高雄高等行政法院判決
105年度訴字第224號民國105年9月20日辯論終結原 告 黃水欽被 告 臺南市政府水利局代 表 人 彭紹博訴訟代理人 石全隆
吳欣宜上列當事人間有關徵收補償事務事件，原告不服臺南市政府中華民國105年4月21日府法濟字第1050393925號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項及第2項分別定有明文。經查，本件原告起訴時，原訴之聲明為：㈠訴願決定、異議審定及原處分均撤銷。㈡被告對原告所提土地改良物應予徵收，並依重建價格全額補償之申請，應作成准予徵收，並核付新臺幣（下同）10,510,062元之行政處分。㈢被告對於原告所提土地改良物應予徵收，並補償營業損失之申請，應作成准予核付2,691,987元之行政處分。嗣於訴狀送達後，其訴之聲明變更追加為：㈠先位聲明：1.訴願決定及原處分（被告民國105年3月24日南市水工字第1050086248號函、104年12月4日南市水工字第1041185189號函）均撤銷。2.被告應依原告之申請，對原告所提臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地之土地改良物（6個醃菜池及整地工程）應予徵收，並依重建價格全額補償之申請，核付10,920,441元之行政處分。3.被告對原告所提徵收補償營業損失之申請，應作成准予核付2,691,987元之行政處分。㈡備位聲明：1.被告應依土地徵收條例第13條規定，就坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地上之原告所有土地改良物，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關內政部核准，並副知該管直轄市主管機關臺南市政府。2.被告應將徵收土地改良物應發給之徵收補償費10,920,441元及營業損失2,691,987元繳交臺南市政府轉發予原告。而被告對於原告所為訴之變更追加並無異議，並為本案言詞辯論，有本院105年9月20日言詞辯論筆錄附卷可稽，揆諸前開規定，應予准許。
二、事實概要︰緣被告為辦理「易淹水地區水患治理計畫－麻豆排○○○區段非都市土地治理工程」，以臺南市政府為需用土地人名義申請徵收臺南市下營區（下○○○區○○○段○○○○○○○號等109筆土地（含原告配偶所○○○區○○○段5203、5204地號土地〈下稱系爭土地〉），經內政部以102年11月6日台內地字第1020343117號函核准徵收（下稱內政部102年11月6日准予徵收函）後，臺南市政府以102年11月14日府地用字第0000000000A號公告（下稱臺南市政府102年11月14日公告）徵收及徵收補償處分（公告期間：自102年11月15日起至102年12月16日止，計30日）。被告前於102年3月13日先行進行現場查估作業，發現原告無法提出其所有於系爭土地之土地改良物（6個醃菜池及整地工程，下稱系爭土地改良物）之相關合法證明文件，並非容許使用設施。惟原告認該地上物屬醃漬酸菜地下槽，純屬「農業生產有關設施」，應予補償，而於102年8月9日、同年12月3日書具陳情書，申請被告重新審議，並將醃漬酸菜槽下之「級配土方」加以補償，旋於103年4月23日、同年月28日又分別書具陳情書，重申前旨。
被告嗣以103年5月16日南市水工字第1030388010號函（下稱被告103年5月16日函）復原告，上開醃漬酸菜槽因原告無法提出申請驗證之資料，故同意依臺南市興辦公共工程土地改良物補償自治條例（下稱補償自治條例）第17條規定，發給地上改良費用50%之救濟金，另醃漬酸菜槽下之「級配土方」，亦同意依上開規定發給地上改良費用50%之救濟金。原告不服該函復，於103年5月23日書具陳情書請求被告依個案處理，將醃漬酸菜地下槽以合法建物補償、醃漬酸菜槽下之「級配土方」全部補償，惟經被告重新審核後，以103年6月19日南市水工字第1030496823號函（下稱被告103年6月19日函）復原告，仍維持上開決定。