業實施要點第5點明定，各機關應於年度前14個月辦理先期作業自評，並於年度前13個月函送市府研考會初核，故參加人於90年度提列本案中、長程計劃之第二期徵收計畫時，於88年8月25日公告徵收系爭土地前，參加人即已著手開始辦理90年度本案中、長程計劃之第二期徵收計畫的先期作業。由此足證本徵收計畫案徵收時就已列入延續性工程分三期徵收計畫的中、長程計畫內，如本件徵收計畫書內第13項所載明列入市府中、長程計畫已無庸置疑。
4、高雄市政府多次於先前函文以及參加人92年度預算書，其內容明載「本開發案為延續性工程，……」，皆一再聲明此徵收案乃延續性計畫且徵收計畫內也載明列入中長程計畫。徵之歷年施政計畫先期作業亦一再指稱本件為延續性工程，而高雄市政府教育局93年度重要行政計畫先期作業審議結果彙總表初審綜合意見「二、據體育場說明本案徵收期限至98年12月止……」及94年度重要行政計畫先期作業審議結果彙總表初審綜合意見「……（本案徵收期限至98年12月）。」97年度重要行政計畫先期作業審議結果彙總表初審綜合意見「二、本案為延續性計畫。計畫期程自88年至98年」更明確指明其餘土地之徵收期限於98年底，因此本件徵收之範圍確為11筆土地，另被告於91、92、93、94、97年度（95、96年度被告無故未提示）先期作業中一再表示因土地未完全取得而無法作後續整體規劃及整建。因此，系爭11筆土地尚未徵收完畢且未有整體設計規劃，焉有可能依計畫使用。
5、再者，系爭土地的地形為畸形不規則狀，且被徵收總面積達2,656平方公尺，然而面臨主要道路面卻僅有約8公尺寬，明顯不利於交通出入，若是高雄市政府原先只需徵收兩千餘平方公尺土地開闢使用，勢必先將愛河西岸體二用地所需要獨立規劃之兩千餘平方公尺土地，依據市辦重劃土地規畫原則，為了利於土地規劃利用以及土地之對外交通，必須面臨著主要道路平行向裏地延展截取需要規畫開發徵收之土地，再就所需開發徵收土地的部分自原地號分割出來後再辦理徵收，如此可足夠再多規劃2座現場相同規格的籃球場，而且面臨主要道路約32米進出交通方便，況且整個愛河西岸皆是體育保留用地可任參加人需要規劃分割並無不易徵收的問題。市府當年未依循此市辦重劃土地開發的常規辦理規劃徵收本案，而直接就原地號且畸形不利於規劃的地形逕為徵收，足見市府早已決定要採取分期完整將愛河西岸體二用地徵收之後，再一併整體規劃的開發方式，由此明顯的事實可知，此3期徵收案在整體規劃開發上的完整性是缺一不可，所以只徵收本案第一期而後續第二、三期未能繼續徵收，則本徵收案便無法達成完整徵收開闢計畫的最終目的。
（六）高雄市政府87年9月17日函請參加人辦理左營05體02體育場用地之徵收，其依據為市長87年9月5日批示之87年8月25日簽呈，而該簽呈內容為徵收11筆土地，而非僅4筆土地。且上開簽呈預定興建籃球場、溜冰場、排球場等運動設施，並無明確之興建內容，而93年度重要行政計畫先期作業審議結果則明確指出興建籃球場4座、排球場2座、羽球場3座、溜冰場1座，98年度重要行政計畫先行作業審議結果除93年所載之設施外，再增列網球場4座、辦公室、休息室、廁所，換言之，係各自獨立之球場，然而現場除參加人主張2座殘破不堪之簡易籃球場且尺寸不符規定外，並無其他設施，顯見參加人並未依其所訂之計畫使用。
（七）依參加人所提88年下半年及89年預算，其上明載「闢建籃球場、排球場、溜冰場」等，且該年度之預算僅編列土地徵收費及地上物補償費，且依據參加人91年6月7日函覆原告略以：「原定90年度繼續編列土地徵收辦理委託規劃闢建籃球場、排球場、溜冰場、羽球館等工程」，均明確顯示係個別的球場設施，而非其92年預算書所載簡易運動場。又系爭徵收計畫擬興建的體育設施，因編列之規劃設計預算尚未核准，事實上迄今並未完成規劃，更無可能有所謂依徵收目的行使之可能。依據高雄市政府教育局90年度重要行政計畫先期作業審查結果彙編初審意見「一、本案為延續性計畫，擬徵收面積0.7892公頃……另將來開發方式須考量新上國小教學及地方民意需求作整體規劃。」91年度施政計畫先期作業審查結果彙編主辦機關自行審查意見「本工程為延續性計畫……預定91年度辦理委託規劃闢建籃球場、排球場、溜冰場，惟因土地尚未完全取得，其開發方式需考量新上國小教學及社區民眾休閒活動之需，再進行後續規劃……。」及參加人91年6月7日高市體總字第001442號函說明二「本工程係延續性計畫……原定90年度繼續編列土地徵收辦理委託規劃籃球場、排球場、溜冰場、羽球館等工程……惟因市府財源困難未列入預算。」而委託規劃之經費一直無法編列預算，以致未能辦理委託規劃事宜，換言之，絕無可能有所謂依計劃使用之情事。再者，高雄市政府教育局92年度重要行政計畫先期作業審查結果彙編主辦機關自行審查意見「一、該工程為延續性計畫，……其開發方式須考量新上國小教學及社區民眾休閒活動之需，再進行後續規劃。」且所編列之預算8,500萬元為土地徵收費及地上物補償費，並無興建球場之費用，換言之，土地尚未完全取得，因此，參加人所提92年興建簡易球場300萬元之費用，雖將科目列為05體02體育場用地開發工程，顯然僅係借用該科目，並非所謂依計畫使用。另高雄市政府教育局93年度重要行政計畫先期作業審查結果彙總表已執行年度經費運用暨計畫執行進度說明，並無上揭已興建球場之記載，且亦明載必須早日完成土地徵收再進行後續整體規劃，且該年度編列運動設施工程費1, 000萬元（籃球場4座、排球場2座、羽球場3座、溜冰場1座）未通過，之後更未通過任何預算，足見工程經費自始至終均未編列，焉有可能完成設計規畫，更遑論工程之闢建。
