高雄高等行政法院判決
105年度訴字第27號民國105年8月18日辯論終結原 告 聖華營造有限公司代 表 人 陳俊榮訴訟代理人 阮文泉 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 趙建喬訴訟代理人 林昭良
謝靜芬余佩君上列當事人間營造業法事件，原告不服高雄市政府中華民00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告係領有甲級綜合營造業許可（類別證號：綜甲C字第A00000-000號）之營造業者，其實際負責人陳添枝於執行業務，將公司牌照借與訴外人協志企業有限公司（下稱協志公司）負責人鍾錦和持以參加投標而承攬交通部公路總局第三區養護工程處（下稱第三養工處）所辦理之政府採購案「縣道188線6K+000~13K+116路面修復工程」（下稱系爭工程），涉犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）民國103年度簡字第955號刑事判決（系爭刑事判決）處有期徒刑4月，並依政府採購法第92條規定科處原告罰金新臺幣（下同）10萬元。嗣第三養工處於104年2月17日發函檢送系爭刑事判決書及系爭工程契約書等資料請被告依法裁處。被告審認原告有將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務，違反營造業法第54條第1項第2款規定之情事，提請高雄市營造業審議委員會審議，經該會104年9月9日高市工務建字第10436938700號決議書議決依營造業法第54條第1項規定廢止營造業許可，被告乃以104年9月9日高市工務建字第10436938700號函決定廢止原告之營造業許可（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、營造業法第54條第1項規定與政府採購法第87條第5項規定，兩者之構成要件顯有不同，況政府採購法於100年修正，營造業法則於104年修正，如二者等同，當無使用不同用語之情事。營造業法第54條第1項第2款規定，係以「將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用」及「他人依其借用之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業務」為構成要件，其中所謂之「營造業業務」，依營造業法第3條第1款之規定係指「營繕工程」，而政府採購法之招標、投標僅係營繕工程之「採購」而非「營繕工程」本身，自非所謂之「營造業業務」。從而政府採購法之「容許他人借用本人名義或證件投標」與營造業法之「將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務」，概念上完全不同，非可等同視之。
㈡、原告並未將原告之營造業登記證書或承攬工程手冊正本交由鍾錦和使用，故不符合營造業法第54條第1項第2款規定「將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用」之要件。雖於系爭工程投標時，在原告控管證書正本下，協志公司有使用原告營造業登記證書及承攬工程手冊之影本作為投標文件，然除此之外，於工程進行及保固期間，並無任何使用營造業登記證書或承攬工程手冊之情形。被告亦未證明原告除投標簽約外於工程進行及保固期間，有具體客觀使用到原告營造業登記證書或承攬工程手冊之情事。
㈢、於系爭工程之保固期間，並無任何保固工程之實施，協志公司無須使用原告之營造業登記證書或承攬工程手冊，原告自無「將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用」及「他人有持原告營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業」之情事，顯非該當於營造業法第54條第1項第2款規定。況且自100年7月19日系爭工程驗收合格時起至102年6月22日鍾錦和死亡時止，並無鍾錦和持原告營造業登記證書或承攬工程手冊或使用原告名義為工程營繕之事實及證據，且鍾錦和死亡後，更無所謂借牌人之存在，即無所謂借牌之情事。又於102年10月9日系爭工程之會勘紀錄，係由原告親自派員參加，與鍾錦和無關，更無所謂原告「將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用」之情形。至於第三養工處高雄工務段所為履約保證金沒收、履約保證金轉保固保證金，保固保證金轉履約保證金再沒收等，均係第三養工處高雄工務段單方之行為或單方之通知。
