高雄高等行政法院判決
105年度訴字第288號民國106年4月5日辯論終結原 告 瑞昶科技股份有限公司代 表 人 史麗芬訴訟代理人 林石猛 律師
張宗琦 律師陳奕安 律師被 告 臺灣港務股份有限公司高雄港務分公司代 表 人 陳劭良訴訟代理人 王伊忱 律師
鄭美玲 律師蕭乙萱 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國105年5月27日工程訴字第10500164950號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為黃國英，嗣於本件訴訟繫屬中變更為張國明，嗣後再變更為陳邵良，其等均已具狀聲明承受訴訟，此有行政訴訟聲明承受訴訟狀及代表人變更資料（本院卷2第181-187頁、第295-299頁）在卷足憑，於法核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣原告參與被告辦理之「○○土地開發計畫污水處理廠新建工程」採購案(下稱系爭工程)，由原告得標，雙方並於民國103年8月27日簽訂工程採購契約(下稱系爭契約)，履約期限依系爭契約第7條約定，原告應於被告通知日起7日內開工，於開工之日起465日內竣工。嗣因原告遲未進場履約施工，經被告多次催告後仍不履行，被告遂以103年12月3日高港採購字第1033222388號函(下稱103年12月3日函)通知原告終止契約，並於103年12月22日以高港採購字第1033222414號函(下稱原處分)通知原告將依政府採購法(下稱採購法)第101條第1項第12款規定將其刊登政府採購公報；原告不服，以104年1月8日（104）昶環字第0000000號函提出異議，經被告以104年1月23日高港採購字第1043221082號函駁回其異議（下稱異議處理結果函）；原告猶未甘服，提出申訴，亦遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
(一)系爭契約係因不可歸責原告事由致解除或終止，被告以原告有採購法第101條第1項第12款情形為由，將原告刊登政府採購公報為違法行政處分：
1、被告於招標階段即已知悉系爭工程場址(下稱系爭場址)幾乎完全由爐石渣回填而有回脹風險，卻未於招標文件揭露此項重○○質資訊，故本件顯有可歸責被告之發包程序瑕疵：
(1)系爭場址位於○○計畫近程第1期工程海堤工程旁，系爭場址係由營建廢棄物及爐石回填而成的海埔新生地。轉爐石為自轉爐煉鋼時加入大量石灰石作為除渣劑，倒渣冷卻後形成轉爐石。轉爐石因具有游離氧化鈣（f-CaO）、游離氧化鎂（f-MgO）等有水合特性之化合物而易吸濕膨脹，如台江大道、高雄港122號碼頭均以轉爐石作為路基材料，因轉爐石不均勻回脹而導致路面波浪或龜裂。工程實務上轉爐石多利用於堤防、海礁、臨時工程或水下填築物，但目前國內除本件外，並無將結構物建築於轉爐石回填層之案例。
(2)被告最早於101年6月間即已知悉系爭場址回填之爐石渣存在回脹風險：
①被告於100年11月委託○○工程服務有限公司(下稱○○公司
)辦理「○○土地開發計畫公共設施興建工程設計及監造委託技術服務工作」，○○公司於101年6月完成地質鑽探成果報告書(下稱○○公司報告書)，就基址地質調查結果進行研判分析。該報告書前言已論及「由於本基址係由營建廢棄物及爐石回填而成的海埔新生地…轉爐石本身具遇水膨脹及膨脹不均勻特性，過去有應用轉爐石作為路基材料造成損害案例。若於本基址上方構築道路及建築物，後續可能因雨水入滲引致轉爐石發生不均勻回脹現象，造成…建築物被抬昇引致角變量過大，進而造成未來完工結構體產生裂紋現象…」該報告書結論(1)指出：「本基址轉爐石地層後續仍存在回脹風險。」另依101年10月完成之「○○土地開發計畫－自由貿易港區第1期環境影響說明書（定稿本）」（下稱環說書定稿本）之「意見答覆及辦理情形（五）」已有：「由於轉爐石均含有f-CaO，顯示本計畫區轉爐石地層後續仍存在回脹風險，故施工期間將以灑水及臨時集水坑等方式，使區內轉爐石遇水能適度提早反應回脹，降低回脹之風險。」之記載。
②再查「中華民國國家標準：公路或機場底層、基層用碎石級
配粒料」CNS1535,A1080之3.4⑵所載，爐石渣因具有水合特性，故應經養治或其他已知之處理方式降低其膨脹潛能至理想程度，且依CNS15311測試，其7天膨脹量不得超過0.5％。
然依據○○公司委託○○工程顧問股份有限公司(下稱○○公司)試驗，於102年7月4日完成之「○○爐石渣浸水膨脹試驗結果」(下稱○○公司報告)記載，純爐石之浸水膨脹試驗（7天平均值）為4.48％，約為標準容許值之9倍。惟被告卻未於隨後（102年8月）開始之系爭場址鑽探作業分析中就爐石渣進行相關試驗與評估分析，尤其未將前開○○公司報告於招標文件中揭露。直至系爭工程開標後，原告為釐清工程場址地質特性而多次接洽○○公司，始於103年8月15日取得前開報告。
③另依被告委託○○工程有限公司(下稱○○公司)、魏智明○
○技師事務所於102年9月完成之「○○土地開發計畫污水處理廠新建工程規劃設計及監造工作委託技術服務場址鑽探作業成果報告」(下稱○○公司報告書)，其附錄B鑽孔柱狀圖顯示，22個鑽孔之地表下平均約15.3公尺內之標準貫入試驗200餘筆N值數據有73％大於100，且平均值高達85。然被告仍未於招標文件揭露前開成果報告，原告係於執行系爭工程植入式基樁與進流抽水站臨時擋土設施計畫時，透過本件設計監造廠商○○○工程顧問股份有限公司(下稱○○○公司)不斷溝通後，直至103年8月11日始自○○○公司取得前開報告書。
(3)工程實務上均係由招標機關事前完成地質鑽探，並應於招標階段依法公開資訊，主動提供擬參與投標之廠商參考。於系爭場址係回填爐石渣之特殊情形下，被告更有必要本於誠信原則提供回填層之資訊供原告參考。由被告於招標前即取得○○公司報告書、○○公司報告、○○公司報告書(下稱系爭3份報告)，可稽被告早已得知系爭場址回填之爐石渣有回脹風險而將影響工程結構物之安全。是以，相較於原告，被告就系爭場址地質狀況享有資訊優勢，卻未於招標文件中揭露其所掌握之地質狀況資訊，致原告依據錯誤資訊而投標，故本件係出於被告於招標時有違誠信原則，未提供主要資訊，而顯有可歸責於被告之發包程序瑕疵。
2、系爭工程設計與招標文件並未針對控制或降低爐石渣回脹率進行任何評估設計與妥適處理，故本件有顯可歸責被告設計不當之實質瑕疵：
(1)被告早已取得之系爭3份報告均指出系爭場址回填之爐石渣有回脹風險：○○公司報告書第54頁指出：「○○計畫區係由營建廢棄物及爐石回填而成的海埔新生地。轉爐石本身具遇水膨脹及膨脹不均勻特性。」第44頁指出：「本基址利用轉爐石進行填築期間，並無國家規範可供依循，且未進行水下填築，使得基址轉爐石並未全部浸泡於水中，無法加速水化反應，其殘餘回脹潛勢，仍可能影響後續新建路面及建築物等結構。」第63頁指出系爭場址「後續殘餘回脹潛勢仍會影響未來路面與結構體」，並作成「依據3個試體f-CaO檢測結果均含有f-CaO，顯示本基址轉爐石地層後續仍存在回脹風險」之結論。另環說書定稿本之審查回覆亦載有應將爐石渣浸水以提早膨脹反應等改善措施。○○公司報告則證實本件爐石渣之膨脹率遠大於CNS1535,A1080所規定之7天膨脹量應小於0.5％之國家標準，可稽被告已知悉系爭場址回填之爐石渣仍存在回脹風險。然於○○公司報告書中卻查無系爭場址爐石渣膨脹率之採樣分析等相關試驗，可稽被告與○○○公司於系爭工程設計階段，顯然未就爐石渣回脹風險進行任何評估設計與妥適處理。
(2)原告於103年9月17日及10月16日之協調會議中，均就系爭場址回填爐石渣之回脹風險對系爭工程結構體安全之疑義要求澄清，並多次以函文表達應予釐清。於103年9月17日施工前協調會議紀錄結論第3點有「為瞭解工址基地內爐石渣之膨脹性是否符合設計條件，請設計監造單位○○○公司會同施工廠商及本公司承辦單位取樣送驗檢測爐石膨脹率，試驗結果請○○○公司辦理檢討設計條件檢核及因應措施，檢測費用由本分公司該工程管理費用支應。」之記載，可稽被告係直至該次協調會議時，因原告不斷反應始正視上開問題。惟爐石渣膨脹試驗與檢討設計條件檢驗及因應措施，本應於地質調查階段即已完成。被告與設計監造廠商顯然未重視爐石渣回填之回脹風險對於系爭工程基礎工程與結構體安全之重要性。
(3)綜上，被告早知系爭場址回填之爐石渣膨脹率遠大於國家標準之容許值，並已知控制或降低爐石渣膨脹率之改善方式。○○○公司同時受被告委託執行環說書定稿本之編撰，○○○公司並已取得被告提供之○○公司報告書，亦知基址回填轉爐石存在回脹風險，且曾答覆環評委員承諾將採取措施以改善轉爐石回膨問題，但被告對於○○○公司針對系爭工程相關之鑽探作業並未進行基址轉爐石調查，也未設計轉爐石膨脹性改善工程，卻予以審核通過，顯有設計不當之實質瑕疵與對系爭工程招標文件審核不週延之瑕疵。
3、被告就場址地層性質有資訊優勢，未主動揭露相關資訊有違採購法第1條之立法精神與系爭契約施工說明書(下稱施工說明書)貳、一般條款第8.3。原告合理信賴被告招標文件對系爭場址地層性質之記載，實無可歸責事由：
(1)原告考量是否參與投標、使用工程方法及報價依據等，均以被告委託專業顧問公司所製作之招標文件作為信賴基礎。被告於施工說明書特別條款第11.1載明：「本基地調查深度範圍內主要為回填爐石渣、磚石、粉質細沙、粉質黏土及砂質黏土交錯沉積‧‧‧。」原告合理信賴被告提供之前開資訊，認為系爭場址地質組成確如施工說明書所載。惟原告於開標後自○○○公司取得○○公司報告書，方知系爭場址地層竟主要由爐石渣回填而成，與前揭特別條款第11.1所載大相逕庭。且依○○公司報告，回填爐石渣之浸水膨脹試驗之7天平均值高達4.48％，不僅遠超過中華民國國家標準：公路或機場底層、基層用碎石級配粒料CNS15311「7天膨脹量不得超過0.5％」之規定，更違反施工說明書貳、一般條款第
8.3「路基級配料經工程司同意採用爐石級配時，不得採用會發漲、不穩定、有毒或含輻射之材料…」之規定，可稽系爭場址之地層因回填大量爐石渣故膨脹量甚高，與一般工程之地層有重大差異。此種特殊地質必須透過鑽探試驗始能得知，實非依照一般投標程序，合理信賴未說明爐石渣膨脹率與相關試驗招標文件之原告於投標前可得知悉。
(2)系爭場址地質特殊，其回填爐石渣因存在回脹可能，除須考量是否須變更契約設計外，亦將對工程結構體安全、施工品質等造成嚴重影響。被告於103年10月16日施工協調會議時雖辯稱：「…係屬工程技術上之疑義或執行爭議，應於施工時再與設計/監造單位協調透過專業討論釐清。」「…且依招標文件規定承包商應先親自至現場切實瞭解工地特性現地及鄰近區域狀況與土壤狀況，若有影響其投標報價，亦應於開標前提請招標機關釋疑…。」等語，與採購法第1條之立法精神相違，殊不可採。蓋地質特性不可能僅以現地目視即可瞭解，被告於招標文件中未就系爭場址回填爐石渣有回脹風險乙事提供任何檢驗報告與說明，實無法期待原告於開標前就回脹風險乙事有所認知而提請被告釋疑。
4、系爭工程施工協調會議係於103年10月16日召開，會議中就系爭場址地質可能產生之重大風險雙方未能達成共識，被告始終無視原告之請求，且於地質問題未獲解決之下，被告仍限定原告須於4日內進場施工，期間過短，顯不合理。被告旋於103年10月31日寄發存證信函終止系爭契約，就影響原告重大權益事項未給予原告合理期間，即片面作成決定，有違行政程序法第8條之規定。況依系爭契約之約定，工期共計405天，原告於103年9月22日開工，至被告發存證信函終止契約為103年10月31日，顯不該當系爭契約第21條「(一)
5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」之要件。
5、原告一再發函表達應釐清爐石渣回脹風險對系爭工程結構體安全之疑慮，並提出願自費實施補充調查與測試，以釐清疑義，待釐清疑義後再進場施工之請求，符合契約約定與工程慣例，故本件係不可歸責於原告致解除或終止契約：
(1)於103年9月17日施工前協調會議中，原告提出系爭場址應先進行回填層爐石渣膨脹測試與改善工法，被告當時係同意就「工址基地內爐石渣之膨脹性是否符合設計條件」乙事進行檢測，檢測費用由被告以工程管理費用支應，可知被告亦認為轉爐石膨脹率就系爭工程而言確實有檢測必要性。
(2)按系爭工程建築物結構鋼筋混凝土標準圖一般說明(下稱標準圖一般說明)：「陸、基礎工程2.基礎工程施工前或施工中，承造人應對工地地質調查進行確認工作，以確認土層分佈和土層性質並與設計用地質調查報告書（可向設計人或業主洽詢）比對是否相符；如有疑義應既刻停工，並洽請監造人和設計人處理。」本件原告係於得標後始得知系爭場址回填之爐石渣回脹風險對工程結構物安全有重大影響，旋即依前開圖說規定比對設計用地質調查報告書，發現有重大疑義，遂依前揭圖說規定請求願意自費進行補充調查測試，並表示於地質重大疑義釐清後再行施工。原告上開提請進行補充調查測試釐清疑義再行施工之請求，係履行系爭契約之行為，惟被告卻據此稱原告無正當理由而不履行契約，被告之辯稱不僅與圖說規定不符，更與誠信原則相違。