（八）參加人因後續徵收計畫預算未通過，只於92年草率撥300萬元興建目前的兩座簡易籃球場暫時供新上國小教學使用，更甚者於324地號內北方土地上約604.76平方公尺及366地號17平方公尺、376地號35平方公尺皆任其荒廢（共占本件4筆徵收土地約25%），於92年至104年間長期任其荒廢，甚至任由他人侵占耕種農作物，迨原告於103年10月20日申請買回後，參加人始於104年2月4日公告清理。又系爭土地四週有鐵絲網圍籬，且入口設有大門，平時不論是新上國小上課期間或是寒暑假期間皆大門關閉深鎖，並未對外開放給民眾使用，參加人稱開放民眾使用，並非事實。再者，依據104年7月高雄市政府變更高雄市主要計畫（原高雄市地區）體育場用地通盤檢討案計畫書凹子底體二用地變更理由「2.周邊社區鄰近河堤公園、新上國小及龍華國中學校用地，以服務範圍1公里距離計，運動空間已足夠鄰近地區使用，故無開闢之必要性。」因此將系爭土地亦將變更為住宅區，顯見系爭土地並無供體育設施使用之需要。又系爭簡易球場大門長期關閉，並未開放使用，早已殘破不堪，此有原告104年1月22日、104年9月9日及105年10月18日所拍攝之現場照片可稽，至於參加人所提105年10月28日之現場照片應係前次庭期之後，派人至現場整理再行拍攝，並非實際情形。況新上國小目前有室外標準籃球場1座、簡易籃球場12座、排球場1座、手球場1座、田徑運動場1座，甚至室內體育館標準籃球場1座、標準羽毛球場3座、標準排球場1座等運動設施，事實上並無使用系爭殘破不堪之露天籃球場之需要。
（九）系爭土地之使用計畫期限早於98年屆滿，且高雄市政府「變更高雄市主要計畫（原高雄市地區體育場用地通盤檢討案」已變更其用途為住宅區，並提送內政部審議，內政部都市計畫委員會104年9月22日第860次審議會議決議納入「擴大及變更原高雄市主要計畫（第三次通盤檢討）案」，而該會更於105年12月13日第890次會議決議依照修正計畫書圖後，報由內政部逕予核定，換言之，變更為住宅區之事實，應已確定，系爭土地已不會再作為體育場用地之用。又參加人主張之簡易籃球場係興建在系爭324地號土地上，並未使用其餘3筆土地，其餘3筆土地亦與簡易籃球場之使用無關，更不會妨礙系爭籃球場之使用，該部分之土地依法自應發還，始符土地徵收條例等法律之規定及比例原則。至坐落系爭324地號土地上之簡易籃球場，事實上並未開放民眾使用，且土地既已依法變更為住宅區使用，則該筆土地上未使用之部分，亦應予以分割，依法由原告以原價收回，以符憲法保障人民財產權之精神及比例原則等情。並聲明求為判決⑴訴願決定及原處分（104年8月5日台內地字第1041306967號函）均撤銷。⑵被告應依原告103年10月21日之申請，依據土地徵收條例第9條、土地法第219條及都市計畫法第83條規定，就系爭土地作成准予原告照徵收價額收回被徵收土地之行政處分。
四、被告則以︰
（一）本件徵收計畫書第13項興辦事業「計畫目的」係完成都市計畫、闢建體育設施、推廣體育教育及發展全民運動，「計畫進度」為88年7月起至98年12月止，又計畫書所附預算書影本載明本件工程預定闢建籃球場、排球場、溜冰場等。又本件工程竣工報告表、工程決算明細表及竣工圖所載，本件工程係於92年8月6日竣工，闢建為綜合球場（籃球、躲避球、羽毛球及排球），並規劃部分土地作為開放式緩衝空間及設置隔離矮綠帶，並提供緊鄰新上國小學生、校隊及周邊社區民眾使用。
（二）依司法院釋字第236號解釋及最高行政法院97年11月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，由本件工程用地整體觀察，高雄市政府確已按核准計畫使用，核與土地法第219條及都市計畫法第83條規定得申請收回之要件不符等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人則以︰
（一）被告核准之「高雄市政府徵收土地計畫書圖（05體02體育場用地開發工程）」所載興辦事業計畫目的，係「完成都市計畫、闢建體育設施、推廣體育教育、發展全民運動」，爰參加人依系爭徵收計畫，分年編列經費興建綜合球場，提供新上國小校隊、學生及社區民眾使用，達推廣體育教育和發展全民運動之目的。又系爭徵收土地計畫書所載計畫進度自88年7月起至98年12月止依計畫使用，參加人即依計畫目的依徵收計畫編列88年下半年及89年度預算辦理支付徵收補償費作業，另分年編列預算經費執行相關體育設施闢建工程。再者，系爭土地徵收完畢後，參加人為達「推廣體育教育」及「發展全民運動」目的及應學校體育教學活動需求，89年底高雄市政府教育局先委請鄰近學校新上國小在已徵收土地闢建簡易球場，嗣後參加人按預算作業分年編列經費，於92年興建「綜合球場」，提供新上國小校隊、學生及社區民眾使用。至於球場預算係於92年度編列預算300萬元，在已徵收土地施作圍籬、簡易運動場（綜合球場）及整地工程費。另參加人於92年8月6日竣工所闢建綜合球場之工程決算明細表所載工程項目包含購置籃球架、排球架、羽毛球架及球場劃線，其現況地面劃有籃球標線、排球標線及洞孔。
