高雄高等行政法院判決
105年度訴字第221號105年12月22日辯論終結原 告 曾文政訴訟代理人 許淑清律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 黃健源
謝金河林慧芳上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國105年3月25日交訴字第1040038628號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣交通部觀光局於民國103年9月23日以觀賓字第1030018335號函轉民眾檢舉高雄市○○區○○○路○○○號疑非法經營旅館，經被告觀光局於103年11月28日會同相關單位至現場辦理聯合稽查，發現該址「e岸網咖」（市招名稱）3樓設置有門隔間房30間提供住宿服務，續經查得實際經營者為原告，被告乃以104年9月29日高市府觀產字第10431619800號通知書請原告陳述意見後，認定原告未領有旅館業登記證即於上址3樓經營旅館業務，違反行為時發展觀光條例第24條第1項規定，乃依同條例第55條第3項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2第1項規定，以104年10月26日高市府觀產字第10430533100號函檢送執行違反發展觀光條例事件處分書（即本件原處分）對原告處新臺幣（下同）20萬元罰鍰，並禁止營業。原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)本件原告所經營之「e岸咖啡」分為A、B、C、D、E等5區，2樓B區為20個坐位坐廂，2樓C區為無門包廂15間，符合原告所營網咖的態樣，並無爭議。兩造爭執的重點厥為3樓D、E區有門之隔間包廂是否為發展觀光條例第2條第8款「旅館業」抑或是原告主張長期租賃之不動產租賃業。查，3樓D、E區目的係提供長期租賃之承租人使用，此由原告刊登於591租屋網之廣告，標榜是「月」租房以及簡易租賃合約書9份可證，原告主張3樓屬長期租賃之不動產租賃業自屬有據。而3樓D、E區係提供長期租賃之承租人使用，與B、C區一起廣告，供消費者做選擇，並無不妥。上來使用3樓包廂過夜之消費者，所使用之網路區域也是在2樓B、C區，核與3樓D、E區之承租人無關。被告主張查緝當日有一名旅客退房，表示前晚入住，費用約300元一節，請被告舉證以實其說，蓋入住E區必定為長期租賃之承租人，且前晚入住300元的價格從何計算而來，以原告所提供之價目表，即便是坐式包廂晚上9點過後包台8小時就150元，並非以天數來計算，因此被告主張有此消費者做此消費，應該是無中生有。
(二)臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）101年度簡字第56號行政訴訟判決：「有關旅館與不動產租售業之區別，依交通部觀光局99年6月29日觀賓字第0990014797號函釋：說明：……三、另行政院主計處中華民國行業標準分類將旅館及民宿與不動產租售業區別說明如下：旅館及民宿規定於該標準分類I大類之55中類－住宿服務業：『凡從事短期或臨時性住宿服務之行業均屬之，有些場所僅提供住宿服務，有些場所則提供結合住宿、餐飲及休閒設施之複合式服務。不包括：以月或年為基礎，不提供住宿服務之住宅出租應歸入6811細類【不動產租售業】。』另55小類－短期住宿服務業及5510細類－短期住宿服務業規定：『凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務等行業均屬之，如旅館、旅社、民宿等。主要經濟活動（5510細類子目參考）為民宿、汽車旅館、旅社、旅館、賓館、觀光旅館。』四、日租屋之經營型態符合『凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務等行業』之要件，應屬旅館業或民宿等短期住宿服務業範疇。等語，業已就兩者之定義，根據行政院主計處之中華民國行業標準分類詳為說明在案。可知不動產之租賃，如屬於長期之性質，而非短期提供住宿之情形，即非屬於提供住宿服務，而無發展觀光條例之適用。