(3)系爭工程歷經高達5次流標紀錄，被告於第6次招標時未將調查報告列入招標文件，僅執著於原告於得標後是否儘速進場施工，對於原告提出之工程疑義與補充測試均置之不理，此等作為對於原告甚為不公。原告基於善良管理人之注意義務，依標準圖一般說明陸、基礎工程第2點之規定，於施工前提出補充調查測試以釐清前述疑義，俾供檢核克服轉爐石回脹性對結構物安全設計條件與因應措施與工程施工依據，此亦符合103年9月17日施工前協調會議結論三：「…請設計監造單位○○○公司會同施工廠商及本分公司承辦單位取樣送驗檢測爐石膨脹率，試驗結果請設計單位（○○○公司）辦理檢討設計條件檢核及因應措施，…。」又基礎工程為本件工程第一個施工要徑且重要項目，故原告本項補充調查測試以釐清疑義再進場施工之請求，顯屬有據，且有其必要性與急迫性。
6、「標準貫入試驗」之平均N值與工程施工要徑、施工方式等有密切關連。○○公司報告書之結論與附錄所載之N值有重大差異，如未先予釐清，原告無從撰寫基礎工程施工計畫書，原告因此遵從○○工程技師之建議補行相關測試，實有必要。惟被告無視爐石渣回脹可能對結構物造成之重大損害，執意要求原告限期施工，實有違誠信原則，從而不可歸責於原告：
(1)在○○工程之地質鑽探中，標準貫入試驗Standard Penetrat
ion Test（SPT）之「N值，（N Value of Standard Penetration Test）」係用於研判地層之軟弱或緊密程度，為應用最廣之調查手段之一。○○公司報告書附錄B所載22個鑽孔標準貫入試驗之平均N值為85（然該成果報告第63頁之結論卻記載平均N值為30），依本件於申訴審議時囑託中華民國○○工程技師公會(下稱技師公會)所做○○土地開發計畫污水處理廠新建工程地質特性履約爭議鑑定報告書(下稱技師公會鑑定報告)之結論第3、4、5點，針對系爭場址有關標準貫入測試N值為「存在明顯差異」「對鋼鈑樁打設及植入式基樁施工機具之選擇將有所影響」等記載可知，系爭工程場址之N值，影響系爭工程首要施工要徑、施工方式與原告欲選擇何種機具施工等甚鉅。因此，本件成果報告之平均N值究竟何者為真，攸關原告應如何撰寫基礎工程施工計畫書，亦與原告及分包廠商如何辦理基礎工程施工與分包金額有密切關連。
(2)因被告遲未處理控制或降低系爭場址爐石渣回脹率疑義，原告即依據招標文件圖說規定與○○工程技師之建議，提出願自費實施補充調查與測試，以釐清疑義之請求函文。如原告未遵從專門技術人員之○○工程技師所提補充調查之要求，無視系爭場址地質疑義貿然進場施工，日後果然發生結構體因爐石渣回脹而受損之情事，原告承攬系爭工程反而顯有疏失。復依前揭鑑定報告所載「3.鑑定鑽孔於回填層分布深度範圍內之標準貫入測試N值顯示僅局部深度之N值大於50，而鑽探報告鑽孔回填層深度範圍內之N值則普遍大於50，兩者之間存在明顯差異；至於招標文件特別條款第11，則未述及回填層之標準貫入試驗N值。」可知，系爭地質狀況與招標文件不符係可歸責於被告。
(3)系爭場址之地質資訊已構成締約基礎，系爭地質狀況與招標文件不符係可歸責於被告，惟原告本於誠信，避免貿然施工導致原、被告雙方損害，而損及公共利益，遂遵從○○工程技師之建議，提出「願自費實施補充調查與測試，以釐清疑義」之請求函文，並提出「待釐清疑義與相關因應處理之後，另訂開工起算日」之請求，其所需期程僅需30天，詎料竟未獲被告同意。依照一般參與投標廠商之合理思考與專業知識，如本件投標文件已載錄系爭3份報告，廠商於投標時即可知悉系爭場址回填之爐石渣迄今仍存在回脹風險，而得充分審酌是否投標、決定投標金額、工程招標文件詳細價目表等文件內容是否合理。惟原告於招標文件內容諸多缺漏情況下，仍努力履行契約，除於被告所訂期限屆至前派員親赴被告處提出願「自費實施補充調查與測試以釐清疑義」之合理要求外，並另於103年10月22日與同月27日以書面函請被告同意，期以妥善解決本件爭議。以上行為充分表達原告從未間斷履行系爭契約，並願意持續履約之誠意，然被告無視爐石渣回脹可能對結構物造成之重大損害，執意要求原告限期施工，實有違誠信原則，從而不可歸責於原告。
7、被告未於招標文件揭露其早已取得之前揭地質鑽探數據與爐石渣膨脹量等資料，行為有違誠信原則於先，卻又於系爭工程圖說與契約中約定原告須負全部施工責任並承擔結構物保固5年之責任，同有違誠信原則：
(1)依最高行政法院101年度判字第958號判決：「政府採購行為其本質上仍屬私法契約行為，基於私法自治之契約自由原則，交易當事人得依自由意思決定是否締約及締結何種內容之契約。」「系爭工程契約成立後，兩造之權利義務，固應依契約規定，如有未盡周全之處，則得依契約之本旨、民法之相關規定及誠實信用原則加以補充。」陳自強教授之論文指出：「若機關在審查投標文件時即可確定投標廠商估算有誤，以此價格廠商必不願承作，機關明知投標廠商有估算錯誤，標價與工程之完成已顯失公平，以此價格承作對廠商已超出其容忍之限度，而仍執意決標予該廠商，有違反誠信原則之嫌。…德國學者Flume即認為表意人得援用締約上過失並結合誠實信用原則，主張錯誤，其法律效果為：相對人不得請求履行契約…應認機關係以違反誠信原則之方法決標，構成權利濫用，縱有決標，對得標廠商亦不生拘束力。」余啟民教授之論文認為：「在相對人對錯誤發生具有較重之可歸責性時，強令可歸責性較低之表意人違背其意思自主原則締結契約，而使相對人因此取得非合理預期內之利益，亦有背於信賴保護原則所要達到之促進交易安全之目的，應對雙方當事人之主觀心態及錯誤發生之可歸責性併予斟酌。」
(2)被告未於招標文件提供其早已取得之地質鑽探數據與爐石渣膨脹率等資料，於施工說明書特別條款第11.1有關系爭場址地質資料之描述中，亦未揭露其早已完成兩次鑽探報告與系爭場址回填之爐石渣迄今仍有回脹風險之必要資訊，然被告卻於系爭工程有關基礎工程細部設計圖說S-1101規定「承包商需依照現場狀況提出施工計畫書經核准後方可施工，…承包商並負擔全部施工責任」，且於系爭契約約定申請人需承擔結構物保固5年之責任。惟本件系爭場址之特殊地質為影響系爭工程結構物安全與廠商5年保固責任將受爐石渣回脹而生履約風險之關鍵因素。被告於招標前已知系爭場址回填之爐石渣有回脹風險，而原告因未曾參與系爭工程規劃設計，無由得知該項關鍵資訊。原告因受被告於招標文件中隱匿本項關鍵資訊而參與投標，若原告於招標程序中得知，將因牽涉工法、機具之變更，原告即不會以被告所編列之預算數額參與投標。依照前揭司法實務與學者見解，本件被告違反誠信原則於先，本應不得強行請求原告履行契約。今原告願退求其次，善盡履約誠意，請求被告同意由原告自費實施補行調查與測試釐清回填爐石渣對結構物之安全疑義，詎料被告竟拒絕並執意要求原告先行施工，原告考量後續施工責任無法釐清，又須負擔5年結構體保固責任，最後只得為解除契約之意思表示。
(3)原告發現系爭場址地質疑義後，即於103年9月22日向被告提出書面說明，並建議「應整體考量工區回填層鑽探報告，辦理變更設計，採用合適可行的工法。」於同年月25日以（103）昶環字第0000000號函等函文，多次向被告提出，應澄清場址地層鑽探報告與轉爐石渣回填層回漲風險疑義，並請求自開工日至釐清期間不計工期。且原告為履行系爭契約，於解除契約前已支出合約印花稅、責任保險、藍曬圖輸出、人員薪資與製作工地告示牌等共計新臺幣（下同）1,808,131元，足見原告甚有履約誠意，並具體履行。且由前揭函文可知，原告確實曾依據系爭契約提供之機制，向被告建議應變更設計，亦曾請求調整工期，並非一開始即主張解除契約。實係被告屢次無視原告本於工程專業之請求與建議，原告別無他法，只得主張解除契約。
8、技師公會鑑定報告僅可作為判斷本件爭議發生時，是否可歸責與原告之參考，非事後僅執該鑑定報告作為原告於爭議發生時請求補充調查測試係欠缺正當理由之唯一證據：
(1)被告違反說明義務在先，故應以爭議當時雙方所提出資料，尤其原告所取得之資訊，為判斷原、被告是否可歸責、原告於爭議發生時請求補充調查測試是否具備正當理由之判斷基礎。行政院公共工程委員會(下稱工程會)於審議時，固有委託技師公會為鑑定，然該鑑定應在協助判斷爭議當時雙方是否可歸責與原告之行為是否有正當理由。工程會立於事後角度，執鑑定報告內容稱：「本件招標機關於招標文件所載地質狀況與現地地層之地質狀況並無重大差異，申訴廠商主張因招標文件有瑕疵及設計不當等理由致其無法履約云云，即難謂有據」等語而為不利原告之審議判斷結論，全然漏未考量被告於招標文件中根本未提供爐石渣相關資料，原告係立於資訊劣勢地位作成判斷之情事，對原告難稱公允。
(2)技師公會鑑定報告有下列欠缺，或對原告有利之處，工程會審議判斷均未充分審酌，致判斷結論具有瑕疵：①鑑定內容未包含爐石渣回脹風險及其影響。②就鑽孔鑽探結論而言：結論第3點指出：鑑定鑽孔顯示僅局部深度之N值大於50，而○○公司報告書之結論為普遍大於50，兩者存有明顯差異。
結論第4點指出：鑑定鑽孔鑽獲鋼筋混凝土，長度達70.5公分，依工程實務判斷不排除可能對於鋼鈑樁打設或植入式基樁於螺旋鑽引孔施工時造成干擾或影響。就此，結論第2點但書並說明「招標文件特別條款第11，未特別提及鑑定鑽孔鑽獲之鋼筋混凝土、混凝土塊…」，顯見招標文件與鑽孔鑑定結果確實發現有差異。結論第5點後段指出「依據鑽探報告（即○○公司報告書），鑽孔回填層標準貫入試驗N值普遍大於100，顯示回填層緊密程度普遍達極緊密，就施工廠商對鋼鈑樁打設及植入式基樁施工機具之選擇將有所影響。」鑑定結論除未包含爐石渣回脹風險及其影響外，並有多項對原告有利之結論。然工程會於判斷時卻漏未審酌，復未說明何以毋須審酌，及何以該等結論無從為有利原告論結之理由，竟仍維持原處分，從而申訴審議判斷亦應併同原處分予以撤銷，無有維持餘地。
9、依照最高法院100年度台上字第2號判決：「契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任。」意旨，基於誠信原則，被告負有提供地層性質報告之附隨義務。原告屢次以函文請求釐清地質疑義，甚至提出自費實施補充調查之請求，惟均未獲被告正面回應，被告之不作為違反本契約之附隨義務。
(二)縱認本件終止契約係部分可歸責於原告之事由所致，被告考量本件是否刊登政府採購公報時，並未為合義務裁量，且未依比例原則衡酌，故有裁量瑕疵：
1、是否刊登政府採購公報為裁量行政，行政機關應為合義務裁量：
(1)按最高行政法院103年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨：「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。」最高行政法院103年度判字第535號判決亦指出：「按採購契約成立後，辦理採購之機關發現廠商有『因可歸責之事由，致解除或終止契約』情事，固可依據契約暨民法相關規定，解除或終止契約，然機關將該事由刊登政府採購公報，予以停權處分時，除應審查、判斷廠商『違約情節』是否重大外，仍應參酌處分是否有助於公共利益之達成、為落實立法目的而有登報之必要、以及公共利益與限制違法廠商工作權暨財產權所造成之損害間，是否均衡。」
(2)揆諸採購法第101條立法理由，可知因該條第1項所載事由而刊登政府採購公報，其實係政府機關內部警示機制，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關，故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要，至於是否有警示必要，回歸於契約本質，無非著眼於當事人履約義務違反之嚴重性。準此，違反採購法第101條第1項第12款時是否應予刊登政府採購公報，應非羈束行政，而仍容留有行政機關裁量之空間。再依行政程序法第4條、第10條、行政訴訟法第4條第2項、第201條規定，行政機關之裁量行政如有前述裁量瑕疵，行政法院即得介入審查，並加以撤銷。
2、原處分違反比例原則，有裁量瑕疵：
(1)依行政程序法第7條之規定，對人民裁處行政罰之行政行為應遵循比例原則，否則即屬違法。如於裁量行政中未考量比例原則要素，機械式地作成裁罰，即有裁量濫用、裁量怠惰之瑕疵。就法律解釋論而言，採購法第101條第1項第12款應做目的性限縮解釋。蓋採購法第101條之立法目的為：「明定對於廠商有違法與重大違約情形時…以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭。」另依工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函釋略以：「…在違約行為部分，尚須重大違約之情形，尚須考量行政程序法之比例原則倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。」是以解釋上，縱如廠商有違約情事，惟其情節尚非重大時，即應排除此一規定之適用，始符採購法之立法意旨。
