高雄高等行政法院判決
105年度訴字第267號民國106年2月8日辯論終結原 告 吳森池即豐永水電行被 告 台灣自來水股份有限公司第七區管理處代 表 人 王明孝訴訟代理人 紀錦隆 律師
林宏政 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國105年3月25日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告代表人原為蔡茂麟，嗣於訴訟中變更為王明孝，已具狀聲明承受訴訟，核無不合，先此敘明。
二、按「(第1項)確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」為行政訴訟法第6條第1項、第196條第2項所明定。查原告原係提起撤銷訴訟，聲明求為判決：「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。」惟被告於民國104年10月12日依政府採購法(下稱採購法)第102條第3項規定將本件刊登政府採購公報之1年期間，於原告起訴後，本院言詞辯論前已屆滿，有刊登機關資料（申訴可閱卷第9頁）可稽。是原告嗣於本院審理時變更訴之聲明為求為判決：「確認被告104年6月17日台水七操字第10400127020號函(下稱被告104年6月17日函)通知原告依採購法第101條第1項第12款刊登政府採購公報之行政處分違法。」揆諸前述行政訴訟法第6條第1項後段及第196條第2項之規定，本院認為原告所為訴之變更，洵屬適當，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、事實概要︰緣原告參與被告所辦理「白沙鹽井水淡化廠委外代操作承攬」採購案(下稱系爭採購案)，契約金額新臺幣(下同)190萬元，履約期間自開工日起至104年12月31日止。履約過程中，被告以原告有履約不良3次以上之情形，依所簽訂之台灣自來水公司第七區管理處委外操作承攬契約書(下稱系爭契約)第15條第1款第13目之約定，於104年5月15日以台水七操字第10400090490號函(同年月19日送達，下稱被告104年5月15日函)通知原告終止契約。被告嗣以104年6月17日函通知原告有採購法第101條第1項第12款之情形，擬將其刊登政府採購公報。原告不服提出異議，經被告以104年9月8日台水七操字第10400190600號函維持原決定之異議處理結果。原告猶未甘服，提起申訴，亦遭申訴審議判斷為「有關政府採購法第101條第1項第12款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)104年2月25日原告操作人員依據合約排定班表，每日3班、每班1人。惟被告澎湖所人員許寶氣、許義旦竟強行要求每天8時至16時班表需改排定2人值班，並由被告自行排定班表後要求原告用印。且104年3月1日接班時發現被告RO設備故障，相關儀控數位傳輸失靈，且因於原告進場前先在場內工作之訴外人陳建德等人於離場時，故意不交接相關報表，且網路連線皆斷訊，經向被告澎湖所人員反映，皆相應不理；另環保單位驗水，因機組故障，卻無人願到場，並交待以調節池蒙混，平時則以原水造假供應自來水，而被告澎湖所人員因原告前向政風單位檢舉其等有不法情事，遂在104年3月份積極作為對原告開立3張罰款單。
(二)排班問題業經原告提出異議後，在被告召開協調並請被告及承辦單位確認合約班表人數，再度確認被告澎湖所違反合約，致使原告在104年3月份在8時至16時多排班20幾人次，並責令被告澎湖所人員在4月份及5月份依合約排定班表1日3班，每班1人，故4至5月班表操作一切順利，是以被告於104年3月份先違反合約違法排班，復再挾怨報復，並再據此處罰原告，應無理由。
(三)104年5月18日被告澎湖所股長鄭景行無視契約規定，以被告已與原告解約，要求原告操作人員立刻離場。惟原告係在104年5月19日收文，且該函文亦記載如不服可在20日內提起申訴，則被告在合約進行中未告知違約情事即片面解約，已違反合約在先，復在原告收文前，即要求原告人員離場，難謂合法。104年5月22日原告與被告協商未果，惟被告卻依協調會會議簽到簿偽造會議結論內容，要求原告進場履約，且對原告104年7月5日提出之異議、104年9月25日提出申訴，均相應不理。被告雖稱委外操作人員在104年後，須有經濟部自來水事業技術人員考驗合格取得證照，否則不得擔任此職，惟被告基層單位卻以各種理由逼退原告之具合法操作證照技工，要求給予2員操作技工職缺未果後，進而設法逼退原告，則本件原告縱有履約不良情事，被告亦有責任等情。並聲明求為判決：確認被告104年6月17日函通知原告依採購法第101條第1項第12款刊登政府採購公報之行政處分違法。