（二）系爭土地辦理土地徵收公告時間在88年8月25日起至同年9月24日止，為89年制定土地徵收條例之前所發生之情事，爰土地徵收作業以84年1月5日修正公告之土地法為依據，由需用土地機關評估興辦事業需徵收私有土地之目的及範圍，並概估土地取得所需經費，經需用土地機關之上級機關核列預算後，再依據土地法第224條及同法施行法第50條相關規定，撰寫土地徵收計畫書及與土地所有權人經過協議手續，並將與土地所有權人協議程序記載於土地徵收計畫書中，最後由需用土地機關，檢具徵收土地圖冊文件，送徵收核准機關核准，並副知該管直轄市主管機關，以完成土地徵收行政程序。
（三）系爭土地原劃定為「農業區」，於71年12月30日公告發布「擴大及變更高雄市楠梓、左營、灣子內、凹子底及原高雄市都市計畫區主要計畫（通盤檢討）案」由「農業區」變更劃定為「體育場用地」，徵收前屬公共設施保留地。高雄市政府基於「配合新上國小（88年）設校，緊鄰校地東側之體育場用地實有儘速開闢之必要。」於87年9月17日函示參加人簽辦擬編系爭土地89年度預算辦理系爭土地徵收及開闢相關前置作業。參加人爰依都市計畫法第48條第1款及土地法相關規定程序，於88年7月28日邀集系爭土地所有權人召開「88年下半年及89年度05體02體育場用地開發工程用地徵購協調會」，是次會議結論略以：土地所有權人或代理人出席5人，一致同意政府於近期內依法定程序辦理徵收，並未同意按當期土地公告現值協議價購。另開發工程範圍外尚有未取得公共設施保留地（體育場用地），同屬系爭土地之所有權人所有，爰於88年7月28日召開徵購協調會結論略以：所有權人附帶要求：未徵收土地本場不得使用；全部土地分兩年徵收完畢。嗣參加人於88年8月依據土地法第224條及同法施行法第50條相關規定，擬具徵收土地計畫書圖，經被告88年8月20日以台88內地字第0000000號函核准，並由高雄市政府地政處於88年8月25日公告。其次，系爭土地徵收計畫書第2點「徵收土地所在地範圍及面積：擬徵收坐落本市○○區○○段○○段000○號4筆土地，合計面積0.2656公頃。」第5點「附帶徵收及面積：無」第13點「興辦事業計畫概略（一）計畫目的：完成都市計畫、闢建體育設施、推廣體育教育、發展全民運動。」綜上，系爭土地屬71年都市計畫公告體育場設施保留地，參加人上級機關「為配合新上國小設校，緊鄰校地東側之體育場用地（系爭土地）實有儘速開闢之必要。」及「完成都市計畫、闢建體育設施、推廣體育教育」等目的，僅核定參加人編列系爭土地辦理徵收及開闢工程作業所需預算。而被告所核定「05體02體育場用地開發工程」徵收計畫範圍亦僅限於系爭土地之面積。
（四）按「高雄市政府年度施政計畫先期作業實施要點」（89年11月16日修正）第4點、第5點、第6點、第13點規定：「
四、本府各機關研擬之年度施政計畫或跨年度延續性計畫，符合下列情形之一者，應依本要點辦理先期計畫：（一）重要行政計畫部分：……2、跨年度且全程所需經費總額達三千萬元以上未達十億元之計畫。……五、本府各機關研擬……跨年度之延續性計畫，符合第4點所列情形之一者，應由各機關於年度前14個月辦理先期作業自評，排列優先順序，……函送本府研考會據以辦理初核後，提送年度施政計畫先期作業審查小組審議。六、本府各機關研擬之年度計畫先期作業自評為第一優先辦理計畫，應涵蓋下列因素之一：……（五）跨年度延續性計畫。……。十
三、本府研考會應依據……審查小組審議結果編製『審查結果彙編』……編列該年度施政計畫及概算，並依照年度高雄市地方總預算編製要點規定程序送由本府主計處辦理。」88年7月28日召開系爭土地徵購協調會議紀錄「五、結論：（二）所有權人附帶要求：本年度未徵收之土地本場不得使用；全部土地分兩年徵收完畢。」依90、91、92、93、94、97、98年之各年度施政計畫先期作業審議結果彙編所示，參加人完成系爭土地徵收作業後，因88年7月28日所召開系爭土地徵購協調會議土地所有權人附帶要求，參加人依據上開先期作業要點規定續為研擬跨年度延續性計畫，以辦理尚未完成徵收土地所需相關預算經費，惟因市府財政拮据，致未核列相關經費。另於97年5月8日召開新上國小旁05體02體育場用地價購協調會議紀錄略以：
邀集各地主協調是否同意土地價購採分年給付辦理，惟未獲地主同意。再者，100年間分別召開2次「凹子底體育場用地」（體二）都市計畫與減額使用說明會議，該會議各土地所有權人意見紛歧，亦不同意市府所提減額重劃方式。末於101年12年20日召開凹仔底「05體02愛河西岸運動公園闢建工程」協調價購會議，該會議結論所有權人不同意以協議價購方式辦理，致協議不成。從而，依據系爭土地徵收計畫書所載，計畫自88年7月起至98年12月止依計畫使用，參加人於88年11月完成徵收作業，於92年完成闢建工程，並自90年度（89年3月編製先期作業審議結果彙編）起至98年度（97年10月編製先期作業審議結果彙編）止，每年研擬預算以供辦理尚未取得土地之後續作業，惟市府財政拮据，連續8年未核列預算。另參加人與土地所有權人協議價購均未獲成功。