(2)就「適當性」之考量而言：系爭場址為回填爐石渣之填海造陸新生地，但被告於招標文件中並未提供任何地質鑽探資料，亦未提供環評委員所關心之爐石渣易生膨脹不均之進水膨脹比例值，並與招標文件特別條款第11.1之描述回填物質有重大差異，且未針對可能會產生膨脹不均而影響建物與池槽結構疑慮納入考量，前揭情事顯係不可歸責於原告。被告招標行為違反誠信原則，具締約上過失，情節已然明顯。惟被告卻於103年10月16日施工協調會議命原告須回覆同意履約、於同月22日命原告進場施工。原告為避免施工後雙方損失擴大因系爭工程為重要公共設施而影響公益，隨即提出自費就地質疑義事項行補充調查並另定開工起算日期之提議，然被告拒不同意，原告迫不得已只得於同月31日依民法第226條第1項與第256條解除系爭契約。然被告卻執原告前開善意誠信履約行為作為原告違反採購法之事由，其認定顯未盱衡工程專業及自己未先善盡締約前之充分告知義務，導致工程有重大難以即刻執行開工之窘境。
(3)就「必要性」之考量而言：縱認終止系爭契約係因部分可歸責於原告之事由，然原告於得知系爭場址之回填層與招標文件所載不符後，即屢次函請被告同意原告自費實施補充調查與測試以期完成系爭工程，並親赴被告處說明及請求，凡此均屬履行系爭契約之行為及努力，可稽原告絕非不良廠商，故被告實無向政府機關警示之必要。實則被告只要同意辦理契約變更、扣款、或甚至於解除契約等手段，即足以保障其權益，將原告刊登於政府採購公報，顯已非影響最輕微之手段。
(4)就「衡量性原則」之考量而言：原告同時具環境保護工程專業營造業、廢棄物清理業、環境檢測服務業、廢（污）水處理業與工程技術顧問業等專業。原告營運20餘年來，為中央及地方環保機關、公營機關、民營上市公司等提供環保工程專業技術顧問與營造服務，素未有被刊登政府採購公報、延誤或違約情形重大之行為。將原告刊登政府採購公報使原告喪失繼續參與國家環保相關工程投標案之機會，除將影響原告本身、其百名員工與其眷屬之生計，對於其他機關而言亦造成無法於原告停權期間獲得優良服務之損害。前揭對公益、私益之損害，顯然遠高於此停權處分所獲致之利益，原處分於利益衡量上，即有違「衡量性原則」。
(三)被告之招標文件有故意隱匿系爭3份報告之瑕疵，使其招標文件上之地質資料與系爭3份報告存有重大差異之不實情形，已違反採購法第1條、第6條、第29條第1項、第3項之義務規範，本件顯有可歸責被告之發包程序瑕疵：
1、按「民法第92條第1項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合。」最高法院33年上字第884號判例參照。可知於契約、交易習慣本有告知義務而未告知者，亦構成消極之詐欺行為。就此，原告先前於鈞院105年度停字第12號聲請停止執行程序中，曾提出原告以往辦理規劃設計並協助機關完成之招標文件、原告曾參與投標案件之投標文件、被告或其他政府機關辦理公共工程採購標案之招標文件，足稽機關辦理公共工程時有揭示地質調查報告之慣例。採購法第29條第3項明文：「第1項文件內容（指公開招標之招標文件），應包括投標廠商提交投標書所需之一切必要資料。」於英美法上，更有直接指出若業主對承包商隱瞞如地下岩石報告等重要資料，或對特定交易業主有揭露交易資料之義務卻予以隱瞞，則已構成欺騙之行為。是以，被告稱該等資料無主動提供之義務云云，顯然背離公共工程慣例與工程實務。
2、茲就招標文件書圖與系爭3份報告之差異，可證明被告發包程序有故意隱匿、不實之瑕疵：
(1)施工說明書壹、特別條款第11.1內容：「11.1依據『○○土地開發計畫污水處理廠新建工程』地質鑽探成果報告書，本基地調查深度範圍內主要為回填爐石渣、磚石、粉質細砂、粉質粘土及砂質粉土交錯沉積，承包商應於開挖回填及施工時，慎選施工機具，以達工程需求。」系爭契約第16條保固之內容：「(2)結構物，包括護岸、護坡、駁坎、排水溝、涵管、箱涵、擋土牆、防砂壩、建築物、道路、橋樑等，由廠商保固5年。」○○公司報告書第64頁6.結論：「(1)依據3個試體f-CaO檢測結果均含有f-CaO，顯示本基址轉爐石地層後續仍在回脹風險。」○○公司報告（7天平均值）結果：純爐石樣品：4.48％混合爐石樣品：0.36％。○○公司報告書，第7章結論與建議（一）：「（一）本工程基址之地層概況：詳細之地層分佈情形請參閱附錄B之鑽孔柱狀圖‧‧‧(1)回填爐渣、卵礫石、磚塊、混凝土塊、砂土、粉土、砂礫石、灰色粉土質中細砂、砂質粉土、黏土、木頭、雜物。本層分佈於GL：0.00m至GL：-14.00m～GL：-16.00m之間，厚度約在14.00m～16.00m，平均厚度約為15.305m。由回填爐渣、卵礫石、磚塊、混凝土塊、砂土、粉土、砂礫石、灰色粉土質中細砂、砂質粉土、黏土、木頭、雜物所組成。經現場標準貫入試驗N值為12～大於100，平均N值約為30，係屬中等緊密至極緊密之回填層，土壤工程分類為GM、SP、SM、ML。(2)灰色粉土質中細砂夾薄層砂質粉土、粉土偶夾薄層黏土、砂礫石本層分佈於GL：-14.00m～GL：-16.00m至GL：-20.00m（最大鑽孔深度）。由灰色粉土質中細砂夾薄層砂質粉土、粉土偶夾薄層黏土、砂礫石所組成。經現場標準貫入試驗N值約為10～39，平均N值約為14，係屬中等緊密至緊密之砂土層，土壤工程分類為SM。」
(2)決定工程基礎工程施工方法、施工成本、結構物安全與保固責任是否衡平，須以試驗數據為準，而非單純文字敘述。被告辦理系爭招標文件僅於施工說明書特別條款第11.1揭露其已實施地質鑽探報告附錄B有關「土層狀況說明」文字，卻未揭露影響系爭工程基礎工程施工方法、施工成本、結構物安全與保固責任的○○公司報告書。原告於系爭工程決標簽約後始取得該報告書，發現關於N值，兩者有甚大差異，即○○公司報告書說明：「現場標準貫入試驗（SPT）N值為12～大於100，平均N值約為30」；但該報告書附錄B鑽孔柱狀圖所記錄N值，顯示系爭場址深度平均約15公尺內回填層範圍內之N值多數大於100（統計比例有73％N值大於100％），不及100者亦大多數都大於30，平均約85。由N值可知系爭基地回填層屬極緊密或極堅硬土層，依系爭工程招標文件詳細價目表「預力混凝土基樁」工項之單價分析表所列「基樁挖掘及植入」工項之工法應無法施工，必須另以沖擊鑽設備及套管鑽掘穿過該回填層，並以土壤回填於鑽孔內後，再循於一般土層之植入樁施工方式埋設基樁，如此則工程經費相對提高甚多，以系爭工程計打設200處基樁及平均深度約20公尺估計，本工項經費將高出契約金額1千萬元以上。而訴外人○○營造股份有限公司(下稱○○公司)於系爭工程重新招標之得標金額亦係增加1,020萬元，而非再次招標時通常得以較低金額得標。
3、系爭3份報告為採購法第29條第3項規定之「投標廠商提交投標書所需之一切必要資料」，被告有主動提供之義務，卻故意隱匿，致原告陷於錯誤而投標，已違採購法第29條之義務規範：
(1)採購法之立法目的，在於建立採購機關應遵循之採購制度，確保其依公平、公開之採購程序，以提升政府採購效率與功能，確保採購品質。因此，被告於系爭工程之一切招標程序必須符合採購法之相關規定，尤其必須遵守該法之強制規定，否則其招標程序即存有瑕疵。參諸修正前採購法第6條第2項僅規定「機關訂定採購契約應以維護公共利益及公平合理為原則」，惟採購機關不論於招標、決標、締約、驗收、爭議處理等各項程序中，相較於廠商均立於高權優勢之一方。故現行採購法第6條第1項、第2項修正為「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇；辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益，採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」可知現行機關辦理採購時，全程均應遵循平等待遇原則、公平原則與公共利益原則，此並為義務規範，無容機關自行裁量是否遵循。
(2)依採購法第29條第1項、第3項規定，系爭採購案之招標文件應自公告日起至截止投標日止，以公開發給、發售及郵遞等方式交付廠商，且招標文件之內容應包括廠商提交投標書所需之一切必要資料。採購法第29條所以規定機關應將招標文件自公告日起即提供予廠商，其目的即在避免機關故意刁難，使投標廠商閱讀招標文件後，能就招標、審標、決標、履約、驗收等事項予以考量，最後綜合判斷是否投標並定其標價，參與投標競爭。故採購法第29條第3項規定之「（公開招標之招標文件）應包括投標廠商提交投標書所需之一切必要資料」，當然包括使廠商能正確估價、判斷投標風險、正確施工之所有資料。本件系爭3份報告影響原告正確估算投標價格、衡量投標風險、作成是否投標之判斷、工法與機具之選擇，故當屬採購法第29條第3項規定之「投標廠商提交投標書所需之一切必要資料」。基於採購機關於招標程序擁有不對稱資訊之優勢地位，該法條所稱之「應包括」係屬義務規範，採購機關不待投標廠商提出申請或釋疑，即「應主動」提供投標廠商提交投標書所需之一切必要資料。否則，若要求投標廠商應另行申請或提出釋疑，採購機關始漸次提供資料，不啻給予採購機關隱匿相關必要資料之機會，卻迫使投標廠商居於不利之交易地位。
(四)本件被告應自知悉系爭場址含轉爐石地層應進行降低回脹風險之工程施工改善措施。但被告辦理系爭工程皆無改善轉爐石地層回脹之施工工項，卻於施工說明書貳、一般條款第8.3規定「不得採用會發漲、不穩定之材料，日後發現有上述情形，則仍應由承包商無償挖除，更換合格材料。」被告未於招標文件說明場址轉爐石地層具回脹性，卻又約定承包商應負不得採用會發漲、不穩定材料責任之條款。機關態度前後矛盾不一，顯屬惡意隱匿地質相關資訊，係提供不實地質資訊。若原告於投標前即知悉系爭3份報告，將會基於：(1)系爭場址「轉爐石地層後續仍存在風險」之結論，而系爭工程招標文件僅列有爐石渣等物質交錯沉積文字敘述，也未有地層轉爐石回脹性改善工項，卻須負會發漲、不穩定材料無償挖除與更換合格材料之責任，且更因涉及系爭工程結構體須負保固5年責任，原告將不會參與投標；(2)「地層鑽孔柱狀圖標準貫入試驗（SPT）之N值大都高於100」顯示場址為極緊密地層，而系爭工程招標文件皆未揭露相關鑽孔柱狀圖和標準貫入試驗之N值，依被告實際完成之地質鑽探報告，將造成系爭工程進流抽水站深開挖擋土工程與植入式基樁工程施工方式更加困難，而施工說明書卻規定承包商應慎選施工機具以達工程需求，及規定由承包商依所提施工計畫書修正並負全部施工責任，原告將不會參與投標。簡言之，被告完成系爭3份報告卻不揭露於招標文件內，而於施工說明書特別條款第11.1僅以土層狀況說明簡易陳述，卻要承包廠商負全部施工與5年保固責任。由被告隱瞞系爭3份地層性質報告，顯見被告辦理系爭工程有故意隱匿之行為，構成提供不實地質資訊之瑕疵。
(五)至被告主張原告未於招標程序請求釋疑，為原告漏未考量地質特性乙節：
1、被告招標文件隱匿系爭3份報告，亦未於招標文件計價項目中，納入已於環說書定稿本承諾之「降低爐石渣回脹風險」之工項，更於施工說明書貳、一般條款第8.3約定「不得採用會發漲、不穩定」之爐石級配。被告此等隱匿行為，足使任何第三人對於系爭場址回填層之回脹風險、地質為極堅硬程度等足以影響投標意願與投標價格之重要因素陷於錯誤。現又以採購法第41條規定抗辯原告應於公開招標程序中，就爐石渣膨脹率是否影響施工品質乙事，向被告提出釋疑。惟被告提供不實內容文件在先，使原告信賴系爭場址地質條件與一般地質狀態無異，無涉特殊工法、機具之選擇，亦無關乎合理估算投標金額與判斷是否投標之特殊情事而得標。必先有被告於招標程序中依誠信原則與工程慣例提出系爭3份報告，原告方有就該等報告可能不明之處申請被告釋疑之可能。
2、被告援引標準圖一般說明第柒點、開挖注意事項之1.抗辯原告應於招標程序中即應以書面提出釋疑云云。惟該條解釋上係約定原告於得標後，開挖之前始有此義務，此觀諸該條文字係規定「開挖前應先確定工址土層分布及地下水狀況，並確認與設計用地質調查報告書（可向設計人或業主洽詢），比對是否相符，如有疑義應洽請監造人和設計人處理。」其文義未限縮於「投標前」，又廠商尚未得標時，既無法開挖比對地質性質，又如何向被告申請釋疑？是以，原告發現系爭場址回填之爐石渣有回脹疑義，於施工前適時提出疑義並要求釐清，實合於該約定。
3、原告請求於開工前即澄清地質疑義，係依據標準圖一般說明第陸點、2.之約定，該條款之目的在確認地質調查報告書揭載之測試結果與工址實際地質相較，有無缺漏或誤載之處，使工程結構物之安全無虞，該項「施工前」之文義解釋並未侷限於「進場後」。如以被告所言，原告須於招標程序時即申請釋疑，於得標之後發現地質疑義仍應先行進場施工，則標準圖一般說明第陸項「施工前」之文字則成為具文。開工前即澄清地質疑義，乃工程界實務慣例與專業始然，廠商發現疑義即應即刻提出。廠商儘早確認報告書與實際地質之差異，更能採取因應措施以保障工程結構物安全，原告之作為，符合採購法第1條明定「確保採購品質」之公益目的。