原告不服，於103年8月5日又書具陳情書，請求被告參照市場行情重新查估，並於103年9月29日針對建築改良物提出異議，請求重新查估。惟被告為維護其他權利人之權利，以103年11月28日南市水工字第1031143957號函（下稱被告103年11月28日函）通知原告等權利人於103年12月4日領取救濟金。原告不服，提起訴願，經臺南市政府以104年3月18日府法濟字第1040266703號作成訴願駁回之決定，原告並未循序提起行政訴訟而告確定在案。其後，原告復於104年11月3日、同年月9日、17日書具陳情書，主張系爭土地改良物係於75年所建，其建築面積應不受92年1月13日修訂之實施都市計畫以外地區建築管理辦法（下稱建築管理辦法）之限制，請求被告應發給全額補償費，並給予營業損失補償。被告受理後，以104年12月4日南市水工字第1041185189號函（下稱被告104年12月4日函）復原告，另就原告請求核發營業損失部分，以105年3月24日南市水工字第1050086248號函（下稱被告105年3月24日函）否准原告所請。原告不服未獲系爭土地改良物重建價格及營業損失之補償，於104年12月10日提起訴願，臺南市政府於訴願程序中，併同審議被告104年12月4日函及105年3月24日函，而以105年4月21日府法濟字第1050393925號作成：「1.徵收補償部分：訴願不受理。2.營業損失部分：訴願駁回。」之決定。原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰㈠原告為系爭土地改良物所有權人，具自耕農身分，經營欽富
農產行，73年取得營利事業登記證，為高雄市果菜運銷股份有限公司（下稱果菜運銷公司）合法供應商，75年起在系爭土地上設有農業設施共計6個醃菜池等，係農業發展條例92年1月13日增訂第8條之1之實施建築管理前合法建物，將冬天盛產30甲蔬菜醃漬，在洪水颱風季節供應發揮調節市價功能，迄今30年。系爭土地於103年6月12日遭被告公告徵收，並就系爭土地改良物等以重建價格之半數金額核給原告。原告不服，於公告期間依法向被告聲明異議，主張應以合法建物徵收，並依土地改良物重建價格全額及將所致營業損失補償原告，被告於105年3月24日仍審定僅以重建價格之半額補償原告，且不予補償營業損失，原告不服，續提訴願，105年4月21日遭臺南市政府訴願委員會決定駁回後，遂提起本案行政訴訟。
㈡系爭土地改良物應屬建築管理前合法建物，而非無建造執照
違章建築，被告應一併徵收，並核發其重建價格10,920,441元之全額予原告：
1.系爭土地改良物係供醃製原告耕作農地所採收之農作物，係屬該農地上供農業使用之設施，有助於農地及農作物被充分利用，其與62年頒訂建築管理辦法第1條規定揭示之立法目的，即維護優良農地確保糧食生產不相違背，應非屬該辦法所限制建築之範疇，自不應適用該辦法有關不得建築之規定，否則該辦法對農舍及工廠等有害於優良農地及糧食生產之建築，尚有例外允許建築之規定，欲完全禁止農民自建，與上述辦法立法目的相符之系爭土地改良物，顯屬輕重失衝，不堪合理。
2.按農地上興建有關農用設施，其實施建築管理時間點，應以農業發展條例為準。農業發展條例於92年增訂第8條之1，始就農地上興建有固定基礎之農業設施，予以實施建築管理，規定應取得建築執照。則92年之前該條例未就農業用地上興建有固定基礎之農業設施予以實施建築管理，自無須取得建築執照。又系爭土地改良物係屬於農業用地上興建有固定基礎之農業設施，原告之欽富農產行73年取得營利事業登記證，合理證明系爭土地改良物於75年所建造，屬於農業發展條例於92年開始實施農地固定基礎之農業設施，建築管理前所建造，故符合補償自治條例第5條第2項所定合法建物，包括「實施建築管理前已建造完成之建築改良物」，應併予徵收，並依土地徵收條例第31條規定，發給重建價格之全額補償，包括「被告所聘天下不動產估價師事務所，對案關六醃菜池估價8,220,859元、級配土方堆置846,400元、地基開挖及整地120,060元及土方運棄62,422元等9,249,741元（核發救濟金4,639,831元），加計建築改良物查估調查表所示，房屋現價1,055,500元、建築改良物遷移補償費586,400元、電表遷移費2筆28,800元等1,670,700元（核發救濟金615,200元）」。