（五）原高雄市都市計畫實施迄今共劃設16處體育場用地，其部分體育場用地仍未徵收取得，為解決長久以來公共設施保留地因市政財源困窘未能被徵收，影響民眾權益之問題，以及因應被告於100年1月6日修正之「都市計畫定期通盤檢討實施辦法」，體育場用地檢討基準由計畫區人口規模檢討修正為考量實際需要設置。高雄市政府於100年10月14日召開「凹子底體二用地減額徵收協調會議」中決議（略以）：「依都市計畫通盤實施辦法規定，體育場所應考量實際需要設置，非依人口規模檢討，是以體育場用地之劃設應依區位適宜性檢討調整。」為辦理通盤檢討，高雄市政府前於100年3月7日由參加人辦理第一次都市計畫與減額使用說明會，研提重劃後由地主取回27.5%土地比例方案，惟土地所有權人意見紛歧，無法同意；100年8月15日再召開第二次說明會，提出比照新上國小旁49期重劃區案，地主取回土地比例由27.5%提高至32.5%，會中土地所有權人要求重劃後取回土地比例應提高至40％以上。綜上，依內政部102年11月9日函頒行政院核定「都市計畫公共設施保留地檢討變更作業原則」，體育場係區域性公共設施，應將全市轄內各都市計畫區納入整體考量分析其區位分布及服務範圍人口規模；服務範圍具重疊性者，應考量投資效益，取消較不具效益之公共設施；服務範圍內有規模相近之學校運動設施可替代其功能者，應考量檢討變更，爰進行高雄市地區16處體育場用地通盤檢討，該通盤檢討案業經高雄市政府於104年7月6日函請內政部核定中。
基於河堤社區人口與公共設施需求，土地取得開闢的可行性及土地所有權人權益的考量，該地區公共設施服務水準，本案將體育場用地變為公園、道路及住宅區，公共設施用地劃設比例達51.7%，並規定以市地重劃整體開發，以兼顧公共設施的滿足及早日的開闢。
六、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有被告88年8月20日台（88）內地字第0000000號函、104年7月22日土地徵收審議小組第86次會議決議、104年8月5日台內地字第1041306967號函、高雄市00000000000000市000000000號公告、原告申請書、高雄市政府辦理05體02體育場用地開發工程用地徵收案原所有權人申請收回土地會勘紀錄及104年8月11日高市府地徵字第10404423000號函附本院卷可稽，應堪認定。兩造之爭點為：1、系爭土地有無未依核准計畫使用之情事？2、被告否准原告收回系爭土地，是否適法？本院查：
（一）按「被徵收之土地，除區段徵收及本條例或其他法律另有規定外，有下列情形之一者，原土地所有權人得於徵收公告之日起20年內，向該管直轄市或縣（市）主管機關申請照原徵收補償價額收回其土地，不適用土地法第219條之規定：一、徵收補償費發給完竣屆滿3年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。三、依原徵收計畫開始使用後未滿5年，不繼續依原徵收計畫使用者。」固為土地徵收條例第9條第1項所規定；然依同條例第61條規定：「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」是於土地徵收條例施行前已公告徵收之土地，以需用土地人未依徵收計畫開始使用，申請收回，應依該條例施行前之規定辦理，而無該條例第9條相關規定之適用。本件原告雖係於土地徵收條例89年2月2日公布施行後申請收回系爭土地，惟因系爭土地係於88年8月間即土地徵收條例施行前公告徵收之土地，揆諸上述說明，依前揭土地徵收條例第61條規定，即應適用土地徵收條例施行前之規定即土地法之相關規定辦理，並無土地徵收條例規定之適用。原告依據土地徵收條例第9條規定申請照原徵收補償價額收回系爭土地，自屬無據，合先敘明。
（二）次按「（第1項）私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地︰一、徵收補償發給完竣屆滿1年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。（第2項）直轄市或縣（市）地政機關接受聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於六個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權。（第3項）第1項第1款之事由，係因可歸責於原土地所有權人或使用人者，不得聲請收回土地。（第4項）私有土地經依徵收計畫使用後，經過都市計畫變更原使用目的，土地管理機關標售該土地時，應公告1個月，被徵收之原土地所有權人或其繼承人有優先購買權。但優先購買權人未於決標後10日內表示優先購買者，其優先購買權視為放棄。」土地法第219條定有明文。是依前揭土地法第219條第1項規定，原土地所有權人請求買回被徵收土地，應向該管直轄市或縣（巿）地政機關聲請。該管直轄巿或縣（巿）地政機關既為法定受理聲請之機關，對於是否合於照徵收價額收回其土地之要件，非無審查之餘地。如經初步審查結果，認與規定不合，而作成否准之決定時，即屬就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，自應以該直轄市或縣（市）地政機關為處分機關。