4、被告於101年辦理「高雄港旗后船廠南側碼頭改建工程」招標，招標文件即提供地質調查鑽孔位置及柱狀圖，102年辦理「高雄港客運專區-港埠旅運中心新建工程-建築工程」招標，招標文件提供完整之地基調查報告書。與被告辦理系爭工程之招標文件相對照，足證只要地層條件無關投標廠商合理估算投標金額與判斷是否投標之特殊情事，被告便主動提供其已完成之調查結果；若有影響，便故意將其隱匿，待決標後再以得標廠商未於投標程序中提出釋疑為由，將因地層條件所涉及之工程責任完全轉嫁予得標廠商。
(六)原告於103年9月17日施工前協調會後，旋即備妥安全衛生管理計畫、工作安全守則、交通維持計畫（修正版）、品質計畫書、整體施工計畫書、工地環境保護執行計畫、工程開工報告、工程保險投保相關證明文件、禁止進入安全告示牌照片等證明文件，於同年月19日向○○○公司申報開工。○○○公司並以103年9月22日○○○高水字第0000000-00號函說明二表示：「承攬廠商提報本工程開工日為103年9月22日業經本公司審查符合契約第7條及特別條款第1.1規定。」原告於103年9月17日施工前協調會後，為釐清基地標準貫入試驗N值過大與爐石渣回脹風險二事，於同年月22日向被告開發建設處副處長遞交「申請延長○○污水處理廠新建工程履約期限」書面，請求被告應釐清場址真正的N值、其對基礎工程施工方式影響，與爐石渣產生膨脹對進流抽水池與結構物安全等影響，故提出請求釐清疑義後再提送基礎工程施工計畫送審，並請求延長履約期限30日；另因○○○公司於103年9月17日之施工前協調會仍未向原告提供經被告核可之監造計畫書及經簽核之系爭工程地質鑽探報告書及建築執照圖說等資料，皆嚴重影響原告編製施工計畫書件送審，因而造成原告無法進場施工，顯無可歸責於原告。鑑於地質疑義影響原告施工計畫編製甚鉅，且為本工程首要施工要徑，原告復於同年月25日再函文被告同意自開工日至釐清期間不計工期之請求，此皆為原告為求順利履約之表示。○○○公司於103年9月23日以電子郵件通知原告，表示工程開工報告須有工地主任及專任工程人員簽名。惟○○○公司提供之開工報告書，雖有陳俊安技師之簽名用印，卻為掃瞄影本，○○○公司仍要求原告以該掃描影本重行製作工程開工報告。原告即請工地主任但惠民與專任工程人員何忠賢親自簽名用印後，於隔日重新送件至○○○公司。惟○○○公司於103年9月29日再次以電話通知原告，應重新於所有開工申報文件（非先前該公司提供之掃瞄本）上親自簽名，並要求原告攜空白之工程開工報告，至○○○公司台北辦公室予其所屬陳俊安技師簽名用印。原告旋於當日至台北送簽用印後，於隔日送至○○○公司高雄辦公室。可見原告於103年9月22日已申報開工並經○○○公司函覆開工合於規定。其後多次文件往返，純為文件格式形式之補正，原告為求順利履約，對於○○○公司於已通過開工審查後之多次要求補件，仍以最快速度配合之。至被告抗辯○○○公司於103年9月25日已向被告註銷原告之開工程序，惟此屬業主與監造單位間內部行為，業主與監造單位雙方均未告知原告此情，原告直至本件進入訴訟程序後始知悉。況依被告103年10月22日第一次工程協調進度會議紀錄所載，被告亦肯認以103年9月22日為開工日，並以此日期為基準，計算原告遲延履行時間，繼而以103年12月3日函終止契約，足見被告亦肯認原告已辦妥申報開工程序。又原告申報開工須經○○○公司與被告審查之目的在於計算工期，原告申報開工後所負擔之風險為可能遲延履約、支付逾期違約金等。原告既已申報開工，即承擔此責任，被告執意將「申報開工」與「實際進場施工」作為釐清地質疑義之前提，不僅混淆焦點，更與契約條款相違，殊無可採。另103年9月17日施工前協調會會議紀錄之「結論四」係記載：「請施工廠商及監造廠商依契約規定期程，提送相關工地專任人員（工地主任、品管及勞安等）及各主要計畫書等文件資料陳核，以免受罰，並依本分公司通知及契約規定申報開工，開工後工地專任人員應依規定進駐工地執行契約規定事項。」等語，依其文義，無法認為「結論四」與「結論三」間有條件關係。上開會議「結論三」與「結論四」，二者並無條件關係，被告主張其無法履行「結論三」之承諾事項，係因原告未履行「結論四」之內容，並無理由。
(七)○○公司報告書所載之標準貫入試驗N值，與技師公會鑑定報告結論所載數值有顯著差異：
1、鑑定報告結論第3點記載：「『鑑定鑽孔於回填層分布深度範圍內之標準貫入試驗N值』顯示僅局部深度之N值大於50，而鑽探報告（即○○公司報告書）鑽孔回填層深度範圍內之N值則普遍大於50，兩者之間存在明顯差異；至於招標文件特別條款第11項，則未述及回填層之標準貫入試驗N值。」因砂質土壤之標準貫入試驗N值大於50即代表「極緊密」之最高等級，而○○公司報告書附錄B記載之標準貫入試驗N值卻普遍大於100，已是「極緊密」標準之2倍以上。可見鑑定報告書記載之「僅局部深度之N值大於50」之結論與○○公司報告書記載之標準貫入試驗N值數值，二者有明顯差異。
2、鑑定報告結論第5點記載：「…惟依據鑽探報告，鑽孔回填層標準貫入試驗N值普遍大於100，顯示回填層緊密程度達極緊密，就施工廠商對鋼鈑樁打設及植入式基樁施工機具之選擇將有影響。」足稽標準貫入試驗之N值差異，確與被告應否先行辦理變更設計、原告選擇之施工方法與機具、工程工期與經費等重要事項有所關連。
3、技師公會鑑定報告結論記載系爭場址回填層內有大小不一之鋼筋混凝土與混凝土塊等堅硬物體，惟招標文件並未揭露可能對施工造成干擾或影響之鋼筋混凝土與混凝土塊：招標文件特別條款第11.1記載：「本基地調查深度範圍內主要為回填爐石渣、磚石、粉質細沙、粉質粘土及砂質粉土交錯沉積…」。鑑定報告結論第2點則記載「鑑定鑽孔回填層主要成份為粉土質砂夾爐石、礫石、磚塊、磁磚、鋼筋混凝土、混凝土塊、木頭、瀝青及塑膠、尼龍、破布、錶帶等雜物。」。兩者相較，招標文件特別條款第11.1未記載鑑定鑽孔鑽獲之「鋼筋混凝土」「混凝土塊」「木塊及塑膠」等。故被告主張就地質部分，招標文件及鑑定報告所記載地層分佈幾乎相同云云，顯與事實不符。鑑定報告結論第4點：「於回填層鑽獲之鋼筋混凝土其長度最長達約70.5公分，依工程實務，此回填層所夾之鋼筋混凝土不排除可能對於鋼板樁打設或植入式基樁於螺旋鑽引孔施工時造成干擾或影響」。被告並未於招標文件特別條款揭示系爭場址回填層內可能對施工造成影響之鋼筋混凝土與混凝土塊，顯見招標文件與鑽孔鑑定結果確有足以影響原告選擇施工方法、機具之重大差異。
4、技師公會鑑定報告內容未包含爐石渣回脹風險及其影響：(1)回脹性風險是原告主張被告招標文件與○○公司報告書。
依鑑定報告第40頁所載「鑑定鑽孔回填層取樣記錄圖」，AH-1鑽孔於地下0.7至1.05公尺為爐石塊（粒徑最大6公分）、地下2.1至2.2公尺為爐石塊（粒徑最大6公分）、地下9.0至
10.05公尺為夾大量爐石、地下10.75至11.3公尺為爐石塊（粒徑最大5公分）；AH-2鑽孔於地下1.5至1.6公尺為完整爐石、地下5.1至5.55公尺為夾大量爐石（粒徑最大7公分）、地下7.7至7.9公尺為夾大量爐石（粒徑最大6公分）、地下
8.93至9.3公尺為夾多量爐石（粒徑最大3公分）、地下10.8至11公尺為爐石及粗礫石（粒徑最大4公分）、地下12.3至1
2.6公尺為爐石及粗礫石（粒徑最大6公分）；AH-3鑽孔於地下3.4至3.7公尺為爐石、粗細礫石及瀝青塊（粒徑最大5公分）、地下4.75至5.55公尺為夾大量爐石（粒徑最大8公分）、地下6.0至7.05公尺為夾大量爐石（粒徑最大5公分）、地下7.74至8.15為夾大量爐石（粒徑最大5公分）、地下8.4至8.55為夾大量爐石（粒徑最大5公分）、地下9.6至9.7公尺為爐石（粒徑最大6公分）、地下9.7至10.05公尺為「完全爐石」。由前述數據可知，基地範圍外含爐石地層之分布相當廣泛，甚至不乏包含完全爐石與夾大量大粒徑爐石之地層，被告主張原告不應引述純爐石浸水膨脹率試驗結果，實屬刻意混淆。雖然鑑定報告在被告極力阻止之下而未進行回脹風險鑑定，但前開爐石層分布相當廣泛之事實下，任何人都無法百分之百排除基地範圍內分布之爐石具回脹風險。
5、在系爭基地地層主要成分上，足以影響N值大小者，○○公司報告書之22孔鑽探數據包括「回填爐渣、卵礫石、磚塊、混凝土塊」等4項，技師公會鑑定報告於系爭基地外圍完成3孔之鑽探數據更包括「爐石、礫石、磚塊、磁磚、鋼筋混凝土、混凝土塊」等6項，在主要組成成分之數量上，二者均遠多於招標文件所揭露之「爐石渣、磚塊」2項。然鑑定報告第6章第2點卻仍作成：「鑑定鑽孔回填層主要成分…與招標文件特別條款第11項及鑽探報告（○○公司報告書）描述之地層主要組成成分大致相符」之結論，明顯存在「鑽探數據無法支持鑑定結論」之謬誤。
6、技師公會鑑定本案土壤地質時，僅鑽設「3孔」，對經年回填不同土方，導致回填層成分差異甚大之系爭場址而言，鑽孔數目過低，難謂試驗結果足以代表系爭場址地層之完整情況。鑑定結論認為招標文件特別條款與現地狀況不存在重大差異，其認定基礎在於將鑑定報告於系爭基地範圍外完成3孔之N值鑽探數據（僅局部深度大於50），等同於系爭基地之現地狀況。然而，只要○○公司報告書沒有鑽探方法與數據解讀上之錯誤，在統計意義上，○○公司報告書於系爭基地範圍內完成22孔之N值鑽探數據（200餘筆N值數據有73％大於100，平均值高達85），當然較鑑定報告基地範圍外僅3孔之鑽探結果，更能完整代表該基地內之地層狀況。況且鑑定報告在僅有的3孔鑽孔，便有一個鑽孔之N值有50％大於50（極堅硬土層），若以此1/3之比例推論，該鑑定報告如果同樣進行22孔之鑽探調查，至少應該有7孔以上N值有50％大於50，已足以顯示系爭基地地層，在一定程度上，存在極堅硬土層之事實。鑑定報告在未舉證○○公司報告書有鑽探方法與數據解讀上錯誤之情況下，逕自以其鑑定結果足以代表現地狀況，並否定○○公司報告書所呈現之事實，而做出招標文件特別條款與現地狀況不存在重大差異之認定，便是存在事實不備之謬誤。
7、依申訴審議判斷書第58頁，原應受鑑定之題目有2（下稱A與B），A為：「招標文件與○○公司報告書是否存有重大差異？」B為：「招標文件與現場地層狀況是否存有重大差異？」申訴審議判斷書第59頁引用技師公會鑑定報告結論為：「
1.依據本次鑑定鑽孔鑽探結果…就地層分布及回填層分布厚度，與鑽探報告（○○公司）地層狀況並無重大差異。…5.依據招標文件…其對基地地層狀況係概要之描述，雖未述及地層標準貫入試驗N值及鑑定鑽孔鑽獲之鋼筋混凝土等，惟仍礙難稱為招標文件特別條款與鑽探報告或現地狀況存在重大差異…」云云。惟依鑑定報告結論第1點就地層分布與回填層之描述，實無法得出鑑定結論第5點內容；鑑定結論第5點並未附具任何理由，提出客觀數據以為支持。原委託技師公會應鑑定之A、B2個題目，仍漏未鑑定，則鑑定報告其過程、結論俱有瑕疵，採用該有瑕疵之鑑定報告之申訴審議判斷，自亦因根據錯誤之事實認定、誤認已經完成鑑定並獲致結論等原因，應予併同撤銷。
(八)被告雖主張原告應先進場施工，施工後可透過系爭契約之展延工期、增加工程款與變更設計等調整機制調整契約內容云云。惟無論採取上開任何一種應變方式，均以釐清地質疑義為前提。須於確認系爭場址地層性質後，原告方能選擇究應採取變更設計、延長工期或增加工程款。惟被告拒絕原告釐清地質疑義之請求，於103年10月31日寄發存證信函命原告於10日內進場施工，否則即終止系爭契約，就影響原告重大權益事項未給予原告合理期間，即片面作成決定，有違民法第148條之規定。況且系爭工程之工期共計405天，○○○公司於103年9月22日通知原告開工程序合於契約約定，至被告以103年12月3日終止契約時止，顯不該當系爭契約第21條「
(一)5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」之要件，並非嚴重落後而得解除或終止契約之情形。綜合前開被告未經協商程序處理爭議等情，被告之行為違反系爭契約及民法誠信原則之規定，灼然甚明等情。並聲明求為判決申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。
四、被告則以︰
(一)系爭工程之招標程序並無瑕疵：
1、系爭工程歷經5次公開招標，皆於公告招標文件即「施工說明書特別條款」第11.1揭示：「依據『○○土地開發計畫污水處理廠新建工程』地質鑽探成果報告書，本基地調查深度範圍內主要為回填爐石渣、磚石、粉質細砂、粉質黏土及砂質粉土交錯沉積，承包商應於開挖回填、臨時擋土設施打設、基樁打設及施工時，慎選施工機具，已達工程需求，承包商不得要求相關衍生之費用。」故投標廠商若有疑義（包含原告所稱之爐石渣膨脹率等問題），皆可透過公開招標文件之說明及採購法第41條規定，以書面向招標機關即被告請求釋疑。惟本件系爭工程5次公開招標程序中，皆未有投標廠商（包含原告在內）對爐石渣膨脹率是否影響施工品質，向被告提出釋疑之請求，亦未請求被告提供地質報告書。且原告總經理何忠賢於鈞院105年度停字第12號即本案聲請停止執行事件105年6月28日準備程序時自承係因原告自身疏漏於投標前未予考量系爭工程之地質特性造成。又被告就系爭工程與原告終止契約後另行公開招標，提供之文件資料與原告投標時均相同，得標廠商○○公司係立於與原告相同條件之情形並充分考量地質特性審慎評估後，其投標金額較原告之投標金額增加1,020萬元，並無原告片面陳稱有辦理變更設計與追加工程款情事，足證本件原告招標前確實漏未考量地質特性。