3.依土地徵收條例第5條規定，徵收土地時，其土地改良物應一併徵收，同條例第31條規定，建築改良物之補償費，按徵收當時該建築改良物之重建價格估定之，承上所述，系爭土地改良物應屬建築管理前合法建物，非無建造執照違章建築，依上述規定，應併予徵收，並發給重建價格之全額補償原告。被告以系爭土地改良物未取得許可或建築執照，且非屬62年訂頒建築管理辦法，實施建築管制前，已建築完成之建物為由，認定非屬合法建物，不予徵收，僅依補償自治條例第17條有關違章建築，發給原告重置價格之半額救濟金5,255,031元，包括：「農業設施遷移費4,639,831元及整地工程等補償費等615,200元」，應有違誤。
4.被告於105年8月24日準備庭所稱系爭醃菜池有兩池於拆除時（原告104年11月陳情拆除），發現非為鋼筋混凝土建造，要求系爭醃菜池重估價為5,848,670元一事：
⑴本案自102年公告徵收後，被告、原告及估價師歷多次會勘
，用電鑽將系爭醃菜池白鐵鋼筋混凝土結構鑽開估價，被告於104年12月原告陳情拆除後，曾函原告會勘地下被埋有塑膠品（或案關兩醃菜池裡襯防雨水塑膠布，以避免鹽分淡化腐蝕鹽菜，被告誤以為是建材），原告認該廢棄物為長期附近居民所埋，並當場要求被告塗銷不實會勘紀錄（稱廢棄物為原告所埋），但為盡原地主（102年已過戶）道義責任，已依被告照片所示地下廢棄物全部清除。何以被告迄今會以80歲不識字原告會勘紀錄，再堅稱兩池拆除時非鋼筋混凝土建造，要求系爭6醃菜池重估價為5,848,670元，被告除企圖以未依據土地徵收條例第31條，以重置價格全額估價，核發予原告土地改良物補償費10,920,441元外，似有認定系爭醃菜池為無照違章建築未辦徵收，僅以重置價格估價折半核發救濟金5,255,031元預算，來掩蓋被告未依法核發原告土地改良物補償費10,920,441元之嫌。
⑵估價費依法由需用土地被告支付，原告曾於104年3月26日，
將堅耐一營造工程有限公司就系爭醃菜池，以建造物價調整及白鐵鋼筋混凝土結構估價16,265,730元函被告，原告雖80歲不識字，仍知本案「麻豆治水工程」悉在造褔成千上萬農民，故未堅持要求被告應適法從優從寬，核發土地改良物補償費16,265,730元予原告，仍遵從被告104年6月發函原告會勘，會同所聘請土木技師公會天下不動產估價師事務所估價師，用電鑽將系爭醃菜池白鐵鋼筋混凝土結構鑽開，計算白鐵鋼筋密度型號及混凝土磅數等採足樣本，複核重估系爭土地改良物重置價格為10,920,441元在案，此觀之堅耐一估價表及天下工程造價計算分析表，均顯示系爭醃菜池為白鐵鋼筋混凝土結構建造可以為證。何來被告稱兩池拆除時始發現非鋼筋混凝土建造，被告會勘人員及估價師不無疏失，未予追究，即找80歲不識字原告算帳重估價。被告恣意否決其自行依法定估價程序，聘請天下不動產估價師事務所，用電鑽將系爭醃菜池白鐵鋼筋混凝土結構鑽開，計算白鐵鋼筋密度型號及混凝土磅數等採足樣本，以建造物價調整及白鐵鋼筋混凝土結構，對系爭醃菜池等所為之估價10,920,441元，實不可取。
⑶另按農業發展條例第8條之1後段規定，本條例92年1月13日
修正施行前，已興建有固定基礎之農業設施，面積在250平方公尺以下而無安全顧慮者，得免申請建築執照。經查系爭醃菜池為RC結構，係用於將冬天盛產30甲蔬菜醃漬，在洪水颱風季節供應發揮調節市價功能，具有維護優良農地確保糧食生產之作用，屬有固定基礎之農業設施，其共占農地面積為6×直徑6公尺×圓周率3.1416＝約113.1平方公尺，即未超出上述規定之250平方公尺，且已存在30餘年，未發生任何公安事故，足證無安全顧慮，而得免申請建築執照。
㈢系爭土地改良物原供原告合法營業之用，且因徵收拆除而致
營業停止，被告應核發補償所致營業損失2,691,987元予原告：