至依同法條第2項規定，該管直轄巿或縣（巿）地政機關經查明合於照徵收價額收回其土地之要件，並層報原核准徵收機關作成准、駁之決定，而函復該管直轄巿或縣（巿）地政機關通知原土地所有權人時，依訴願法第13條但書規定，即應以該作成准、駁決定之原核准徵收機關為處分機關（參見最高行政法院91年10月份庭長法官聯席會議決議）。經查，系爭土地原為原告及陳董素月所有，因高雄市政府為辦理05體02體育場用地開發工程，需用系爭土地而報經被告以88年8月20日台（88）內地字第0000000號函核准徵收，故系爭土地現登記為高雄市所有，參加人為系爭土地之管理機關。嗣原告及陳董素月於103年10月20日以系爭土地迄未按徵收計畫使用，未依核准徵收原定興辦事業使用，且正通盤檢討變更為市地重劃開發方式，依土地徵收條例第9條、土地法第219條及都市計畫法第83條規定，向系爭土地管理之直轄市政府即高雄市政府申請收回系爭土地。案經高雄市政府會勘後，報經被告以104年8月5日台內地字第1041306967號函否准原告等人之申請，再由高雄市政府以104年8○00○○市0000000000000000號函轉知原告及陳董素月。惟申請人陳董素月已於104年5月27日亡故，原告乙○○為其唯一繼承人等事實，為兩造所是認，並有系爭土地徵收前土地謄本、被告88年8月20日函、105年7月列印之系爭土地登記謄本、原告等人申請書、高雄市政府104年1月14日系爭土地現場會勘紀錄、被告104年8月5日函、高雄市政府104年8月11日函、申請人陳董素月除戶謄本、繼承系統表、原告乙○○現戶謄本等文件在卷可稽（見原處分卷第34至36頁；本院卷1第31至43、163、169至170、207至209、299至313頁），則揆諸前揭規定之說明，本件自應以對原告前揭申請收回系爭土地事件作成終局准駁決定之原核准徵收機關即被告為原處分機關。
（三）第按「（第1項）依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。（第2項）不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」都市計畫法第83條亦有明文。是以都市計畫法第83條係就徵收土地之使用期限，明文規定排除土地法第219條關於1年期限之規定，惟對土地法第219條其他規定之事項，並未予排除適用（參見最高行政法院84年度判字第2504號判決要旨）。故依都市計畫法規定徵收之土地，如有未依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得於徵收土地使用期限屆滿之次日起5年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地。但若該徵收土地已依徵收計畫使用，嗣後經過都市計畫變更原使用目的時，原土地所有權人則不得依前揭土地法第219條第1項、都市計畫法第83條規定聲請照徵收價額收回其土地，而是應另依土地法第219條第4項規定，於土地管理機關標售該土地時，取得優先購買權而已。又按司法院釋字第236號解釋文謂：「土地法第219條規定：『徵收私有土地後，不依核准計畫使用，或於徵收完畢1年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。』所謂『不依核准計畫使用』或『不實行使用』，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨。」另最高行政法院97年度11月份第2次庭長法官聯席會議決議：「都市計畫法第83條第2項規定之『不依照核准計畫期限使用』，應就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認需用土地人已按核准計畫使用徵收土地者，原土地所有權人不得聲請收回土地。非謂需用土地人，就欲興辦事業之工程，於該徵收計畫所載完工日尚未全部完工，原土地所有權人即可聲請收回土地。」依此，都市計畫法第83條第2項所稱「照核准計畫期限使用」，係就「所徵收之全部土地」予以整體觀察，而不得為割裂或擴張之認定，非謂需用土地人另有應徵收而未徵收土地，且需用土地人未依其隱藏之中長程徵收規劃計畫切實履行，即謂原土地所有權人得逕依都市計畫法第83條第2項規定，以需用土地人未依照核准計畫期限使用為由，聲請按徵收價額收回土地。至於需用土地人已按核准徵收計畫使用徵收土地後，事後發生使用設備荒廢、徵收土地遭人非法占用等情事，此乃涉及土地管理機關之行政監管責任（如行政彈劾糾正、公產訴訟追償等是），亦非謂原土地所有權人即得主張需用土地人有未照核准計畫使用為由，聲請收回徵收土地。
（四）經查：
1、系爭土地原劃定為「農業區」，於71年12月30日公告發布「擴大及變更高雄市楠梓、左營、灣子內、凹子底及原高雄市都市計畫區主要計畫（通盤檢討）案」中，與其他相鄰之同小段322-2、323、325、326、327、365、377等地號共11筆土地（除326、327地號土地為國有地外，其餘322-2、323、325、365、377地號土地及系爭土地均為原告所有）由「農業區」變更劃定為「體育場用地」，使用分區上註記：「該土地如未經需地機關取得，且未曾核准由私人或團體投資興辦者，則為公共設施保留地，非屬整體開發範圍」等語。其中所謂「非整體開發範圍」係指非屬市○○○○區段徵收範圍之意（見71年12月30日都市計畫書、高雄市政府都發局105年10○0○○市0000000000000000號函、105年12月9日高市都發開字第10534700000號函，本院卷2第13至21、25、159頁）。