2、就原告主張本件爐石渣膨脹率是否影響施工結構體安全之疑慮，被告曾分別於103年9月17日及同年10月16日召開兩次施工協調會議，召集各相關單位討論，並於會議中由○○○公司說明及回覆被告所述之疑慮。除上述協調會外，被告為解決原告之疑慮，並了解施工場址基地內爐石渣膨脹率是否符合設計條件，仍委請原告提送有關之設計圖說契約規範及設備功能試運轉等疑義予○○○公司，請○○○公司澄清釋疑或補充說明，另外亦請○○○公司會同原告及被告承辦單位，於系爭場址基地取樣送驗爐石渣膨脹率，並就試驗之結果，請○○○公司辦理檢討設計條件檢核及提出因應措施，且同意該費用均由被告負擔。惟考量原告所提及地質及爐石渣膨脹率等問題，均屬其施工過程之工程技術問題，仍請原告先行依約辦理開工程序，並提送相關規定之文件及進場施工。詎料，原告除未依前述會議提送各項開工前後之計畫書、設備送審資料並進場施工外，亦未配合會同○○○公司至系爭場地取樣檢測爐石渣膨脹率，竟於同年10月1日以（103）昶環字第0000000號函通知被告，以契約單價編列過低、爐石渣回脹影響保固、鑽探報告未併招標文件公告及預期產生高於履約保證金之虧損云云，片面終止系爭契約及請求提前返還履約保證金。故原告顯刻意忽視被告善盡協力之能事，卻於事後將此責任加諸於被告而片面僅以被告未於招標文件中提供地質鑽探報告逕謂招標程序有瑕疵云云，顯係卸責之詞。
(二)系爭場址回填爐石渣膨脹率符合CNS15358,A1080規定，且系爭工程設計已參考地質鑽探報告，並無因地質及爐石渣回脹問題致無法履行：
1、系爭場址之地質與被告招標文件相符：○○公司報告書第3章3-1地層分布記載：「一、由回填爐渣、軟礫石、磚塊、混凝土塊、砂土、粉土、砂礫石、灰色粉土質中細砂、砂質粉土、黏土、木頭、雜物所組成。經現場標準貫入試驗N值為12～大於100，平均N值為30，係屬中等緊密至極緊密之回填層。」與招標文件「施工說明書特別條款」第11.1所載：
「主要為回填爐石渣、磚石、粉質細砂、粉質黏土及砂質粉土交錯沉積…。」並無二致。依技師公會鑑定報告第6章結論載明：「1、依據本次鑑定鑽孔鑽探結果，鑽孔地層由上而下分別為回填層、粉土質細砂層、粉土質黏土層及粉土質細砂層，回填層分布深度15.0至15.5公尺，分布結束高程EL.-6.57m～EL.-7.28m，平均厚度約為15.2公尺；就地層分布與回填層分布厚度，與鑽探報告(○○公司，102年9月)地層狀況並無重大差異。2、鑑定鑽孔回填層主要成分為粉土質砂夾爐石、礫石、磚塊、磁磚、鋼筋混凝土、混凝土塊、木頭、瀝青及塑膠、尼龍、破布、鎂帶等雜物，就回填層組成成分，與招標文件特別條款第11項及鑽探報告描述之地層主要組成成分大致相符。」等語，可證系爭場址之地質確與招標文件相同。
2、系爭工程之回填石渣膨脹率並未逾標準值：按○○公司就與系爭場址地層分布情形相同之「混合爐石渣」進水膨脹率試驗，7天之平均值僅達0.36％，並未逾CNS15358,A1080規定
0.5％之標準值。技師公會鑑定報告書第6章結論亦載：「3、鑑定鑽孔於回填層分布深度範圍內之標準貫入試驗N值大於50…。」足證系爭工程基地之地質並未如原告主張地表下15公尺內大部分N值皆大於100，而原告片面主張無法依系爭工程所設計植入樁與進流水站擋土之成功法施作，嚴重影響施工品質與進度等情，更係空言指摘，並無足採。
3、系爭工程招標文件中相關設計資料已充分考量施工場地地質及爐石渣回脹可能等因素，並無原告所稱之工程結構物安全疑慮等問題。原告片斷擷取○○公司報告書中「N值多大於100」云云，卻忽略整段文字內係強調「N值為12～大於100，平均N值為30」，顯係錯誤指摘。另○○公司報告係以「純爐石」為樣品，惟系爭場址地層之結構並非由純爐石組成，故原告引述與系爭場址地質不同之純爐石進水膨脹率試驗結果作為依據，亦無足採。且○○公司報告取樣地點是否為系爭污水處理廠場址，原告並未說明舉證，更顯有疑義，自不得做為推論系爭污水處理廠場址地質疑義之依據。
4、原告主張招標文件僅擷取附錄B土層狀況說明欄之文字敘述，而未提供附錄B之數據，導致任何人由該文字敘述，均無法得知系爭場址屬極緊密或極堅硬之土層，故被告有隱匿工程上重要地質數據，係於招標文件提供不實之資訊云云。然依原告上開主張已自認「施工說明書特別條款」第11.1充其量係認僅文字說明使人無法知悉，而非該文字敘述有錯誤，是以，原告如須地質數據作為評估是否具履約能力之依據，即應於投標前依採購法第41條規定申請被告釋疑請求提供相關地質特性之數據，然原告於招標程序中因自身過失未向被告書面請求，嗣後始爭執未提供該數據，遽認被告之招標文件不實云云，並無足採。
5、施工說明書一般條款第8.3全文為：「路基級配料經工程司同意採用爐石級配時，不得採用會發漲、不穩定、有毒或含輻射之材料，日後發現有上述情形，則仍應由承包商無償挖除更換合格材料。」即係指道路工程之路基級配料規定，而非建築施工場址之基地地質規定，且系爭工程並非道路工程，而係污水處理廠之建築工程，原告片面引用斷章取義，顯屬誤導混淆，無足可採。
6、高雄市小港區○○計畫區分為第1期與第2期，土地面積範圍約106公頃且全區之土層成分複雜不均勻。本件○○公司報告書乃係就整個○○計畫區（面積範圍約106公頃）進行50孔孔數探測所作成之地質鑽探報告，然系爭工程標的即污水處理廠場址係位於○○計畫區第1期之第1區，其所在地之鑽孔數僅有7孔（B-9、B-10、B-11、B-12、B-13、B-14、B-15，即「鈞院卷2被證22」○○鑽探報告第2頁平面圖），故原告逕以○○公司報告書作為指摘系爭污水處理廠場址地質之依據，顯失公允，並無足採。
7、至原告主張○○公司報告書記載3個試體f-CaO檢測結果均含有f-CaO，顯示系爭場址轉爐石地層後續仍存在回脹風險云云，惟依○○公司報告書，該f-CaO之3個取樣點根本不在系爭污水處理廠之施工場區（即鈞院卷2被證22○○鑽探報告第63頁f-CaO化學成分檢測點位示意圖），原告顯有斷章取義之誤。且該報告書第60頁結論亦載明：「A、依據第1及第2區明挖結果顯示，本基址回填層組成成份非常複雜不均勻，並非單純由爐石組成，熱水灌注後需穿越包裹轉爐石之黏土層，熱水滲透穿越黏土時產生溫降現象，且黏土屬高壓縮性土壤，可提供較大之壓縮空間供轉爐石進行回脹，致地盤回脹量不明顯。」等語，是以，縱使○○公司報告書並非專就系爭污水處理廠場址所作，然其結論亦表明○○計畫區第1區及第2區（系爭污水處理廠場址位於第1區）之爐石回脹量不明顯，原告片面以爐石回脹量遽稱無法施工云云，均為其主觀臆測推斷之詞，毫無足採。
(三)縱系爭場址確有如原告臆測之地質疑義，原告仍無理由拒絕進場施工：
1、被告曾分別召開2次施工協調會，即為解決原告對於爐石渣膨脹率影響施工結構體安全之疑慮，惟原告卻拒未提送各項開工前後計畫書、設備送審資料並進場施工外，亦未配合會同○○○公司至施工場地取樣檢測爐石渣膨脹率，逕於同年10月1日片面終止系爭契約及請求提前返還履約保證金，顯係將其於招標時漏未注意地質特性及漏未向被告請求釋疑之責任，事後歸責於被告，顯無足採。惟依系爭契約第20條第1款、第7條第2款第1目、第3款之規定，縱使系爭工程確有原告所述之地質、工期、機具與經費等疑慮，然系爭契約中已設有相關調整機制，即原告可透過展延工期、增加工程款、變更設計等調整契約內容，均不致令原告無法履約，惟原告自103年8月27日與被告簽訂系爭契約後，僅經過1次施工討論會議，即片面於同年10月1日終止契約，且拒絕配合提供相關資料或到場地會同檢測之情事，皆可證原告空言陳稱發包程序瑕疵或設計不當等情事，顯係事後卸責之詞。
2、本件審議判斷亦載明：「本件招標機關於於招標文件所載地質狀況與現地地層之地質狀況並無重大差異，申訴廠商主張因招標文件有瑕疵及設計不當等理由致其無法履約云云，即難謂有據；縱認現在地質與招標文件所載略有出入，申訴廠商亦非不得於施工後確認確有其所疑慮情事，遽以向招標機關陳報並另為後續處理，而非以此為由，拒不開工。」足資參照，原告確實就拒不開工之行為難辭其咎。
(四)本件原告未依約進場施工，被告依系爭契約第21條第1款第8目規定終止系爭契約為有理由：
1、系爭工程預定之開工日為103年9月22日，惟自預訂開工日起原告即未進場施工，一再執系爭場址地質爐石膨脹性將危及工程結構體安全、設計單位設計未考量地質云云，執意不願依約履行，故原告自103年9月22日即未進場施工，迄契約終止之日（103年12月3日）已達72日，而以本件主體工程工作項目之履約期限405日曆天為基礎，換算遲延履約之日數為72日，原告履約進度落後已達17.78％。
2、原告片面解約並無理由，被告曾於103年9月15日發函通知原告於文到後7日內開工，並辦妥契約規定之開工應辦事項，惟原告卻拖延不依規定履約且片面於103年10月1日解約，被告另於103年10月20日發函通知原告辦理開工應辦相關事宜並依約進場履約施工，卻仍未獲改善。雖被告再於103年10月31日以郵局存證信函通知原告應於文到次日起10日內依系爭契約規定辦理開工程序並進場履約施工，惟原告仍未於限期內依約履行。故經被告3次通知（不含2次開工協調會議），原告仍拒不依系爭契約規定辦理開工進場施工，被告遂依系爭契約第21條第1款第8目「無正當理由而不履行契約者」規定，以103年12月3日函通知原告終止系爭契約，乃屬合法有據。
3、系爭工程被告於103年12月3日終止契約後即重新公告招標，於104年2月26日決標，由訴外人○○公司以230,000,000元得標，開工時間係104年4月8日，施工期限為465天，與本件原告所訂之施工期限相同，且「植入式基樁」於104年6月5日全部（215組）打設完成，進抽站（本案須開挖最深建物）「16M鋼板樁」打設，亦於同年月22日全部打設完成，而訴外人○○公司工程進行順利完工，更足證明係爭工程並無如原告片面陳稱無法施工之情事。
(五)原告拒不辦理開工，被告與○○○公司即無法進場取樣送驗檢測爐石渣膨脹率以澄清疑義，原告顯無履約誠意；其事後片面以被告未於招標文件中提供地質鑽探報告逕謂招標程序有瑕疵云云，顯係卸責之詞：
1、103年9月17日會議紀錄結論第4點：「請施工廠商及監造廠商依契約規定期程，提送相關工地專任人員（工地主任、品管及勞安等）及各主要計畫書等文件資料陳核，以免受罰，並依本分公司通知及契約規定申報開工，開工後工地專任人員應依規定進駐工地執行契約規定事項。」等語，故被告與○○○公司得否進場取樣爐石渣，需待原告配合辦理開工等各項事宜始得辦理。原告雖於同年9月19日檢送各項辦理開工事宜之送審資料，惟該等資料不符送審規定程序，○○○公司遂於103年9月26日以○○○高水字第0000000-00號函、○○○高水字第0000000-00號函和○○○高水字第0000000-00號函，檢還上述辦理開工事宜之送審資料並請原告於7日內送○○○公司憑辦。詎料原告不僅未於7日內補正上述辦理開工事宜之送審資料，竟於同年10月1日以（103）昶環字第0000000號函通知被告解除或終止契約。
2、依上開會議紀錄結論第3點「取樣送驗檢測爐石渣，費用由被告負擔。」取樣地點自為系爭工程施工現場，為取樣爐石渣，應先辦理開工，及該場址須有人員、機具進駐施工現場、進駐人員亦應辦理保險等相關事宜。準此，為澄清疑慮，原告本應積極依前開會議結論第4點辦理開工，以利被告與○○○公司進場取樣送驗檢測爐石渣，惟原告卻消極應付儘速開工之要求，顯然故意違反其之協助義務，故原告主張上開協調會會議結論三與結論四，兩者並無條件關係云云，顯非事實。
3、按系爭契約「公共工程施工階段契約約定權責分工表」(下稱權責分工表)之規定，承攬廠商向業主申報開工，須先提供開工資料予監造單位「審查」，惟並非監造單位接受審查即符合開工程序要求，該程序尚須經業主（即被告）審視各項文件「核定」後始足當之：
(1)原告提出之工程開工報告僅有原告廠商之簽章及監造單位○○○公司之技師簽章，惟○○○公司之公司章及負責人章欄位空白，被告之欄位亦均空白，足證原告提出之開工報告並未經被告核准，原告自始未辦妥完備開工程序。至○○○公司103年9月22日○○○高水字第0000000-00號函僅係○○○公司接獲原告提報開工後即行製發文件，然於發文後發現有多項內容不備開工文件之條件，根本不適於審查，故緊急電話向原告撤銷該意思表示，並請原告將該函文自行註銷，是以原告主張其有補正開工申報文件之過程云云，並無任何依據。○○○公司並於被告收文當日（即103年9月25日）已主動向被告註銷，被告亦退回該函文，故該函文既經註銷並退回即無任何法律上之意義。另依權責分工表規定，監造單位僅負責先行審查，若被告未核定，則開工程序自未屬完成。是以，原告主張其已完成開工程序云云，並非事實。