1.依土地徵收條例第33條規定，土地或土地改良物原供合法營業之用，因徵收致營業停止或營業規模縮小之失損，應給予補償。原告欽富農產行於73年9月25日，已取得高雄市政府核發營利事業登記證，為果菜運銷公司合法供應商，故系爭土地改良物係原供原告合法營業之用。又於104年11月3日原告陳情同意，擬請被告先行拆除，及時興建「麻豆治水工程」造褔農民，因徵收拆除而致營業停止（陳情拆除後104年12月-105年2月營業額降為零），損失營業收入，依上述規定，被告應補償原告營業損失2,691,987元，原告並提供果菜運銷公司認章，登記A154號黃水欽最近3年度（000-000），經該公司過磅營業額及繳納管理費等會計紀錄，供被告核實評估營業損失，包括：101年度營業額3,150,000元、繳納管理費56,689元、102年度營業額3,172,885元、繳納管理費57,076元、103年度營業額3,222,975元、繳納管理費58,006元，以上原告之欽富農產行，最近3年度營業額共計9,545,860元，以市場常態公斤買台斤賣（利近四成），保守利3成估計營業損失（營業毛利）共計2,863,758元，扣減該公司依營業額千分之三徵收管理費（類交易稅），最近3年度共計171,771元後，原告實際營業損失（營業淨利）應為2,691,987元。
2.被告以104年12月31日南市水工字第1041283904號函覆原告申請營業損失：應提出合法營業證明，以及最近3年向稅捐稽徵機關，申報之營利事業所得稅結算申報書供核。原告104年12月10日訴願狀，已檢附欽富農產行73年取得營利事業登記證，以及農產交易法第11條及第24條，均明文免徵營業稅等，證明被告要求無理由。被告105年3月24日函覆原告申請營業損失，迄103年6月12日系爭土地被徵收（系爭土地改良物應以重置價格徵收拆除）營業額未見停止或縮小，或營業證照蔬菜批發不含醃漬泡菜？或系爭醃菜池等不符土地（農牧）使用管制？或欽富農產行未取得營利事業登記證？以上被告不實指控，臺南市政府105年4月21日訴願決定未予糾正，即決定駁回原告申請營業損失，並稱與營業損失補償基準第2點：「依法不須取得營業證照而正式營業者，並合乎土地使用管制，其營業確屬合法者，因政府興辦公共事業依法徵收，而致營業停止或營業規模縮小之失損，應給予補償。」之規定不符，據以駁回原告依土地徵收條例第33條規定，申請營業損失2,691,987元，駁回理由均有違誤。
3.被告雖稱原告所經營欽富農產行，其營業項目為蔬菜批發及水果批發業，無醃漬食品製造業，原告有違規營業之嫌。惟原告所經營欽富農產行，73年已取得高雄市政府商業科所核發營利事業登記證，為果菜運銷公司合法供應承銷商，32年來管理單位認定原告蔬菜批發業，當然包含醃漬鹽菜，經電話向高雄市政府商業科王股長請教，稱73年蔬菜批發業當然包含醃漬鹽菜，惟自98年起為適應超市（或生鮮超市）興起，以上營業分類除特許營業外，均歸併為農產交易，那裡有蔬菜批發業不能批發醃漬鹽菜（或醃漬食品）情形，被告顯有誤解。被告又稱原告為果菜運銷公司合法供應商，惟所出具電腦會計紀錄為承銷人年度往來明細表，有營業項目不符情況云云。惟查原告所經營欽富農產行，原本兼具農產交易供應商及承銷商資格，經請教果菜運銷公司，稱絕大部分農產行（大批發商），均承銷該公司向農民（或集散場）收購之蔬果批發，長期以來電腦會計紀錄均以承銷人年度往來明細表完成交易，致原告被外界誤解為有營業項目不符情況。
實則原告為合法供應商，且無營業項目不符之情形。
㈣本件被告僅依無建造執照違章建築之救濟金規定，核發系爭