三、被告則以︰系爭契約就原告履約時之操作人員資格，業明定於場站委外承攬操作補充規範(下稱補充規範)第1條第7、8及9款，而上開補充規範依系爭契約第1條之規定，屬契約之一部，故原告履約時之操作人員資格，必須符合上開補充規範之規定。惟原告卻分別於104年3月2日、同年3月16日及同年3月27日均有現場操作人員與班表不符且無調班紀錄，工作日誌及台灣自來水公司澎湖營運所本日重要事項交班記事表(下稱交班記事表)欄位冒名代簽之違反契約情事，而上開情事顯已違反系爭契約第12條第4項第5款之規定，被告依規定罰款當月承攬費用十分之一、開立罰款通知單，以正式書函通知並請其於文到7日內改善。又因原告違規情形達3次以上，被告茲依系爭契約第15條第1款第13目之規定，發函終止契約，且因系爭契約之終止係因可歸責於原告之事由所致，依採購法第101條第1項第12款之規定，被告併將事實及理由通知原告，並依採購法施行細則第109條之1第1項規定附記告知原告得依限提出異議，未提出者，將依法刊登政府採購公報。嗣因原告未依規定提出異議，被告方依法送登公報等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有被告上開各函、系爭契約書、標單及申訴審議判斷書附於申訴可閱卷及本院卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：被告以原告有採購法第101條第1項第12款規定情事，通知原告將刊登政府採購公報，是否適法？茲分述如下：
(一)按「(第1項)機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」為採購法第101條第1項第12款所明定。
(二)本件原告承攬被告系爭採購案，並簽訂系爭契約，依系爭契約(申訴可閱卷第142-146頁）通則規定：「依據自來水法第57條規定及奉水利署102年5月13日經水事字第10231044600號函示，本公司委外承攬操作人員自103年起即應取得『經濟部自來水事業技術人員考驗合格證書』。倘以『擴充條款』繼續前一年度之承攬合約，承商需聘用具前述考驗合格證書人員以符合規定。」第1條規定：「契約文件及效力：(一)契約包括下列文件：1.招標文件及其變更或補充。2.投標文件及其變更或補充。3.決標文件及其變更或補充。4.契約本文、附件及其變更或補充。5.依契約所提出之履約文件或資料。‧‧‧」第12條第4款第5目規定：「遲延履約及履約不良罰則：(四)履約不良罰則：違反下列情形之一者，每件罰款每月承攬費用之十分之一，不足3,000元以3,000元計，並開具告誡書乙次，未依期限內改善，得連續處罰。‧‧‧
5.未經報備核准之操作人員逕行擔任操作或記錄各操作報表者。」第15條第1款第13目規定：「契約終止解除及暫停執行：(一）廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商級止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：‧‧‧13.契約規定之其他情形。(廠商未按本契約規定辦理時，經函發勸告書請廠商改善達3次(含)以上者)。」又系爭契約內所附補充規範(申訴可閱卷第147-148頁)第1條第7款、第8款規定：「廠商應給付之標的及工作事項：(七)廠商應於得標起始日算起7日內依預算規範之規定人數，以書面檢附操作人員名單，(屬24小時輪班淨水場，必須提報至少5名人員輪值)，所報操作人員並需簽訂‧‧‧並提‧‧‧『經濟部自來水事業技術人員考驗合格證書』及符合操作資格相關證明文件等全資料1份，供機關審查‧‧‧。(八)廠商值勤操作人員依據自來水法規定，取得合格證照者。(為提升相關人自來水專業要求，場站委外操作承攬之操作人員，要求必須通過經濟部自來水事業技術人員考驗，否則自104年以後將不得擔任該職。)」第2條第2款第1目、第3款規定：「機關辦理事項：(二)辦理訓練：1.於廠商得標訂約代辦操作前，機關應辦理操作維護訓練，並確定廠商已瞭解及能正確操作與維護責任範圍內各項工作後請其簽章，並同時告知工作環境及危險因素‧‧‧。(三)機關查核人員於每月或不定期之執行查核時，廠商有義務派員全力配合，經查核如有未依契約規定完成之工作項目，除特殊原因外(廠商向機關提出異議，獲機關同意)，概由機關查核人員開具告誡書，並請廠商立即改正。」第3條第1款規定：「特別補充規定：(一)承攬商每月月底前必須提報下月每一場站操作人員排班表供執行單位審查。」上開契約內容及契約內所附之補充規範，為原告應遵守之契約義務，委無疑義。