㈣、雖系爭工程於98年5月14日開標時，協志公司曾使用原告營造業登記證書及承攬工程手冊影本，則依工程會103年11月21日會議紀錄，本案應自開標日起算裁處權時效，此距被告於104年9月9日為原處分時，已逾行政罰法第27條所定3年之裁處權時效。退步言之，系爭工程於98年11月30日即竣工，雖拖延至100年7月19日始驗收終止合約，此後即無任何營繕工程，則其裁罰時效之起算點亦應自100年7月19日之次日起算，則其距原處分作成時點104年9月9日，亦已超過行政罰法第27條所定3年之裁罰時效等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
㈠、行政院公共工程委員會103年11月21日會議記錄係就政府採購法第101條第1項各款裁處權時效之起算時點判斷原則所為之規範，而各款規定之行為態樣、構成要件不一，各款裁處權時效之起算點亦有不同，倘經行為人投標、開標、決標後，有應經訂約、履約等其他繼續行為者，則另依其行為結束或結果發生後，定其裁處權時效之起算時點，尚非均以開標時為裁處權時效之起算時點。
㈡、系爭工程契約第12條載有保固期間之約定，並於系爭工程結算證明書載明保固期限為2年，於保固期間中，協志公司負責人鍾錦和仍須借用原告名義履約承攬義務，故原告將其營造業登記證書、承攬手冊借用他人之行為終了時，應以系爭工程保固期限屆滿時，即自100年7月19日驗收合格日起至2年保固期限屆滿之102年7月18日，是被告於104年9月9日作成原處分，並未逾行政罰法第27條所定3年裁處權時效。
㈢、原告將其營造業證冊交由鍾錦和使用經營營造業務之範圍，除參與系爭工程投標作業外，尚包括得標、簽訂系爭工程契約後，間接透過上開證書資料及原告簽章之方式，容許鍾錦和繼續形成系爭工程係由特定級別、工程實績之營造業所承作之外觀，符合營造業法第54條第1項第2款規定，被告自得依法廢止原告之營造業許可等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭，並有系爭工程契約書（第103-106頁）、系爭工程公開招標資料（第109-111頁）、決標公告（第272-274頁）、系爭刑事判決（第117-121頁）、第三養工處104年2月17日三工管字第1040014579號函（第91-95頁）、高雄市營造業審議委員會審議決議書（第29-31頁）、原處分（第27-28頁）、訴願決定書（第33- 46頁）附本院卷可稽，復經本院調閱系爭刑事案件核閱無誤，堪信為真實。本件兩造之爭點厥為：㈠原告是否有營造業法第54條第1項第2款情事？㈡原處分是否已罹於行政罰法第27條第1項所定3年裁罰權時效？本院判斷如下：
㈠、原告有營造業法第54條第1項第2款情事：
1、按「營造業有下列情事之一者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，並廢止其許可：……二、將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者。」營造業法第54條第1項定有明文，其立法理由表明：「……使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊而經營營造業業務之行為，除涉民法之無權代理、刑法之偽造文書罪章外，為健全營造業管理，維護營造業經營環境，並遏止長期以來營造業借牌歪風，特明定使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊或將證冊借與他人使用者......等情事，處以廢止其許可，並於第2項明定處罰其負責人於5年內不得重新申請營造業登記。」可知課予營造業許可之業者不得將證冊借與他人使用之義務，係為達成健全營造業管理，維護營造業經營環境，並遏止營造業借牌歪風之規範目的。