土地改良物重建價格之半數金額予原告，或被告未以原告104年11月陳情同意，擬請被告先行拆除系爭土地改良物，及時興建「麻豆治水工程」，而致營業停止之事實，駁回原告申請營業損失等，容有違誤。訴願決定未予糾正，亦有未合等情。並聲明求為判決：先位聲明：1.訴願決定（臺南市政府105年4月21日府法濟字第1050393925號訴願決定書）及原處分（被告105年3月24日南市水工字第1050086248號函、104年12月4日南市水工字第1041185189號函）均撤銷。2.被告應依原告之申請，對原告所提臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地之土地改良物（系爭6個醃菜池及整地工程）應予徵收，並依重建價格全額補償之申請，核付10,920,441元之行政處分。3.被告對原告所提徵收補償營業損失之申請，應作成准予核付2,691,987元之行政處分。備位聲明：1.被告應依土地徵收條例第13條規定，就坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地上之原告所有土地改良物，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關內政部核准，並副知該管直轄市主管機關臺南市政府。2.被告應將徵收土地改良物應發給之徵收補償費10,920,441元及營業損失2,691,987元繳交臺南市政府轉發予原告。
四、被告則以︰㈠關於土地改良物徵收補償部分：
有關原告請求補償酸菜醃漬槽及其下之級配土方部分，前經被告以103年5月16日函准按查估之土地改良費用50%，發給救濟金，被告不服，訴經臺南市政府以104年3月18日府法濟字第1040266703號訴願決定書駁回在案。原告復於104年11月3日、9日及17日陳請被告發給全額補償，經被告以104年12月4日函復，略以有關酸菜醃漬槽徵收補償部分，業經臺南市政府作成訴願決定，如仍不服，請依訴願決定書所載提起行政訴訟等語，核其法律性質僅屬單純事實及救濟途逕敘述之觀念通知，尚非行政處分，原告自不得對之提行政救濟。㈡關於營業損失補償部分：
1.按營業損失補償基準第2點第2項規定，依法不須取得營業證照而正式營業，且合於土地使用管制，其營業確屬合法者，因政府興辦公共事業依法徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。準此，雖依法不須取得營業證照而正式營業，因政府興辦公共事業依法徵收而致營業停止或營業規模縮小受有損失，其土地改良物仍須符合土地使用管制之規定，直轄市主管機關方得給予補償。
2.經查，系爭酸菜醃漬槽為RC結構，屬有固定基礎之農業設施，其面積已達411.18平方公尺，依農業發展條例第8條之1第2項規定，應申請容許使用及建築執照。惟原告迄均未提出相關證明文件，要難認該等醃漬槽符合土地使用管制之規定。再者，原告經營欽富農產行，其營業項目為蔬菜批發業及水果批發業，並無醃漬食品製造業，且由原告所提果菜運銷公司出具承銷人年度往來明細表顯示，原告於101、102、103年度承銷貨款分別為315萬元、3,172,885元、3,222,975元，未見因徵收而致營業規模縮小之損失。是以原告請求營業損失補償，不符土地及土地改良物徵收營業損失補償基準規定第2點所定要件，爰不予補償營業損失等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有系爭土地查詢資料（本院卷第293-294頁）、內政部102年11月6日准予徵收函（本院卷第165頁）、臺南市政府102年11月14日公告（本院卷第167-171頁）、原告102年8月9日陳情書（本院卷173頁）、同年12月3日申請書（本院卷第175頁）、103年4月23日陳情書（本院卷第177-178頁）、103年4月28日陳情書（本院卷第179頁）、被告103年5月16日函（本院卷第181-182頁）、原告103年5月23日陳情書（本院卷第185頁）、被告103年6月19日函（本院卷第187頁）、原告103年8月5日陳情書（訴願卷編號104-9〈下稱訴願卷9〉第23頁）、103年9月29日異議書（訴願卷9第27頁背面）、被告103年11月28日函（本院卷第189-190頁）、原告103年12月31日訴願書（本院卷第191-195頁）、臺南市政府104年3月18日府法濟字第1040266703號訴願決定書（本院卷第199-205頁）、原告104年11月3日、同年月9日、17日陳情書（本院卷第207-213頁）、被告104年12月4日函（本院卷第215頁）、105年3月24日函（本院卷第27-28頁）、原告104年12月10日訴願書（訴願卷編號104-299第1-2頁）及臺南市政府105年4月21日府法濟字第1050393925號訴願決定書（本院卷第31-39頁）等附卷可稽，洵堪認定。