(三)經查，被告於104年3月2日派員至原告承攬工程施作現場即白沙淨水場查核值班情形，查獲原告現場操作人員為訴外人黃魏碧環及通仔（不願提供姓名），與輪值表該日日班（8-16時）應為訴外人呂佳芸、吳森池不符，亦無調班之證明，且上開2人並有於工作日誌及交班記事表欄位冒名頂替之代簽情事。被告遂以原告違反系爭契約第12條第4款第5目「未經報備核准之操作人員逕行擔任操作或記錄各操作報表者」情事，裁罰原告當月承攬費用十分之一即1萬5,833元，並請原告於文到7日內改善。惟被告嗣於104年3月16日再度派員稽查原告值班情形，查獲原告現場操作人員為訴外人黃魏碧環及呂佳音，與輪值表該日日班（8-16時）應為訴外人呂佳芸、吳志賢不符，亦查無調班證明，且亦有於工作日誌及交班記事表冒名代簽情事，被告遂再度對原告裁罰15,833元，並請於文到7日內改善；嗣被告於104年4月1日再度派員稽查原告值班情形，仍查獲原告現場操作人員為黃魏碧環及呂佳音，與輪值表該日日班（8-16時）應為呂佳芸、吳志賢不符，且查無調班證明並亦有於工作日誌及交班記事表冒名代簽情事，被告遂仍對原告裁罰15,833元，並請於文到7日內改善等情，有交班記事表、台灣自來水公司「承攬商違反勞工安全衛生規定」罰扣款通知單及被告所屬之執行單位澎湖營運所104年3月5日台水七澎淨字第10400009760號函、104年3月16日台水七澎淨字第10400011340號函、104年4月1日台水七澎淨字第10400013400號函、104年3月白沙淨水場操作人員輪值表（下稱輪值表）等影本附本院卷第93-104頁、申訴可閱卷第88頁可稽，洵堪認定。則原告既有系爭契約第12條第4款第5目之違規情事，經被告函發勸告書請其改善已達3次，則被告依據系爭契約第15條第1款第13目及採購法第101條第1項第12款規定，以104年6月17日函通知原告終止契約及將刊登政府採購公報，依法尚屬有據。
(四)原告雖主張，本件係因被告刁難原告，假藉理由拒讓原告開工，且擅自更改原告3月份輪值表，將白天班由1人增為2人致原告調度發生問題，被告又依據此不符契約之輪值表處罰原告，顯無理由云云。惟查，原告104年3月份輪值表(申訴可閱卷第88頁)係原告員工呂佳芸所製作，縱原告主張嗣後有遭被告人員擅自更改，惟原告當時既未表示異議，則依該輪值表備註3.「值班操作人員應依輪值表確實值班，若未經核准即自行調班或改變輪值，將依規定懲處。」規定，其當月之施工自有依該輪值表值班之必要。且本件被告處罰原告之違約事實，係以原告現場之值班人員均非原告所報核之操作人員，且有冒名簽署輪值表上之操作人員姓名，故與原告是否有派足額操作人員無涉。復查，被告以原告有履約不良3次以上之情形，先以104年5月15日函依系爭契約第15條第1款第13目規定通知終止契約，並請原告退場。原告不服，被告於同年月22日召開協調會，同意再給予原告一次履約機會，惟須於14日內重新提報5名合格人員，經審查合格後通知復工，並指派名單內之合格人員操作。惟原告無法接受有條件復工，於同年6月5日以104豐永字第01040605001號函請求被告再次召開協調並依規定在合約爭議期間立即無條件復工，並補償相關損失。經被告於同年6月17日以台水七操字第10400119310號函復拒絕等情，有原告及被告上函附申訴可閱卷第10-11、13-14頁可稽。按招標機關之供水關涉民生與各業用水之安全與衛生，因此操作人員之操作依約必須具備自來水專業資格，而原告以原提報之合格操作人員名單及輪值表以外之人員進場操作，冒名簽署輪值表上之操作人員姓名，除有影響淨水場設備之安全與水質之虞，亦有提供不實履約文件之嫌；再者，被告以104年5月15日函通知終止契約後，已同意再給予原告一次履約機會，只要原告於14日內提報合格之操作人員，惟遭原告拒絕並要求須立即無條件復工，並補償相關損失，則本件違約事由實屬可歸責於原告，且違約情節亦難謂輕微。故原告主張本件被告不同意無條件復工，實非可歸責於原告云云，亦無足採。至原告主張被告在合約進行中未告知違約情事即片面解約，已違反合約在先，復在原告收文前，即要求原告人員離場，難謂合法云云，應屬就系爭契約終止後後續處理之爭議，與本件係以原告有系爭契約第12條第4款第5目之違規情事，經被告請其改善已達3次，而依系爭契約第15條第1款第13目及採購法第101條第1項第12款規定，通知原告終止契約及刊登政府採購公報之違章情事無涉，故原告上開主張，亦不可採。
五、綜上所述，原告之主張既不足採。被告以原告有系爭契約第12條第4款第5目之違規情事，經被告請其改善已達3次，以104年6月17日函通知原告將依採購法第101條第1項第12款對其作成刊登政府採購公報之處分，核無違誤；異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，核無不合。原告訴請確認被告104年6月17日函通知原告依採購法第101條第1項第12款刊登政府採購公報之行政處分違法，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 黃 堯 讚法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
書記官 洪 美 智