2、經查，原告公司實際負責人陳添枝容許協志公司借用原告名義，於98年5月14日參加投標政府採購案，據以得標而承攬系爭工程。嗣經查獲，經系爭刑事判決依政府採購法第87條第5項後段妨害投標罪，判處陳添枝有期徒刑4月，並依政府採購法第92條規定，對原告科處罰金10萬元等情，業經認定如前所述之事實。而協志公司於98年5月14日以原告名義參加系爭工程投標所提出之文件，係提出原告之綜合營造業登記證書及綜合營造業承攬工作手冊作為其資格憑證，此經證人即招標機關第三養工處工程司郭志宏到院證稱屬實，並有投標封所附投標證件影本（本院卷第402頁、第408頁）附卷為證。又協志公司得標後於98年5月27日以原告名義與招標機關簽訂系爭工程契約書時，於契約書上蓋用原告公司及負責人印章，經比對系爭工程契約書（本院卷第106頁）之戳章印文無誤。依上開客觀事實及證據，足認原告確有將其營造業登記證書及承攬工程手冊交由協志公司使用於參加系爭工程投標業務，嗣後並交付公司及負責人印章由協志公司使用於簽訂契約書，使未具營造業許可證冊之協志公司得以承攬系爭工程而經營營造業業務。至原告交由協志公司使用之綜合營造業登記證書及綜合營造業承攬工作手冊，究係正本或影本，就本件情形顯不影響協志公司得標承攬系爭工程而發生破壞營造業管理之結果，無妨原告違章行為之成立，即無審究之必要。又原告係領有營造業許可之營造業者，對於法律禁止出借營造業許可之證冊，藉以遏止借牌投標之歪風，自難諉為不知，則其出借證冊交由協志公司投標，應具有故意之主觀責任要件。從而，被告認定原告有違反營造業法第54條第1項第2款規定之行為，於法並無不合。
3、原告雖主張營造業法第54條第1項第2款「將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務者」，其所謂「營造業業務」係指「營繕工程」而言，此與政府採購法之招標、投標僅係營繕工程之「採購」，非「營繕工程」本身，不合於「營造業業務」之構成要件。且政府採購法第87條第5項後段「容許他人借用本人名義或證件投標者」，與營造業法「將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務」，要件概念上亦有不同，不能因構成政府採購法第87條第5項後段之罪，即認定符合營造業法第54條第1項第2款要件云云。惟按廠商借用營造業者許可證冊之目的，在於符合投標資格，得以投標承攬標案工程，繼而依約施工並收取承攬報酬，故廠商借得證冊是否將使用於經營營造業業務之判斷，自應以標案所承攬之工程內容為準，而與是否構成政府採購法第87條第5項後段之罪，則無必然關係。
次按營造業法第3條規定：「本法用語定義如下：一、營繕工程：係指土木、建築工程及其相關業務。二、營造業：係指經向中央或直轄市、縣（市）主管機關辦理許可、登記，承攬營繕工程之廠商......。」經查，系爭工程契約書所載之工程名稱為「縣道188線6K+000~13K+116『路面修復工程』」，且協志公司投標標單之詳細價目表所載「工作費」之項目：包括「原路面AC或MRC刨除」「噴灑黏層」「密級配再生瀝青混凝土及鋪壓」「回填多功能再生混凝土」「瀝青混凝土製程管制費」「邊緣木條及裝拆」等，觀諸其工程名稱、工程之工作及計價項目內容，足認其工作內容係路面之土木、建築工程，核屬營造業法所指之營繕工程，要無疑義。從而，原告將其營造業許可之證冊交由協志公司持以投標承攬系爭工程，確係使用於經營營造業業務，足堪認定。原告此部分主張，並無可採。
㈡、原處分尚未罹於行政罰法第27條第1項所定3年裁罰權時效
1、按「（第1項）行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。......。」為行政罰法第27條所明定。次按營造業如有營造業法第54條第1項第2款事由，主管機關依該條項規定，得廢止其營造業許可，核屬主管機關對營造業者過去違反行政法上義務行為之非難，剝奪其特許資格，係屬行政罰法第2條第2款裁罰性不利處分，自有上開裁處權時效規定之適用。