2、嗣87年9月間高雄市長批示為配合新上國小設校，緊鄰校地東側之體育場用地（即上揭11筆土地）實有儘速開闢之必要，預估土地徵收費為239,495,807元、地上補償費約1千萬元、運動設施費用（預定闢建籃球場、溜冰場、排球場等）約2千萬元，合計約2億7千萬元，擬准予市立體育場編列89年度預算，俾利早日開闢使用等語。惟高雄市政府研究發展考核委員會（下稱研考會）另於上開批示中補註意見表示：本案請於核定教育局主管資本門額度內容納等語。隨後高雄市政府教育局即0000000000市000000000號函將上開市長批示及研考會意見內容一併轉知參加人，請其就上開11筆土地即高雄市左營區05體02體育場用地編列89年度預算辦理土地之徵收及開闢（見本院卷1第409至414頁）。經參加人依據88及89年度教育局主管資本門額度概估徵收土地所需經費，無法一次徵收上開11筆土地，遂先就緊鄰新上國小之系爭土地擬定徵收計畫（不含其餘7筆同為體育場用地之公共設施保留地），並於88年7月28日與系爭土地全體所有權人或代理人召開系爭土地徵購協調會，會議結論為：「一、土地所有權人或代理人出席五人，一致同意政府於近期內依法定程序辦理徵收……。
二、所有權人附帶要求：本年度未徵收之土地本場（即參加人）不得使用；全部土地分兩年徵收完畢。」等語（見參加人開會通知單及協調會紀錄，本院卷2第23至24頁）。爾後，高雄市政府即於88年8月間依據土地法第224條、同法施行細則第50條規定就系爭土地擬具徵收計畫書及其附件呈送被告審核，該徵收計畫書載明：徵收土地範圍為系爭土地，合計面積0.2656公頃（第2項）、興辦事業性質為土地法第208條第7款之教育學術（第3項）、並無附帶徵收之土地（第5項）、興辦事業計畫目的為「完成都市計畫、闢建體育設施、推廣體育教育、發展全民運動。」（第13項第1款）、興辦事業計畫進度係依據都市計畫法第83條列入本府中長程計畫，自88年7月起至98年12月止依計畫使用（第13項第3款）、經費來源則由已編列88年下半年及89年度預算支應（第13項第4款），附件所示預算書則記載本件屬05體02體育場用地開發工程，預定闢建籃球場、排球場、溜冰場等，工程施工費額度為78,760,000元，其中土地徵收費73,760,000元，地上物補償費5,000,000元）。而上開徵收計畫書則經被告以88年8月20日台88內地字第0000000號函予以核准（見內政部88台內總字第11A0000000號文件全件，附於本院卷外）。
3、嗣參加人於系爭土地徵收補償發放完竣後，於92年6月間以總工程款2,845,000元發包予第三人鉦佳營造有限公司，於系爭土地中之324地號土地（面積2,569平方公尺）興建綜合球場，包含壓克力地坪、不銹鋼籃球架（含基礎及籃板）、不鏽鋼排球架（含基礎及網）、不銹鋼羽毛球架（含基礎及網）、球場劃線、夜間照明設備，並規劃其餘土地（其中364、366、376地號土地面積分別為35、17、35平方公尺，為一細長帶狀土地，寬度僅有0.8公尺，緊鄰新上國小）作為開放式緩衝空間及設置隔離矮綠帶、菱形網圍籬、鐵門。而上開工程於92年8月6日完工，因該綜合球場與新上國小相連，竣工後隨即提供給新上國小學生、校隊使用，而周邊社區民眾亦得經由開放之新上國小進入球場使用（見系爭土地工程竣工報告表、工程決算明細表、竣工圖、施工整地及竣工照片、高雄市地籍圖資查詢系統單，本院卷1第187至204頁；卷2第251至253頁）。惟系爭土地上之綜合球場於103、104年間有部分土地遭他人占用闢建菜園，嗣後經參加人驅離後清理回復原狀，故系爭土地於104年1月14日高雄市政府會同原告至現場履勘時，該處仍保有竣工時之籃球場設施，惟籃球場地有龜裂破損現象（見原告所提現場照片、系爭土地會勘紀錄，本院卷1第497至505頁；卷2第31至36頁）。
4、因系爭土地所有權人於88年7月28日協調會中要求參加人不得使用新上國小東側未徵收之體育場用地土地，且應分兩年將該東側體育場用地全部徵收完畢，參加人遂於90年間依「高雄市政府年度施政計畫先期作業實施要點」擬定05體02體育場用地開發工程之延續性計畫，標明本開發計畫預定徵收11筆土地（含系爭土地在內），面積0.7892公頃，土地徵收費及地上物補償費需2億4,476萬元，除88年下半年及89年度編列7,876萬元，已完成系爭土地徵收作業，擬於90年度再編列1億3,179萬元，以辦理尚未完成徵收之其餘7筆土地（合計面積0.5236公頃）所需相關預算經費。然因高雄市政府財政拮据，未准予核列該項費用，雖經參加人於後續91、92、93、94、97、98年度數度提請審議，仍未獲准編列（見高雄市政府上開各年度施政計畫先期作業審議結果彙編，本院卷1第415至442頁）。