(2)原告於103年9月19日提送之開工報告，業經監造單位○○○公司以103年10月1日○○○高水字第0000000-00號函檢還，內容即稱「經查開工報告單乙式9份為影印資料，不符提送程序，請相關人員親簽鈴印正本乙式9份。」可證原告確實未辦理完成開工程序，且經○○○公司103年10月1日檢還後，原告即未再提送開工報告。
(3)工程採購契約一般條款第18.2規定：「承包商雖於規定期限內提送上述文件，但經工程司審核結果須退還修正時，廠商應於5日內完成修正，並再次提報工程司核准。」本件原告雖於103年9月19日分別提出各項審核資料，惟上開資料業經○○○公司審核不符退回，並要求依審查意見修正後於7日內提出，惟原告於退回後均未憑俾修正竟即片面兩次解除契約，顯見原告確實無履約誠意甚明。
(4)至開工日之「起算」依系爭契約規定應以「機關（即被告）通知」而定，而原告未依契約規定提送符合規定之開工報告及各項開工文件，仍無礙開工日之「起算」，然不得逕以混淆原告未依契約規定提送開工文件之事實。依系爭契約第7條（一）1.規定：「工程之施工應於機關通知日起7日內開工…。」被告於103年9月15日以高港新工字第000000000號函通知原告開工，故系爭工程開工日應依契約規定以上開103年9月15日通知函文起算，至遲應為103年9月22日。而原告縱提出不符合契約規定之開工報告及辦理開工之各項文件資料，亦無礙開工日之起算，兩者顯屬二事。另○○○公司103年9月22日○○○高水字第0000000-00號函之內容僅表示「開工日」合於契約規定，然仍催請原告儘速依系爭契約規定於開工前提送預定施工進度網圖等應送審資料，足見原告確實未依契約規定提送各項開工完備之文件資料。
4、依系爭契約第7條（二）1.（7）就不計工期之核算規定：「其他特殊原因或情況，恐嚴重影響施工品質或進度，依工地實際影響情形報經機關『認可』者。」則原告如認系爭工程有應不計工期之情事，自應依系爭契約之規定辦理。本件原告於103年9月25日發函請求被告同意其不計工期乙事，依系爭契約規定自應待被告就該不計工期一事審議釐清予以函覆是否認可後再據以憑辦後續程序，詎料，原告於9月25日發文後（○○○公司係於9月26日收文），原告竟未待監造單位或被告函覆認可，遽於發文後第6天（103年10月1日）即發文片面解除契約，顯見原告毫無履約誠意。
5、○○○公司曾於103年10月3日以○○○高水字第0000000-00號、第0000000-00號、第0000000-00號、第0000000-00號、第0000000-00號及第0000000-00號等函向原告檢還辦理開工事宜之送審資料並請原告於7日內送該公司憑辦。則○○○公司於同年9月26日及10月3日請原告於7日內將各項辦理開工事宜之送審資料送該公司憑辦目的除要求原告依據契約規定辦理開工，且亦得於開工後進場取樣爐石渣進行檢測，以澄清相關疑義。
6、○○○公司於103年10月9日以○○○高水字第0000000-00號函表示：「三、為進一步了解基地內爐石渣之膨脹性是否符合設計條件，施工前協調會議業已決議將取樣送驗以檢測爐石膨脹率。四、爰此，貴公司來函申請自開工日起不計工期乙事礙難同意，請依上揭會議結論配合辦理取樣送驗工作，並依契約規定提送各階段應送審文件及應為之作業，以免影響施工進度推展。」但原告仍未配合辦理爐石渣檢測送驗等各項開工相關事宜，卻事後以爐石渣膨脹率影響施工安全及後續保固責任之虞云云，顯係屬卸責之詞。
7、被告為能使系爭工程如期完成，即再次通知原告及○○○公司於103年10月16日召開施工協調會議，會議中並請○○○公司就原告所提疑義回覆，摘要如後：「1、本件原告之疑義係屬施工技術層面及地下爐渣是否膨脹，非屬發包程序瑕疵或契約內容無法執行，應於施工時再與設計/監造廠商協調，透過專業討論加以釐清。2、本工程經5次公開招標，依招標文件規定承包商應先親自至現場切實了解工地特性現地及鄰近區域狀況與土壤狀況若有影響其投標報價，若有影響其投標報價，亦應於開標前提請招標機關釋疑，惟至決標前瑞昶公司均未提出相關疑義。3、○○計畫工區已有多家廠商施工，並未遭遇相關問題。4、請原告先行依約辦理開工，亦請原告於同年10月20日下午4時回覆是否同意履約」。
惟原告並未於前述會議所定之10月20日下午4時之期限內回覆被告是否同意履約，被告並於同日以高港新工字第000000000號函催告原告應辦理開工相關事宜並依約進場施工。但原告總經理何忠賢逕於同年10月21日口頭回覆表達不履約施工之意思。
8、嗣原告除分別於103年10月22日、27日發函指摘前述爐石渣回脹影響保固、鑽探報告未併招標文件公告等問題及請求另定開工日期外，亦未出席○○○公司於同年10月22日召開之工程協調暨進度會議，該協調會議紀錄內亦明確表示：「瑞昶公司所提地質鑽探相關資料及爐石渣係數等問題係屬施工過程之工程技術疑義，惟應先依契約規定辦理開工程序，提送相關規定文件及進場施作，若實有不可歸責廠商因素肇致無法施作，可另依程序辦理。」詎料，經被告與○○○公司多次催請提供辦理開工程序之資料與召開施工協調會議，原告仍逕於同年10月31日以（103）昶環字第0000000號函第2次通知被告片面解除系爭工程契約，同日被告仍為求工程順利進行，再次函請原告進場施工。
9、原告雖主張系爭場址爐石渣未達規定標準，卻又未配合辦理開工等相關事宜，以進行爐石渣取樣檢測，完全無視被告及○○○公司多次發函要求原告提送各相關文件，致被告與○○○公司無法進場取樣爐石渣檢測，又兩次片面對被告為解除契約之意思表示，事後卻主張爐石渣膨脹率影響施工安全及後續保固責任之虞云云，其主張毫無可採。
(六)原告於投標前因自身疏漏未審慎評估，亦未申請釋疑，事後再片面以被告未於招標文件中提供地質鑽探報告逕謂招標程序有瑕疵云云，顯係卸責之詞：
1、依最高行政法院95年度判字第2090號判決略以：「…上訴人對前開投標須知內容若有疑義，依政府採購法第41條規定，應於法定期限內，以書面向被上訴人請求釋疑，本件上訴人捨此正當程序不為，於開標現場，亦未提出任何異議，俟其得標後，再質疑前開投標須知規定不符情理，而不願履行訂約之義務，難認有正當理由。」依上開實務見解，原告於得標後質疑招標文件不實云云，而拒絕辦理開工並片面解約，不願履行契約義務一事，顯無正當理由甚明。
2、系爭工程歷經5次公開招標，均已於施工說明書特別條款第
11.1中就地質組成有所揭示，已如上述。又原告係專業廠商，亦自稱投標過眾多政府機關之採購案，自應於投標前審慎評估招標文件並自行評估及確認是否具履約能力，始參與投標，而○○計畫乃眾所周知之填海造陸計畫，且係為放置爐石等工業或工程廢棄物而設置，縱使非高雄本地之廠商，亦可輕易藉由網路資訊知悉該場址之特殊地質特性，何況被告於招標文件中業已載明該場地之地質組成，原告自始未曾於招標程序時就爐石渣回填有回脹風險向被告提出釋疑，亦未向被告請求提供地質報告書，顯見原告投標當時根本漏未考量地質特性。此亦可由原告於105年12月26日行政訴訟準備狀陳稱：「原告信賴系爭場址地質與一般地質狀態無異，無涉特殊工法、機具之選擇，亦無關乎合理估算投標金額與判斷是否投標之特殊情事而得標」云云，可證原告於投標前並未基於工程專業審慎評估招標文件內已明確揭示系爭場址為「回填爐石渣」之特殊地質，卻因自身過失而逕認系爭場址與一般地質狀態無異，於事後推卸責任，將自身過失導致不願履約之結果歸責於被告提出之招標文件不完整，並無足採。
(七)採購法第29條第1項立法理由：「一、第1項明定發給或發售招標文件之起迄時間，以避免機關取巧，公告後遲不提供文件予廠商，或於截止收件前提前停止提供文件，妨礙廠商參與競爭。」是以該條項之立法目的在於明定機關發給或發售招標文件的起迄時間，且為避免內部人員與特定廠商勾結，將領標廠商名單洩漏予他人，使有心人士藉此妨害投標，影響投標之正確性及公正性，特別規定機關於發給、發售或由際招標文件或資格審查文件時，不得登記領標廠商之名稱。而同條第3項則規定該條第1項文件之內容，應包括投標廠商提交投標書所需之一切必要資料，準此，該項就所稱「必要」資料並未予以強制規定，充其量亦僅係以投標廠商提交投標書所需者為限。姚志明教授指出：「（採購法第29條）第3項規定：『第1項文件內容，應包括投標廠商提交投標書所需之一切必要資料。』上述之規定，說明公共工程契約之招標文件須對外公開，『公共工程契約範本』第3條第1項規定，契約包括下列文件：1.招標文件及其變更或補充。2.投標文件及其變更或補充。3.決標文件及其變更或補充。4.契約本文、附件及其變更或補充。5.依契約所提出之履約文件或資料。且依工程會之『投標須知範本』第77條：全份招標文件包括：（可複選）（1）招標投標及契約文件。（2）投標須知。（3）投標標價清單。（4）投標廠商聲明書。（5）契約條款。（6）招標規範。」是以採購法第29條第3項並未具體要求招標機關於公開招標程序應提出何項特定文件，僅空泛規定為投標廠商提交投標書所需之必要文件，被告已於投標須知第77條內提出各項必要之文件，其中亦包含揭示地質特性為回填爐石渣之「施工說明書」，就地質特性之揭露顯已提供所需之必要文件。
(八)本件技師公會鑑定報告，係經雙方於鑑定前同意以「本案招標文件載述基地地層狀況與鑽探報告及現地地層狀況是否有重大差異，足以影響廠商無法進場施工」為主要爭點及待證事實，並就地質鑽探之孔數、鑽探深度、鑽探位置已達成合意，始經工程會送請鑑定，該鑑定報告具專業性及公正性，原告片面爭執鑑定報告有未公證審酌之處，顯屬無稽：
1、原告申訴期間，兩造於104年4月14日第1次預審會議中，同意依預審委員建議，以「本案招標文件載述基地地層狀況與鑽探報告及現地地層狀況是否有重大差異，足以影響廠商無法進場施工」為主要爭點及待證事實，並就地質鑽探之孔數、鑽探深度、鑽探位置達成合意，送交技師公會鑑定，嗣鑑定單位於104年6月4日完成現場初勘作成紀錄表、同年7月3日就鑽探調查進場施工、同年7月11日完成現場施工，並於同年9月2日完成鑑定報告書。
2、本件鑑定單位技師公會係由原告指定，並自行前往聲請鑑定，該鑑定報告於鑑定前，就鑑定之主要爭點、待證事實、地質鑽探之孔數、鑽探深度、鑽探位置兩造均已達成合意，原告總經理何忠賢亦於104年4月14日會議紀錄簽到表內簽名表示同意，104年6月4日作成現場初勘紀錄表，原告總經理何忠賢亦於系爭工程平面圖取樣位置親簽，足見技師公會之鑑定報告均已充份審酌兩造意見且該鑑定內容亦係由兩造合意決定，該鑑定報告自具公正性與專業性，惟原告事後於訴訟中再質疑鑑定報告內容未包含爐石渣回脹風險及其影響及僅鑽設3孔，認鑑定報告並無法作成正確判斷云云，顯係臨訟狡卸之詞，毫無足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原告及被告上開各函、系爭契約書、開標紀錄、原處分、異議處理結果函、申訴審議判斷書等影本附卷可稽，應堪認定。本件兩造爭點為：(1)被告以原告有採購法第101條第1項第12款規定情事，通知原告將刊登政府採購公報，是否適法？(2)原告遲不進場施工，是否有正當理由？茲分述如下：
(一)按「(第1項)機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。‧‧‧十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」「(第1項)本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。(第2項)前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。」行為時採購法第101條第1項第10款、第12款及同法施行細則第111條第1項、第2項第1款分別定有明文。是採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大，原則上指招標機關於招標文件所載明之情形，其未載明者，則依同法施行細則第111條第1項規定定之，而該施行細則之規定乃採購法主管機關工程會為協助機關辦理政府採購統一解釋法令、認定事實之解釋，屬主管機關為執行母法所為之細節性、技術性規定，且未逾越母法授權之範圍，亦未牴觸母法，自得予以援用。查系爭契約並無另行約定，且因系爭工程承包總價為219,800,000元，屬投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8條第1款規定之巨額採購，故依採購法施行細則第111條第1項「巨額工程採購」之規定，所謂「延誤履約期限情節重大」之情事，係指履約進度落後10％以上者，合先敘明。