六、本件兩造之爭點為：㈠先位之訴部分：原告主張系爭土地改良物（6個醃菜池及整地工程）係合法土地改良物及工程，被告應依土地徵收條例相關規定一併徵收，並核發徵收補償費及營業損失，是否有據？㈡備位之訴部分：原告請求被告依土地徵收條例第13條規定，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關內政部核准，並副知該管直轄市主管機關臺南市政府；另將徵收土地改良物應發給之徵收補償費10,920,441元及營業損失2,691,987元繳交臺南市政府轉發予原告，有無理由？茲將本院之判斷分述如下：
㈠先位之訴部分：
1.按「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「（第1項）徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。但有下列情形之一者，不在此限：……三、建築改良物依法令規定不得建造。……五、其他法律另有規定。（第2項）前項應徵收之土地改良物，得視其興辦事業計畫之需要，於土地徵收後，徵收之。但土地改良物所有權人於需用土地人報請徵收土地前，請求同時一併徵收其改良物時，需用土地人應同時辦理一併徵收。（第3項）第1項第3款及第4款之土地改良物，於徵收土地公告期滿後，由該管直轄市或縣（市）主管機關通知其所有權人或使用人限期遷移或拆除之，不予補償；屆期不拆遷者，由該管直轄市或縣（市）主管機關會同有關機關逕行除去。」、「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」、「中央主管機關於核准徵收土地或土地改良物後，應將原案通知該管直轄市或縣（市）主管機關。」、「（第1項））直轄市或縣（市）主管機關於接到中央主管機關通知核准徵收案時，應即公告，並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人。（第2項）前項公告之期間為30日。」、「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」、「建築改良物之補償費，按徵收當時該建築改良物之重建價格估定之。」、「土地或土地改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。」分別為土地徵收條例第2條、第5條、第13條第1項、第14條、第17條、第18條、第19條、第31條第1項及第33條第1項所明定。
2.經查，本件被告為辦理「易淹水地區水患治理計畫－麻豆排水下營區段非都市土地治理工程」，以臺南市政府名義擬具徵收計畫書申請徵○○○區○○段○○○○○○○號等109筆土地（含系爭土地）及其土地改良物，而原告所有之系爭土地改良物（6個醃菜池及整地工程）未在核准一併徵收範圍內等情，為兩造所不爭執，且有內政部102年11月6日准予徵收函（本院卷第165頁）及臺南市政府102年11月14日公告（本院卷第167-171頁）在卷足憑，堪予認定。揆諸前揭土地徵收條例相關規定可知，土地徵收係經需用土地人提出申請，由中央主管機關內政部代表國家核准徵收土地及其土地改良物，再由直轄市或縣（市）政府執行。而內政部於核准徵收之標的後，通知直轄市或縣（市）政府請其辦理公告徵收及通知手續，其所為核准之徵收處分始對外發生效力；直轄市或縣（市）政府僅得依照核准徵收之內容為通知及公告，以執行中央主管機關所為徵收土地之行政處分，並無變更內政部所為徵收處分內容之權力。至直轄市或縣（市）政府於公告中載明徵收之土地或土地改良物其應補償之費額，始屬直轄市或縣（市）政府基於內政部核准徵收處分，依法所為評估該徵收標的補償費之行政處分。又參照司法院釋字第425號解釋所示土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之意旨，可知土地徵收之核准權限係專屬中央主管機關即內政部，土地徵收行政處分乃內政部所為，直轄市或縣（市）主管機關即直轄市或縣（市）政府乃補償機關，需用土地人則為土地徵收之申請人。準此可見，原告請求被告應依原告之申請，對原告所提系爭土地改良物作成應予徵收之行政處分部分，被告並非適格之徵收處分權責機關。