其間高雄市政府曾於97年5月8日召集國有地以外其餘5筆土地所有權人（含原告在內）協商是否同意高雄市政府之土地價購款採分5年或10年方式給付，以便盡快辦理新上國小東側體育場用地之其餘土地徵收價購程序，然與會地主均不同意分年給付，而必須以市場價格一次給付，否則高雄市政府即應重新檢討該體育場用地都市計畫分區以利當地發展（見新上國小旁05體02體育場用地價購協調會議紀錄，本院卷1第443至446頁）。嗣100年3月7日高雄市政府因應市長指示，以前揭5筆體育場用地因市府財政困難無法一次徵用，再度召集該等土地所有權人協商，要求所有權人同意朝「減額使用」市地重劃方向規劃，即保留大部分體育場用地，其餘土地辦理市地重劃，都市計畫才有可能變更為住宅區。惟辦理都市計畫要有公益性設計，公共設施回饋須65％，另外7.5％是重劃費用，至於土地所有權人分配比例為24.5％，然與會地主則以渠等分配比例過低為由，不予同意（見凹子底體育場用都市計畫與減額使用說明會議紀錄，本院卷1第447至450頁）。
雖高雄市政府於100年8月15日再度召開減額使用協調會，願意提高土地所有權人分配比例為32.5％，但與會地主仍以渠等分配比例若未達40％以上，則不同意高雄市政府之重劃取回方案，並要求高雄市政府應先辦理都市計畫檢討變更，並依「高雄市都市計畫使用分區變更後公共設施用地及其他都市計畫發展用地負擔比例規定」，使公共設施用地變更為住宅區負擔42％變更回饋規定（見凹子底體育場用地都市計畫與減額使用第二次說明會議紀錄，本院卷1第451至454頁）。而後，高雄市政府仍就上開5筆土地朝徵收方向處理，並於101年12月20日召開協議價購會議，表明市府願以公告現值加成35％作為協議價購之市價，但與會地主均不同意，要求市府應與愛河東岸一併採取都市計畫通盤檢討等語，以致該次會議仍未能達成協議價購程序（見凹子底05體02愛河西岸運動公園闢建工程協議價購會議紀錄，本院卷1第455至459頁）。
5、高雄市政府因礙於前揭減額使用措施未能獲得地主同意，且為解決長久以來體育場用地之公共設施保留地因市府財源困窘未能被徵收，影響民眾權益，以及因應被告100年1月6日修正「都市計畫定期通盤檢討實施辦法」，體育場用地檢討基準由計畫區人口規模檢討修正為考量實際需要設置，遂於104年間依都市計畫法第26條規定，辦理原高雄地區16處體育場用地通盤檢討。亦即體育場用地變更使用分區需符合下列變更原則：「一、體育場係區域性公共設施，應由全直轄市、縣（市）都市計畫區整體分析區位分布及服務範圍人口規模，服務範圍具重疊性者，應考量投資效益，取消較不具效益之公共設施；服務範圍內有規模相近之學校運動設施可代其功能者，應考量檢討變更。二、劃設超過20年以上，土地權屬為私有土地之體育場用地，經主管機關評估確定未來毋須使用、開闢不符成本效益或周邊已有可替代之服務設施者，得優先檢討變更為原分區、其他使用分區或其他不足公共設施。三、經檢討之體育場用地，須同步檢核主要計畫之公園綠地面積是否符合都市計畫定期通盤檢討實施辦法第17條之規定。」經檢討後，大順路愛河西岸體二用地（即新上國小東側之11筆體育場用地之公共設施保留地，含系爭土地在內），因與新上國小及龍華國中相鄰，在系爭土地興建綜合球場前後，其中新上國小於96年以後陸續於校內基地闢建田徑場、撞球場、活動中心及籃球場；龍華國中則於90年以後在校內基地陸續興建活動中心（含羽球及籃球設施）、舖設PU跑道、室外籃球場，以服務範圍1公里距離計算，認該二校內之運動設施已可滿足鄰近地區居民運動需求，符合前揭變更原則第1點（系爭土地部分）、第2點（新上國小東側未徵收之私有公共設施保留地部分）要求，而擬將大順路愛河西岸體二用地連同愛河東岸體二用地（合稱凹子底體二用地，面積3.3096公頃）全部變更為住宅區，唯附帶條件應另行擬定細部計畫，其公共設施用地劃設比例不得低於51.7％。而上開體育場用地通盤檢討案，業經高雄市都市計畫委員會104年5月1日第45次會議決議照專案小組建議意見通過，並於104年7月6日由高雄市政府函請被告核定（見變更高雄市主要計畫體育場用地通盤檢討案計畫書、高雄市都市計畫委員會第45次會議紀錄、新上國小105年12月12日新上總字第10570691100號函、龍華國中105年12月13日高市龍中總字第10570765500號函及新上國小、龍華國中位置暨現況運動設施簡表，本院卷2第45至121、161至165頁）。
6、上開事實，為兩造及參加人所不爭，並有原告、被告及參加人所提前揭證據資料附於本院卷及原處分卷可稽，則此等事實自堪信為真實。
（五）雖原告主張從系爭土地徵收計畫書所示計畫進度內容可見高雄市政府另有系爭土地之中長程計畫存在，須連同新上國小東側其餘未徵收土地一同規劃興建體育場設施，詎參加人拒不提出徵收計畫書所載之「中長程計畫」，其主張已依計畫使用，顯屬無據，更無論其餘7筆土地尚未完成徵收，亦顯無依計畫使用之可能，故系爭土地自有未依核准計畫使用之情事；且參加人僅於系爭324地號土地興建綜合球場，部分324地號土地遭人占用闢建菜園，其餘系爭土地則未供球場使用，原告即得依都市計畫法第83條規定、土地法第219條規定申請按徵收價額收回系爭土地之全部或部分云云。惟查：