(二)本件原告承攬被告系爭採購案，並簽訂系爭契約(原處分卷第1-60頁)。按「履約標的及地點：‧‧‧(三)契約價金總額：新台幣貳億臺仟玖佰捌拾萬元(NT219,800,000元)整(含營業稅)。」「履約期限：(一)履約期限(由機關於招標時載明)：1.工程之施工：應於機關通知日起7日內開工，並於開工之日起465日內竣工。(1)開工日(含)起算405日曆天完成『○○土地開發計畫污水處理廠新建工程』主體工程工作項目。(2)主體工程工作項目完成並查驗合格日翌日起60日曆天完成全廠試運轉作業，試運轉合格後始可辦理工程驗收。
(3)功能成效評估應於工程驗收合格日翌日起算執行1年。‧‧‧(二)不計工期之核算規定如下：1.履約期限以日曆天計者，受下列原因影響致全部工程停工，得不計日曆天，其事由未達半日者，以半日曆天計；逾半日未達1日者，以1日曆天計。‧‧‧(2)因辦理變更設計致全部工程無法進行而停工者，但經機關通知照常依指示施工者不在此限。‧‧‧(7)其他特殊原因或情況，恐嚴重影響施工品質或進度，依工地實際影響情形報經機關認可者。‧‧‧(三)契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期由雙方視實際需要議定增減之。‧‧‧(五)履約期間自指定之日起算者，應將當日算入。履約期間自指定之日後起算者，當日不計入。」「契約變更及轉換：(一)機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約(含新增項目)，廠商於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定。契約原有項目，因機關要求契約變更，如變更之部分，其價格或施工條件改變，得就該等變更之部分另行議價。新增工作中如包括原有契約項目，經廠商舉證依原單價施作顯失公平者，亦同。(二)廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因前款之通知而遲延其履約期限。‧‧‧(九)契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」「契約終止解除及暫停執行：(一)廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：‧‧‧8.無正當理由而不履行契約者。‧‧‧(四)契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」為系爭契約第2條第3款、第7條第1款第1目、第2款第1目、第3款、第5款、第20條第1款、第2款、第9款、第21條第1款第8目、第4款所約定。上開契約內容為原告應遵守之契約義務，委無疑義。
(三)經查，被告辦理系爭工程採購案，於103年8月7日決標，由原告得標，決標金額219,800,000元(編號2、3)，於同年月27日與被告簽訂系爭契約。被告於同年9月15日以高港新工字第1033332917號函(編號15)通知原告於文到日起7日內開工，並於開工前辦妥契約規定相關應辦事宜。被告嗣於同年9月17日召集原告、系爭工程設計監造廠商○○○公司，召開系爭工程施工前協調會議，就原告對於○○公司報告書有關鑽探深度與系爭契約設計規範所要求之深度不符、回填爐石渣膨脹率不符合設計條件等疑義，請○○○公司澄清釋疑，並請○○○公司會同原告及被告單位共同於系爭場址取樣送驗檢測爐石渣膨脹率，就試驗結果檢討設計條件及提出因應措施，該費用均由被告負擔(編號37）。原告嗣於103年9月25日以(103)昶環字第0000000號函(編號28)請被告釐清前述爭議，並須同意自開工日至釐清期間不計工期。復於同年10月1日以（103）昶環字第0000000號函(編號35)，以契約單價編列過低、爐石渣回脹影響保固、鑽探報告未併招標文件公告及預期產生高於履約保證金之虧損等由，向被告終止或解除系爭契約及請求提前返還履約保證金。被告為使系爭工程如期完成，於103年10月16日召開施工協調會議，會議結論請原告最遲應於103年10月20日16時前回覆同意履行契約，依契約規定於通知之期限內辦理開工，並立即進場施工，否則將依系爭契約第21條規定終止契約，並不發還履約保證金（編號56）。惟原告並未於前述期限內回覆被告是否同意履約，被告遂以103年10月20日高港新工字第1033333126號函(編號55)催告原告應辦理開工相關事宜並進場履約施工；嗣於同年月31日再以高港新工字第1033333209號存證信函(編號59)請求原告應於文到10日內依契約規定辦理開工程序並進場履約施工，否則將依系爭契約第21條第1款第8目規定終止契約，並不發還履約保證金。然原告仍未進場施工，被告遂以103年12月3日函(編號67)以原告自開工日起多項開工前置作業及應辦事項均未完成，人員、機具等亦未進駐履約施工，嚴重影響被告就系爭工程之建置及營運計畫期程，依系爭契約第21條第1款第8目「無正當理由而不履行契約者」規定，通知原告終止契約，並依同條第4款規定不予發還履約保證金。另於同年月22日以原處分(編號68)通知原告，擬依採購法第101條第1項第12款規定，將其刊登政府採購公報等情，有被告開標決標紀錄(編號2)、上開各函、會議紀錄、原告上開各函附原處分卷可稽，且為兩造所不爭。
(四)本件原告於系爭工程預定與實際應開工之日為103年9月22日，自實際應開工日起至103年12月3日被告終止系爭契約之日已達72天，其中歷經被告2度發函要求原告應限期進場施作，惟原告均未進場，則依系爭契約約定，系爭工程應於被告通知日起7日內開工，且應於開工之日起465日曆天(不扣除周休假日計算)完工；若以系爭工程預定進度為100％計算，則原告至103年12月3日之實際施工進度為0％，落後情形嚴重，原告確有履約進度落後10％以上之情事，況且被告亦已二度發函定期催告改善，原告均未依限改善。依此，系爭工程既屬採購法施行細則第111條第1項所指之「巨額工程採購」，且被告已依該項規定通知原告限期改善之情，堪以認定，則被告以103年12月3日函終止系爭契約，並以原處分通知原告將對之刊登政府採購公報，尚非無據。
(五)另按「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。」（最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議足資參照）。由是觀之，若廠商未依債務本旨提出給付係屬可歸責於其本身之事由，縱使非屬全部可歸責於廠商，亦應該當採購法第101條第1項第10款或第12款所指「因可歸責於廠商之事由」之要件。
(六)原告雖主張其非無正當理由不履行契約，係因系爭場址之地質與招標文件存有重大差異，致其無法進場施工云云。按原告與被告簽訂系爭契約後，本即有履行契約之義務，至原告於履約過程中生有影響工程進行情事，原則上應循系爭契約之規定處理。依系爭契約第7條規定，原告應於被告通知日起7日內開工，並於應開工之日(103年9月22日)起465日內竣工。原告雖主張系爭場址幾乎全由爐石渣所回填有回脹風險，被告卻未於招標公告揭露此重大訊息，將嚴重影響原告對於投標價額、衡量風險與選擇適當工法及機具之估算云云。惟縱使系爭工程確實生有原告主張之地質、工期、機具與經費等疑慮，然系爭契約第20條第1款、第7條第2款第1目、第3款已對此設有調整機制，即原告可透過展延工期、增加工程款、變更設計等方式調整契約內容，尚不致令原告無法進場施工。是以本件原告是否有正當理由不進場施工之判斷標準應在於「招標文件所載基地地層狀況與現場地層狀況，是否存有重大差異，足以影響原告無法進場施工。」若雖有差異，但差異未重大致無法履約之程度，則原告執此疑慮拒不進場施工，即難謂有正當理由，先予敘明。
(七)經查，被告招標文件關於地層狀況之記載係於施工說明書特別條款第11.1，其內容為：「依據『○○土地開發計畫污水處理廠新建工程』地質鑽探成果報告書，本基地調查深度範圍內主要為回填爐石渣、磚石、粉質細砂、粉質粘土及砂質粉土交錯沉積，承包商應於開挖回填、臨時擋土設施打設、基樁打設及施工時，慎選施工機具，以達工程需求‧‧‧。」上開說明是否與現場地層狀況或○○公司報告書存有重大差異，依申訴審議期間雙方合意委託技師公會，就「招標文件載述基地地層狀況與鑽探報告(即○○公司報告書)及現地地層狀況，是否有重大差異，足以影響廠商無法進場施工。」事項為鑑定，該鑑定報告(原處分卷編號79)結論為：「1.依據本次鑑定鑽孔鑽探成果，鑽孔地層由上而下分別為回填層、粉土質細砂層、粉土質黏土層及粉土質細砂層，回填層分布深度15.0至15.5公尺、分布結束高程EL.-6.57m～EL.-7.28m，平均厚度約為15.2公尺；就地層分布及回填層分布厚度，與鑽探報告(○○公司報告書)地層狀況並無重大差異。
2. 鑑定鑽孔回填層主要成份為粉土質砂夾爐石、礫石、磚塊、磁磚、鋼筋混凝土、混凝土塊、木頭、瀝青及塑膠、尼龍、破布、錶帶等雜物，就回填層組成成分，與招標文件特別條款第11項及鑽探報告描述之地層主要組成成分大致相符；惟招標文件特別條款第11項，未特別提及鑑定鑽孔鑽獲之鋼筋混凝土、混凝土塊、木塊及塑膠。‧‧‧4.依據鑑定鑽孔回填層全取樣結果，於回填層中鑽獲之鋼筋混凝土，其長度最長達約70.5公分；依工程實務研判，此回填層所夾之鋼筋混凝土，不排除可能對於鋼鈑樁打設或植入式基樁於螺旋鑽引孔施工時造成干擾或影響。5.依據招標文件特別條款第11項之內容，其對於基地地層狀況係概要之描述，雖未述及地層標準貫入試驗N值及鑑定鑽孔鑽獲之鋼筋混凝土等，惟仍礙難稱為招標文件特別條款與鑽探報告或現地狀況存在重大差異，因此亦無是否影響廠商進場施工之議‧‧‧。」是以技師公會鑑定報告已認定施工說明書特別條款第11.1所載地質狀況與現地地層及○○公司報告書之地質狀況並無重大差異，縱使鑑定報告中有述及鑑定鑽孔鑽獲鋼筋混凝土，長度達70.5公分，不排除可能對於鋼鈑樁打設或植入式基樁於螺旋鑽引孔施工時造成干擾或影響、招標文件特別條款第11.1未特別提及鑑定鑽孔鑽獲之鋼筋混凝土、混凝土塊、回填層緊密程度普遍達極緊密，就施工廠商對鋼鈑樁打設及植入式基樁施工機具之選擇將有所影響等原告認為對其有利之論述，惟上開「差異」依鑑定報告認為並未達重大致原告無法進場施工之程度，故鑑定報告始作成招標文件載述基地地層狀況與○○公司報告書及現地地層狀況，並無重大差異之結論。至原告另提出○○公司報告指出爐石渣之7天浸水膨脹量高達4.48％、○○公司報告書記載3個試體f-CaO檢測結果均含有f-CaO，顯示本基地轉爐石地層後續仍存在回脹風險云云。惟查，依○○公司報告書鑽探孔位及現場試驗佈設平面圖(本院卷2第601頁)所示，本件系爭污水處理廠係位於第1期範圍中油外海油管左方，即該報告書第63頁圖4.20f-CaO化學成分檢測點位示意圖(本院卷2第603頁)第1區，惟該f-CaO之3個取樣點(B-01、B-02、B-03)均未在系爭污水處理廠之施工場區內，則原告執該3個取樣點之檢測結果質疑系爭場址地層存在回脹風險，即屬有疑。且○○公司報告書第60頁(本院卷2第605頁)之結論亦載明：「A、依據第1及第2區明挖結果顯示，本基址回填層組成成份非常複雜不均勻，並非單純由爐石組成，熱水灌注後需穿越包裹轉爐石之黏土層，熱水滲透穿越黏土時產生溫降現象，且黏土屬高壓縮性土壤，可提供較大之壓縮空間供轉爐石進行回脹，致地盤回脹量不明顯。」等語，表明○○計畫區第1區(系爭污水處理廠所在場址)及第2區之爐石回脹量不明顯，故原告執上開報告書作為系爭場址之地質有回脹風險之依據，難認可採。又上開結論亦說明系爭場址回填層組成成份非常複雜不均勻，並非單純由爐石組成，原告引述與系爭場址地質不同之純爐石進水膨脹率試驗結果(即○○公司報告)作為依據，亦難採信。再者，原告亦無法證明上開系爭場址所存在之異樣地質與招標文件所載基地地層狀況間存在之差異，足以影響原告致無法進場施工之程度，故縱使上開差異確實會對原告施工上造成影響，惟依上開說明，原告應循系爭契約內約定之調整機制解決，非可因而拒絕進場施工，堪可認定。是以原告主張上開技師公會鑑定報告存有鑑定方法及鑽孔所得結果，無法支持鑽探結論之謬誤，且亦應審酌該報告中對原告有利之處；系爭場址既存有系爭3份報告指出之地質風險，故其在未釐清該疑慮前，拒絕進場施工係有正當理由云云，均不足採。至原告又稱上開鑑定報告之鑑定過程、結論俱有瑕疵云云，惟查，本件於申訴期間，兩造於104年4月14日第1次預審會議中，雙方同意就地質狀況再做鑑定，由技師公會鑑定，鑑定費用由申請人(即原告)負擔。該次鑑定原告雖提出2鑑定事項，鑑定事項一為「系爭工程招標文件載述基地地層狀況，與鑽探報告(即○○公司報告書)及現地地層狀況，是否有重大差異，足以影響廠商無法進場施工」；鑑定事項二為「系爭工程是否已合理考量含爐石地層膨脹性之影響」。惟因雙方對於鑑定事項二未達成合議，故該次鑑定遂合議只針對鑑定事項一為鑑定。且為確認系爭工程基地現地地層狀況，兩造合議於基地適當位置進行3孔地質鑽探，每孔鑽探深度28公尺，其中於回填地層採連續取樣。至確實鑽探位置，則由兩造雙方合議，並將確認鑽孔位置圖函送該公會辦理等情，有第1次預審會議簽到表、技師公會鑑定案件現場初勘紀錄表附本院卷2第611、607頁可稽。則原告既於申訴時第1次預審會議同意本次鑑定僅以鑑定事項一為主要爭點及待證事實，並就地質鑽探之孔數、鑽探深度、鑽探位置達成合意後，始送交技師公會鑑定，此參原告輔佐人即總經理何忠賢就104年4月14日會議紀錄簽到表、104年6月4日現場初勘做成之系爭工程平面圖取樣位置(本院卷2第613頁)均有簽名表示同意，應認技師公會鑑定報告之鑑定事項均係經過兩造雙方合意所決定，則原告事後卻執鑑定報告內容未包含鑑定事項一爐石渣回脹風險及其影響及僅鑽設3孔，而質疑鑑定報告之正確性云云，尚不足採。