……原告（即訴外人呂嘉榮）設有包廂區，包廂共26間，包廂內有軟墊、涼被、枕頭、電腦設備供上網、冷氣，E08及E10兩個包廂有客人，公共區有男女廁及洗澡間，半臥8間附贈早餐等，並提供販賣沐浴乳、洗髮精、刮鬍刀等物品，且設有標榜住宿過夜只要150元，可洗澡、可睡覺、可洗衣、可烘衣之招牌（市招為『e岸網咖』）；惟一般提供上網服務之業者，為提供消費者舒適之空間，並滿足其隱私之要求，而設置有包廂型態之上網場所，並提供軟墊、涼被、枕頭、冷氣、電腦設備等供上網，係屬業者經營型態之選擇，而目前上網者沈迷於網咖等場所，長時間於網咖之店內逗留亦屬常見，業者因於配合提供沐浴乳、洗髮精、刮鬍刀等物品供消費者使用，並賺取相當之利潤亦屬合理之舉，故自不能以提供網路使用業者之場所有包廂之設置，並提供盥洗之用品，即逕認本件原告同時有提供住宿之服務；又原告店外之招牌固有『住宿過夜只要150』之內容，惟原告之網路服務屬24小時之性質，所謂『住宿過夜』是否係僅在於表明消費者得於夜間時段使用原告提供之網路，並可於內暫時休息之消費代價，亦不無可能；況原告提出之簡易租賃合約書中所載之租賃期間均為月租之型態，而被告於稽查之資料內並未有訪談紀錄顯示有消費者陳述本身係以日租或週租之型態居住於原告處，是本件尚無明確之證據足證原告之營業處所有提供短期住宿之情形。」本件原告所經營的「ｅ岸網咖」屬資訊休閒服務業，先前在高雄市○○區○○○路○○○○○號2樓營業，經營模式均相同，搬遷至高雄市○○區○○○路○○○號，甚至是將原裝潢由舊址拆至新址，包廂數量也大致相同，原址係由呂嘉榮擔任負責人，被告亦曾於101年3月19日進行稽查，並以同一理由對呂嘉榮裁罰20萬元罰鍰並停止營業處分，後經前開高雄地院101年度簡字第56號行政訴訟判決將原處分撤銷，被告實不應有不同的判斷。況且，「e岸咖啡」消防安全設備檢修申報書所載之實際用途為「資訊休閒場所」，經消防設備師檢修完畢，並提出消防防護計畫經被告所屬消防機關准予核備在案，基於行政一體原則，被告所屬機關觀光局、消防局不應採不同認定標準等情。並聲明判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以︰
(一)行為時發展觀光條例第2條第8款規定：「旅館業：指觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其它經中央主管機關核定相關業務之營利事業。」交通部99年12月29日交路字0000000000號函釋：「除合法經營之觀光旅館及民宿以外，其以不動產租賃方式經營，提供旅遊、商務、出差等不特定人有日或週之住宿或休息事實而收取費用營業者，核屬旅館業務之營業行為，應依法取得旅館業登記證，始得營業。」本件原告在七賢一路482號經營「e岸網咖」之經營型態，與高雄地院101年度簡字第56號案之建國路「e岸網咖」實已不同，雖同樣設有包廂，提供寢具與盥洗用品，惟本件廣告標示提供背包客、商務等旅客住宿之宣傳住宿，造成社會大眾將其認定為旅館選擇之一，進而詢問訂房、入住；是以，無論原告是否具有主觀犯意，客觀上已有經營旅館業務之事實。何況，經前建國路「e岸網咖」處分案，原告明知舉凡提供旅遊、商務、出差等不特定人士住宿或休息事實，並收取費用、提供服務者，核屬旅館業務之營業行為，為發展觀光條例所規範範疇，卻以「網咖過夜」之名，意圖規避法規，行提供不特定人住宿，收費營利之實。至原告所稱消防安全設備檢查亦認定屬「網咖」而非旅館、民宿業，被告觀光局、消防局不應採取不同判斷標準乙節，查「消防安全設備檢修申報制度」係因消防安全設備依規定設置後，平時備而不用，一有火災則要能發揮作用，所以在平時須確實檢修，因此要求場所管理權人（業者）委託消防設備師（士）或專業檢修機構定期檢修消防安全設備，並報請當地消防機關備查，屬自主檢查管理；而該場所消防安全設備之設置，以該場所取得使用執照時所核定之消防安全設備圖說為準。本件係原告委託之消防設備師（士）（或專業檢修機構）申報其為「網咖」使用，並非被告消防局主動認定其為「網咖」。況本件裁處標的為該址3樓D、E區30間有門隔間房，依前揭消防申報書申報範圍僅有1至2樓，並無3樓，原告恐涉及不實申報，甚違規使用。另旅館與網咖雖皆係供公眾使用之場所，惟依建築法規定，旅館之建築物使用類別屬B商業類中之B4組別，供不特定人士休息住宿之場所，而一般網咖則屬D休閒、文教類之中D1組別，供低密度使用人口運動休閒之場所，消防安全與建物安全要求強度相差甚距。原告以網咖之名，行提供住宿經營旅館之實，被告認其違反行為時發展觀光條例第24條第1項規定，乃依同條例第55條第3項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2第1項規定，以原處分處20萬元罰鍰並禁止營業，並無不合。