1、系爭土地徵收計畫書第13項第3款固表明：「依據都市計畫法第83條列入本府中、長程計畫。自民國88年7月起至98年12月止依計畫使用。」等語（見本院卷1第53至54頁），但該款係屬第13項「興辦事業計畫概略」之下之細部內容，則其所謂「本府中、長程計畫」，原本即指依據同項第1、2款規定所形成之興辦計畫內容而言。換言之，高雄市政府前揭徵收計畫書就是以系爭土地為計畫範圍，以達成「完成都市計畫、闢建體育設施、推廣體育教育、發展全民運動」之中、長程計畫目的，並非指該計畫書以外之還有其他中長程計畫存在；抑且，系爭土地徵收計畫書第5項已明示並無附帶徵收之土地；再者，兩造及參加人亦均肯認高雄市政府除就系爭土地擬定徵收計畫並提送被告核准徵收外，之前或之後均未曾就新上國小東側其餘未徵收之體育場用地擬定徵收計畫並提送被告核准徵收，則新上國小東側其餘未徵收之體育場用地既未經高雄市政府呈請被告核准徵收，當然不存在一個業經被告核准徵收且含系爭土地規劃在內之「中、長程計畫」。
2、次查，雖由前揭高雄市政府000000000000市000000000號函可窺知，當時高雄市政府有意一併徵收新上國小東側共11筆體育場用地供新上國小設校使用，但因侷限於教育局主管資本門額度範圍，最終款項額度僅足夠徵收系爭4筆土地，而未能將其餘7筆土地一併徵收；乃至嗣後參加人也依照原告之請求，於系爭土地徵收後另行擬定延續性計畫，以辦理上開7筆土地之徵收額度編列，但該項預算計畫均經高雄市政府以財政拮据而否准編列；縱使市府與上開私有地地主協商分數年攤還土地徵收費用或協議減額使用，均因地主強烈反對而作罷，則新上國小東側其餘未徵收土地之徵收程序，無論於系爭土地徵收當時（88年），抑或系爭土地照被告核准之徵收計畫期限使用之後（88年至98年止），從未真正進入預算編列階段程序。而新上國小東側其餘未徵收土地既未曾編列徵收該等土地所需之土地徵收費及地上物補償費，則需用地機關即無從依土地法施行法第50條第14、15款規定撰寫該等土地徵收計畫書以記載其「應需補償金額款總數及其分配」、「準備金額總數及其分配」等事項，從而，需用地機關當無可能依土地法第224條規定提送徵收計畫書聲請核辦之理。乃原告逕主張高雄市政府除系爭土地徵收計畫書外，另有針對新上國小東側11筆公共設施保留地（含系爭土地在內）擬定之中、長程徵收計畫書存在云云，顯屬無據。
3、再查，系爭土地徵收計畫書已表明興辦事業性質為土地法第208條第7款之教育學術，預算書明細亦記載預定興建籃球場、羽球場及溜冰場等設施；而嗣後參加人並於92年8月間完成系爭324地號土地上綜合球場之興建，設有籃球場、排球場、羽球場等運動設施，由於系爭364、366、376地號土地過於狹長，又緊鄰新上國小，參加人以開放式緩衝空間，並就其餘324地號土地輔以隔離綠帶、圍籬、鐵門等設備，藉以區隔綜合球場與其他尚未徵收之公共設施保留地，並完整交由新上國小及周圍居民使用等情，已如前揭查證事實所述，則參加人對系爭土地之興建與管理作為，已與系爭土地徵收計畫書所載興辦事業性質相符，亦與預算書明細所載運動設施大致相同，並無未依照系爭土地徵收計畫書所載核准計畫期限使用之情事。縱使系爭土地嗣後103、104年間發生遭人侵占闢建菜園，乃至運動設備老舊未予更新等情，揆諸前揭規定之說明，此仍與需地機關有無依照核准計畫期限使用乙節無涉。參諸系爭土地直至104年1月會勘之際，仍供作籃球場設施使用，區隔球場界限之圍籬、鐵門等設施依舊存在，則原告逕依都市計畫法第83條規定申請收回系爭土地之全部或部分，均根本欠缺都市計畫法第83條第2項所指需地機關「不依照核准計畫期限使用者」之條件，則被告原處分以系爭土地已於計畫期限內依核准計畫使用，且就本件工程用地整體觀察，並無不依核准計畫使用或不實行使用情事為由，否准原告收回土地之聲請，自屬適法之處置。
4、雖新上國小東側其餘未徵收土地因故未能徵收，導致高雄市政府於104年間藉由重新檢討原高雄地區16處體育場用地設置之機會，以新上國小東側體育場用地（即大順路愛河西岸體二用地，含系爭土地及其餘未徵收之7筆公共設施保留地）與鄰近新上國小、龍華國中已有之運動設施高度重疊為由，欲變更使用分區為「住宅區」，但此屬系爭土地經依徵收計畫使用後，另行經過都市計畫變更其原有之使用目的。若該都市計畫通盤檢討經被告審核通過，除非參加人有意願標售系爭土地，使原告得依土地法第219條第4項規定取得優先購買權外，原告自不得以系爭土地業已變更使用分區為由，再行主張參加人未依核准計畫期限使用，要求照徵收價額收回其土地。是以原告前揭主張，要屬無據，不應准許。
七、綜上所述，原告前揭主張，均無可採。被告104年8月5日原處分以系爭土地已於計畫期限內依核准計畫使用，且就本件工程用地整體觀察，並無不依核准計畫使用或不實行使用情事，原告之聲請不符土地法第219條及都市計畫法第83條規定得申請收回之要件，不准予發還系爭土地等情，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷，並請求被告應依原告103年10月21日之申請，依據土地徵收條例第9條、土地法第219條及都市計畫法第83條規定，就系爭土地作成准予原告照徵收價額收回被徵收土地之行政處分等情，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 106 年 2 月 14 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 2 月 14 日
書記官 謝 廉 縈