(八)原告另主張系爭3份報告為採購法第29條第3項規定之「投標廠商提交投標書所需之一切必要資料」，被告有主動提供之義務，卻故意隱匿，致原告陷於錯誤而投標，違反採購法第1條、第6條、第29條第1項、第3項規定及誠信原則，故系爭採購存有招標程序瑕疵云云。按採購法第29條第1項、第3項規定：「(第1項)公開招標之招標文件及選擇性招標之預先辦理資格審查文件，應自公告日起至截止投標日或收件日止，公開發給、發售及郵遞方式辦理。發給、發售或郵遞時，不得登記領標廠商之名稱。(第3項)第1項文件內容，應包括投標廠商提交投標書所需之一切必要資料。」該條第1項立法理由係以：「一、第1項明定發給或發售招標文件之起迄時間，以避免機關取巧，公告後遲不提供文件予廠商，或於截止收件前提前停止提供文件，妨礙廠商參與競爭。」且工程會「投標須知範本」第77條已規定：「全份招標文件包括：（可複選）（1）招標投標及契約文件。（2）投標須知。
（3）投標標價清單。（4）投標廠商聲明書。（5）契約條款。（6）招標規範。」故採購法第29條第3項並未具體要求招標機關於公開招標程序應提出何項特定文件，僅抽象規定為投標廠商提交投標書所需之必要文件。再按採購法第41條第1項規定：「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。」被告於本件投標須知第77條（本院卷2第395-397頁)規定之全份招標文件即包括「施工說明書」，其特別條款第11.1即已說明系爭場址之地質包括回填爐石渣。且該說明亦提及係依據「○○土地開發計畫污水處理廠新建工程」地質鑽探成果報告書(即○○公司報告書)，已揭露有地質調查報告書之存在，若原告就爐石渣膨脹率等問題存有疑義，於投標前自得依採購法第41條規定，以書面向被告請求釋疑，或請求提供該報告書，惟原告自始未曾於招標程序時就爐石渣回填有回脹風險一事向被告提出釋疑，亦未向被告請求提供地質報告書；另據原告輔佐人何忠賢於本件聲請停止執行之本院105年度停字第12號案105年6月28日準備程序自承：「…我們公司目前尚有餘力想往污水處理發展下去，所以當時備標期很短，我們重點係放在履約工項及費用，我係忽略掉這個地質特性。」等語（本院105年度停字第12號案卷2第99頁），益見原告認為本件其於備標期間忽略地質特性致誤判其投標之意願、使用工程方法及報價依據等，係由於自身疏忽所造成，尚與被告提供之招標文件是否有揭露系爭3份報告無涉。則原告於得標簽訂系爭契約後，始發現系爭場址存有系爭3份報告所示之異樣地質時，無視其未能察覺係因自身疏忽所造成，反而指摘係被告未能主動提供系爭3份報告所致，並進而主張在未釐清該等疑義前，拒絕進場施工云云，難認有正當理由，亦欠缺履約誠意。再者，系爭工程於103年12月3日被告終止契約後重新公告招標，由訴外人○○公司得標，開工時間係104年4月8日，施工期限亦與系爭契約同為465天，有○○公司工程開工報告附本院卷2第97頁可稽，且訴外人○○公司亦已完工，更足證明系爭工程並無原告所主張係全因爐石渣回填有回脹風險，致無法施工情事。故本件招標程序既未存在重大瑕疵應先釐清，否則原告無法進場施工情事，則被告未正面回應原告在釐清地質疑義前應不計工期、另定開工期等請求，且在○○○公司重新檢視系爭場址爐石渣回填層膨脹疑義期間，仍要求原告應依系爭契約之規定遵期進場施工，尚難謂有違反誠信原則及系爭契約之附隨義務。故原告上開主張，亦不可採。
(九)至原告主張其已完成申報開工程序，被告卻將「申報開工」與「實際進場施工」作為釐清地質疑義之前提，顯與契約條款相違云云。經查，依被告103年9月15日高港新工字第1033332917號函(原處分卷編號15)通知原告於文到日起7日內開工，其說明：「三、請詳依工程契約內容及規定期程，儘速編擬於開工前提報整體施工計畫、整體品管計畫、安全衛生管理計畫、預定施工網狀圖、土石方處理計畫(皆含電子檔)及相關工地執行計畫等，提送審查，以免逾期受罰。四、另有關旨揭工程本分公司業已委請○○○工程顧問有限公司辦理工程施工監造事宜，相關事務請依本工程契約權責分工表規定辦理，特此聲明。」又依權責分工表(原處分卷第341-350頁)規定，於工程開(施)工前「5.向業主申報開工」項，係由承造人(承攬廠商)辦理，監造人審查，再由起造人(業主)核定。所稱「審查」，係指檢查辦理者之工作執行情形，檢視送審資料是否符合契約與規範提出處置意見，要求辦理者修正或將檢視結果提供核定者(或審定者)決策之參考。
至所稱「核定」，於「主辦機關」係指對於辦理單位、審查或審定單位之陳報事項作成決定。故本件權責分工表就申報開工項目，既規定起造人即被告負核定責任，○○○公司係負審查責任，是以是否完成申報開工自應經被告核定後始足當之。再查，原告雖以103年9月18日(103)昶環字第0000000號、103年9月19日(103)昶環字第0000000號、第0000000號、第0000000號等函(原處分卷第599-605頁)備妥被告上開103年9月15日函要求之相關工地執行計畫及工程開工報告向○○○公司申報開工。惟依原告提出之工程開工報告(本院卷2第265-267頁)，其下方註1亦記載：「本報告由施工單位填寫6份，會施工預算書編製單位後，送維護管理處轉陳，『核定後』分送施工單位3份，會計處、維護管理處、檔案室各1份。」等語，顯示系爭開工報告單之最後完成程序為「核定」。然檢視系爭開工報告單上記載內容，卻僅有原告(承攬廠商)及○○○公司(監造廠商)之技師之簽章，○○○公司之公司章、負責人章及被告(開發建設處)欄位均係空白，顯示原告所提之開工報告尚未經被告核定。且雖○○○公司於103年9月22日收受原告上開申報開工文件，即以同日○○○高水字第0000000-00號函(本院卷2第257頁)復「承攬廠商提報本工程開工日為103年9月22日業經本公司審查符合契約第7條及特別條款第1.1規定。」等語。然由○○○公司上函係於收受原告開工文件之同日即發函觀之，難認係○○○公司通知原告其已完成審查程序之表示，應僅係已收受原告上開文件之通知函，此由○○○公司嗣於被告收受上開函文當日（即104年9月25日）旋以該函文內容錯誤為由向被告註銷之，並經被告退回該函，有被告線上公文簽核系統畫面附本院卷2第349頁可稽，並嗣後分別以103年10月1日○○○高水字第0000000-00號、103年10月3日○○○高水字第0000000-00號、第0000000-00號、第0000000-00號、第0000000-00號、第0000000-00號、第0000000-00號及第0000000-00號等函(原處分卷編號36、38-44 )向原告檢還辦理開工事宜之送審資料並請原告限期補正可證，故原告僅以收受○○○公司上開函文遽認已完成開工程序云云，尚無可採。
(十)退而言之，縱認原告取得○○○公司上開函文，即屬已完成開工程序，原告仍成立本件被告終止契約之事由。經查，○○○公司受理原告提出之開工資料，經審查後始發現有多項內容不備開工文件之條件，根本不適於審查，遂分別以上開103年10月1日及10月3日等函文向原告檢還辦理開工事宜之送審資料並請原告限期補正，惟原告於退回後除未再向○○○公司補正外，於嗣後103年10月16日被告召開施工協調會議(原處分卷第749-751頁)，會議中除請原告先行依約辦理開工，亦請原告於同年10月20日下午4時回覆是否同意履約，並請○○○公司就原告所提疑義以表格逐一回覆。惟原告並未於前開期限內回覆被告是否同意履約，經被告以103年10月20日高港新工字第1033333126號函(原處分卷編號55)催告原告應辦理開工相關事宜並依約進場施工，經原告總經理何忠賢於同年10月21日口頭回覆表達不履約施工之意思(原處分卷第768-769頁)。原告嗣以103年10月22日(103)昶環字第0000000號函及103年10月27日(103)昶環字第0000000號函(原處分卷編號57、58)請求被告另定工程開工起算日期，亦未出席○○○公司於同年10月22日召開之第1次工程協調進度會議(本院卷2第69-76頁)。則原告無視被告與○○○公司多次催請提供依系爭契約遵期辦理開工程序之資料與召開施工協調會議於先，卻仍逕於103年10月31日以（103）昶環字第0000000號函第2次通知被告解除系爭契約於後（原處分卷編號60），則原告有延誤履約情形，可見一斑。同日被告仍為求工程順利進行，再次以高港新工字第1033333209號函請原告進場施工（原處分卷編號59）。由上開原告申報開工後之後續履約情形可知，原告縱已完成「申報」開工程序，惟之後逕以系爭場址爐石渣回脹疑慮尚未釐清，被告未能配合原告在釐清疑慮前不計工期之要求為由，即完全拒絕辦理進場施工情事，亦未配合被告及○○○公司多次發函要求辦理開工及提送各相關文件等事宜，期間並二度向被告為終止或解除契約之意思表示，則無論本件原告是否已完成開工程序，其之後確有遲未進場施工，致生系爭工程履約進度嚴重落後情事，本件原告顯未負有依債務本旨給付之義務，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，仍該當本件被告終止系爭契約之事由即系爭契約第21條第1款第8目「無正當理由而不履行契約」之要件。至原告稱其係因○○○公司於103年9月17日施工前協調會仍未向原告提供經被告核可之監造計畫書及經簽核之系爭工程地質鑽探報告書及建築執照圖說等資料，嚴重影響原告編製施工計畫書件送審，原告復於同年月25日再函文依系爭契約第7條第2款第1目第7小目之規定，被告應同意自開工日至釐清期間不計工期之請求，此皆為原告為求順利履約之表示，是以本件原告無法進場施工，顯無可歸責於原告云云。惟系爭契約第7條第2款第1目第7小目係規定：
「其他特殊原因或情況，恐嚴重影響施工品質或進度，依工地實際影響情形報經機關認可者。」故縱本件確有原告上開主張嚴重影響其順利履約應不計工期情事，原告於報經被告後，仍應俟被告認可始生不計工期之效力。惟原告於103年9月25日發文後，未待被告函覆認可，即於103年10月1日以
(103)昶環字第0000000號函(原處分卷編號35)片面向被告表示解除契約，難認原告不計工期及解除契約之主張有正當理由。且本件就原告援引系爭3份報告提出系爭場址存有爐石渣回填層有回脹風險、標準貫入試驗N值過高之疑慮，除經技師公會鑑定報告結果認定招標文件所載基地地層狀況與現場地層狀況，未存有重大差異外，原告亦無法提出上開疑慮與招標文件之記載有重大差異之證明。是以本件原告僅以其主觀上認定系爭場址地質因回填爐石渣之回脹風險，若依被告指示進場施工，其勢必因而投入更多資金、更改工法，恐需負擔被告事後不同意變更設計等履約風險，故除完全無視系爭契約內所設調整機制解決爭議，反而為保護自身權益，忽略其於終止或解除契約前仍應負履行契約之義務，進而要求被告在未配合原告釐清爐石渣回脹之疑慮前，應不計工期，並拒絕進場施工，且於被告未正面回應原告上開請求時，即二度片面解除契約等行徑，顯然欠缺履約之誠意，其違約情節重大，且屬可全部歸責於原告之事由致被告須以原告無正當理由遲未進場履約施工而終止契約。再者，原處分施以刊登政府採購公報之停權手段，雖限制原告未來一定期間之投標機會，然確有助於達成警示功能，並杜絕違約廠商再次投標危害公共工程之行政目的，手段與目的間並未逾越必要之限度，無違於行政程序法第7條規定之比例原則。故原告主張被告考量本件是否刊登政府採購公報時，未為合義務裁量，且未依比例原則衡酌，故有裁量瑕疵云云，亦無可採。
六、綜上所述，原告前揭各項主張，均無可採。則被告就系爭採購案所為原處分及異議處理結果，均無違誤；申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分（含異議處理結果）及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，原告聲請傳喚訴外人張瑞仁到庭及請求調閱被告系爭工程第1次至第5次招標公告、開標時間核無必要；另兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 黃 堯 讚法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
書記官 洪 美 智