(二)本件原告所經營之「e岸網咖」網路廣告資料，網頁載有「背包客住宿、商務住宿、自由行旅客、短暫小憩……通通歡迎」「兩餐一宿只要285元早鳥行程事先預約並匯款，免費送早晚餐」「房間舒適安靜又安全」「讓您睡覺更安靜、舒適、隱密」等語，並強調係「背包客的天堂」，宣傳重點均在其住宿之舒適性、安全性與隱密性，與一般網咖業者廣告著重電腦設備設施介紹、電玩遊戲資訊等，顯有不同。另該網頁亦稱「來本店包廂區住宿每間房都有電腦、電視可用」，亦顯見原告主要提供消費內容係住宿服務，而電腦等資訊服務僅係其附加服務，足證系爭對價性係存在於住宿而非上網。另其專屬臉書上更有多筆住宿評論及詢問訂房留言，且網際網路上亦查有消費者討論詢問「e岸網咖」與平價旅館之優劣。則原告以「住宿150元」之低價策略招攬住宿預算較低之旅客入住，已達旅宿業之經營效果。又稽查日現場人員雖表示3樓D、E區皆為月租房，不便開門受檢；原告於104年6月18日至被告觀光局說明亦表示3樓D、E區為租期至少1個月之長期租賃。惟一般網咖仍屬「娛樂及休閒服務業」，與提供長期租賃之不動產租賃業，仍不相同。再者，稽查日查有一名旅客退房，其表示為前晚入住，費用約300元，入住3樓E區，房內有床舖、電腦，店家另提供棉被，經比對網路廣告資料，及依稽查日所遇退房旅客陳述，3樓D、E區應為「全臥式包廂」，長租之詞乃現場人員刻意規避稽查，原告蓄意誤導檢查所為等語，資為抗辯。並聲明判決：原告之訴駁回。
四、上揭事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳明在卷，並有交通部觀光局103年9月23日觀賓字第1030018335號函（第303頁）、103年11月28日現場會勘紀錄表及訪查照片（第385-389頁）、被告觀光局對原告之104年6月18日業務訪查訪問紀錄（第405-406頁）、被告104年9月29日高市府觀產字第10431619800號陳述意見通知書（第409頁）、原告陳述意見書（第413-414頁）及原處分（第415-417頁）附本院卷可稽。本件兩造之爭點為：原告是否有在高雄市○○區○○○路○○○號3樓無照經營旅館業務？本院判斷如下：
(一)按行為時發展觀光條例第2條第8款規定：「本條例所用名詞，定義如下：……八、旅館業：指觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定相關業務之營利事業。」第3條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為交通部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第24條第1項規定：「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。」第55條第3項規定：「未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業。」第67條規定：「依本條例所為處罰之裁罰標準，由中央主管機關定之。」發展觀光條例裁罰標準第1條規定：「本標準依發展觀光條例（以下簡稱本條例）第67條規定訂定之。」第2條規定：「違反本條例及依本條例所發布命令之行為，依本標準之規定裁罰。」第6條規定：「旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則之規定者，由直轄市或縣（市）政府依附表二之規定裁罰。」該附表二旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則裁罰標準表（節錄）則明定：「未領取旅館業登記證而經營旅館業……房間數16間至30間，處新臺幣20萬元，並禁止其營業……。
」核此裁罰標準係法律授權中央主管機關為使辦理違反發展觀光條例事件有一客觀之罰鍰裁量標準，避免因行政機關恣意專斷致生差別待遇情事，自得作為地方主管機關裁處之參考依據。次按「發展觀光條例第2條第8款及旅館業管理規則第2條規定：『旅館業指觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定相關業務之營利事業。』除合法經營之觀光旅館業及民宿以外，其以不動產租賃方式經營，提供旅遊、商務、出差等不特定人有日或週之住宿或休息事實而收取費用營業者，核屬旅館業務之營業行為，應依法取得旅館業登記證，始得經營。」亦為交通部99年12月29日交路字第0990012444號函釋在案，查該函釋係交通部本於行政主管機關之地位，就如何貫徹行為時發展觀光條例第24條第1項、第55條第2項規定之執行所為闡明法規原意之行政規則，核與母法規定之意旨相符，本院自得予以援用。