2、次按「營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責施工。」「營繕工程之承攬契約，應記載事項如下：......八、驗收及保固之規定。」為營造業法第26條及第27條第1項第8款分別規定。依此規定意旨，可知承攬契約之營繕工程業務範疇，當然含括保固工程在內，非於工程竣工驗收時即已完成營繕工程之業務。是以，廠商借用營造業之許可證冊使用於經營承攬契約之營繕工程業務，必須屆至保固期限屆滿，其營繕工程之相關業務始可謂完成。而營造業將其許可之證冊交由他人使用於經營營造業業務，構成違反營造業法第54條第1項第2款行政法上義務之行為，其行為目的既在於使借牌廠商承攬工程而獲利，則於借牌廠商之保固期限屆滿而完成承攬契約之營繕工程相關業務以前，仍須繼續憑藉營造業許可之資格以履行其承攬契約之義務，是營造業將許可之證冊交由他人使用之違反行政法上義務行為即尚未終了。
3、經查，系爭工程契約書第12條約定：「保固：本工程之保固為自全部完工經驗收合格之次日起，至『一般條款』規定之保固期限屆滿止」第14條約定：「契約時效：契約自正式決標之日起生效，至完工驗收保固期滿之日後失效」又上開規定一般條款G⑹E規定：「有效期：保證期間為自工程驗收合格之次日起，依工程類別規定如下：......b.瀝青混凝土路面......，保固期間為2年......d.終止契約之工程適用本條文規定辦理。」（本院卷第324頁）有上開系爭工程契約在卷可查。而系爭工程係於98年5月14日開標，協志公司使用原告營造業許可之證冊參加投標而得標訂約承攬，嗣工作完成一部分後，於98年11月30日終止契約，竣工部分則於100年7月19日經驗收合格，此有系爭工程結算驗收證明書、結算書（本院卷第97、99頁）在卷可參。揆諸前揭說明，協志公司於系爭工程契約之保固期間，仍負有系爭工程承攬契約之營繕工程履行義務，應自第三養工處驗收合格之次日（即100年7月20日）起，至2年保固期間屆滿時（102年7月19日）方為結束，自斯時起，原告將其營造業許可之證冊交由他人使用之違章行為始為終了，故裁處權時效應自其次日即102年7月20日開始起算。從而，被告於104年9月9日作成廢止原告營造業許可之原處分，未逾越行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效，應可認定。
4、原告主張其將營造業許可之證冊交由協志公司使用之行為於開標日即已行為終了，裁處權時效應自開標日起算。退步言之，系爭工程於98年11月30日即竣工，拖延至100年7月19日驗收終止合約，此後即無任何營繕工程，則至遲自100年7月19日起算時效，迄被告於104年9月9日作成原處分時，已逾越3年時效云云，核與本院上開理由說明不同，係屬原告主觀之歧異見解，尚無可採。再者，原告另主張於系爭工程契約之保固期間，未發生任何須保固施工情事；且協志公司負責人鍾錦和於保固期限屆滿前之102年6月22日即已死亡，故不能以系爭工程契約保固期限屆滿時為裁處權起算時點云云。惟查，系爭工程於保固期間，因未發生須保固情事，致迄於保固限期屆滿，協志公司始終未施以保固工程等情，固屬事實，惟依系爭工程契約書之約定，協志公司於保固期限屆滿前，其所負承攬契約之營繕工程履行義務尚未消滅，仍須以原告名義負有承攬契約之履行義務，則原告違反行政法上不作為義務之行為則仍在繼續中，亦即協志公司仍須於保固期限屆滿時，始得謂系爭工程契約之營繕工程相關業務已完成，自該時起，原告違反行政法義務之行為始為終了。至於協志公司負責人鍾錦和使用原告營造業許可之證冊承攬施作系爭工程，係為公司之利益而執行公司業務行為，並非其個人行為，則協志公司所負完成承攬契約營繕工程之義務，自不因負責人之更替、死亡而消滅。是以，負責人鍾錦和雖於保固期間屆滿前即死亡，惟此不影響協志公司應負之系爭工程契約履行義務，則其就本件違反行政法義務之行為終了時點之判斷，自不生影響。原告此部分之主張，亦無可採。
五、綜上所述，原告前揭主張，均不可採。被告以原告將其營造業登記證書及承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務，違反營造業法第54條第1項第2款規定之不作為義務，以原處分廢止原告之營造業許可，認事用法均無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 李 協 明法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書記官 宋 鑠 瑾