(二)經查，原告於高雄市○○區○○○路○○○號1、2樓經營「e岸網咖」，被告接獲交通部觀光局103年9月23日觀賓字第1030018335號函轉民眾檢舉高雄市○○區○○○路○○○號疑非法經營旅館，經被告觀光局於103年11月28日會同相關單位至現場辦理聯合稽查，發現該址外牆掛有「e岸網咖」招牌字樣，1樓為大廳及櫃臺，2樓分設B、C區，B區有20個座位、C區有15個隔間（無門但有拉簾），該址3樓分設D、E區，D區設置有門房間18間、E區設置有門房間12間，稽查當日下午2時，遇1名旅客（即證人高華文）退房，其表示為昨晚3點住宿，費用約300元，住於3樓E區，房間內有床鋪、電腦並提供棉被等語，經在場之原告簽名予以確認，此有上開被告觀光局103年11月28日現場會勘紀錄表及訪查照片（第385-389頁）足憑。又依卷附之本件「e岸網咖」網路廣告資料，網頁載有「背包客住宿、商務住宿、自由行旅客、短暫小憩……通通歡迎（本院卷第333頁）」「房間舒適安靜又安全（本院卷第340頁）」等情；以及臉書訪客留言問答「問：預約四月二十一號星期一晚上8+4小時可上鎖包廂匯款帳號郵局末四碼1032……525元，請查收……答：您好，已收訖。
您手機應會收到確認簡訊。（本院卷第325頁）」「問：要住宿的話，是要先預定 還是現場過去看？答：假日需預訂（本院卷第327-328頁）」「問：請問這禮拜五、六日住宿怎麼算？有早餐嗎？答：8+4小時就有早餐，不限日期（本院卷第379頁）」等語，可認高雄市○○區○○○路○○○號3樓確有供客人住宿之事實，且有收取住宿費之情事。而原告對於上址3樓未取得旅館業登記證並不爭執，是被告以原告違反行為時發展觀光條例第24條第1項規定，依同法第55條第3項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2第1項規定，以原處分裁處原告20萬元罰鍰並禁止營業，自屬有據。
(三)原告雖主張上址3樓係提供以月租房之承租人使用，被告所稱查緝當日有一名旅客退房，應該是無中生有，被告應舉證以實其說，並提出3樓簡易租賃合約書9份為證。惟證人高華文已於105年12月22日到庭證述：「（審判長：你於103年11月28日該日是否有住在高雄市○○區○○○路○○○號？請說明。）有，當天是28日，我是前一天27日入住，詳細時間記得不是很清楚，是隔天下午2點離開，離開時遇到觀光局的人員，有被詢問，我也據實陳述，因高鐵時間快到，所以先行離開。」「（審判長：你入住當天的位置為何？）3樓。」「（審判長：是否隔間？）是的。」「（審判長：你是純住宿？還是打網咖？）都有，因它是複合式，有電腦也有睡的地方。」「（審判長：你只住一晚？）是的。」「（審判長：費用多少？）有點久，好像300元。」「（審判長：你住的房間設備有床、棉被、電腦？）是的。」「（被告訴訟代理人謝：你當晚凌晨入住是想要去打網咖或是睡覺？）休息。」「（被告訴訟代理人謝：當天你住宿的房間是拉鍊？還是一般門可以上鎖的那種？）一般門可以上鎖。」「（原告訴訟代理人：這家網咖與其他網咖的經營模式有無特別不一樣的地方？還是網咖都是這樣？）其他網咖比較沒有提供拉門或是包廂，就我所知桃園市比較沒有。」等語，足見原告主張3樓僅提供以月租房之承租人使用云云，並非可採。原告所提3樓簡易租賃合約書9份縱然屬實，此亦屬原告經營旅館業整體服務項目，無礙本件原告未經申請登記取得登記證，即違法於上址3樓經營旅館業務違章行為之認定。至原告援引高雄地院101年度簡字第56號判決，除其見解對本院並無拘束外，況其所指乃係該案被告於稽查之資料內並未有訪談紀錄顯示有消費者陳述本身係以日租或週租之型態居住於該案原告處，是尚無明確之證據足證該案原告之營業處所有提供短期住宿之情形，其情節亦與本件相異，自無從比附援引。
(四)綜上所述，原告之主張並不可採。被告以原告違反發展觀光條例第24條第1項規定，依同條例第55條第3項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2第1項規定，以原處分對原告處20萬元罰鍰並禁止營業，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
書記官 楊 曜 嘉