3.次查，依據內政部102年11月6日准予徵收函及臺南市政府102年11月14日徵收公告內容（本院卷第165頁、第167-171頁），雖記載本件需用土地人及申請徵收名義人為臺南市政府。惟稽之被告於本院審理時陳述：「（被告是否系爭徵收事業計畫之需用土地人？）是。」、「（被告提出徵收計畫書，透過臺南市政府轉送給內政部審查，嗣後作成徵收公告以及徵收補償之公告？）是，核准徵收與補償一起公告。」、「（為何公告事項一記載需用土地人名稱臺南市政府，而非臺南市政府水利局？）我們承辦業務人員表示當時需地計畫之需用土地人係用臺南市政府名義去向內政部申報的。」、「（實際上需用土地人係水利局？）對，我們施作排水工程需要擬具徵收計畫，轉送市政府呈報內政部。」、「（本件實際需用土地人係臺南市政府水利局？）是。」等語（本院卷第266-267頁），足認被告為興辦系爭水利事業之實際需用土地人。參諸臺南市政府組織自治條例第11條：「（第1項）本府設下列一級機關：……七、水利局……。（第2項）本府所屬一級機關之組織規程另定之。」及臺南市政府水利局組織規程第3條：「本局設各科、室，分別掌理下列事項：……三、水利新建工程科：水利工程之新建與增建工程設計、監造、訂約、施工履約管理、緊急搶修、復建、工程用地取得及拆遷補償等事項。」之規定，可認臺南市依其地方自治團體之自主組織權，而將水利新建工程用地取得及拆遷補償等事項劃歸由被告掌理。則被告基於職權，對內政部核准徵收系爭土地後，對於未獲一併徵收之土地改良物所有人申請應予徵收補償之案件，應有事務管轄之權限。
4.準此，臺南市政府102年11月14日公告徵收及徵收補償處分（公告期間：自102年11月15日起至102年12月16日止，計30日）後，原告先後於102年12月3日、103年4月23日、同年月28日書具陳情書，申請就系爭土地改良物以重建價格全額補償，經被告以103年5月16日函復原告略以：上開地上物醃漬酸菜槽及其下「級配土方」，因原告無法提出申請驗證登記資料，故同意依補償自治條例第17條規定發給地上改良費用50%之救濟金等語，並以103年11月28日函通知原告於103年12月4日領取救濟金。原告不服，提起訴願，經臺南市政府以104年3月18日府法濟字第1040266703號訴願決定駁回，原告並未循序提起行政訴訟而告確定在案。其後，原告雖又於104年11月3日、同年月9日、17日書具陳情書，請求被告應發給全額補償費，並給予營業損失補償，被告受理後，則以104年12月4日函復原告：「……二、台端所陳醃漬酸菜槽之徵收補償部分，業經臺南市政府作成104年3月18日府法濟字第1040266703號訴願決定，台端如仍不服，請依該訴願決定所載，逕向高雄高等行政法院或該院臺南庭提起行政訴訟。三、至台端申請營業損失部分，請依土地及土地改良物徵收營業損失補償基準規定，提出合法營業證明文件及最近3年向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書供核。……」等語（本院卷第215頁）。揆諸被告104年12月4日函文內容，有關原告請求系爭土地改良物徵收補償部分，僅係重申先前處理結果，並教示原告如有不服，應循行政訴訟途徑謀求救濟，並未對外再次發生任何規制法律效果；又有關原告請求營業損失補償部分，乃被告為作成完全及終局之決定前，為推動行政程序之進行，所為之指示及要求，係屬程序行為，亦欠缺規制性質；故該函並非行政處分，僅係單純之觀念通知。則原告訴請撤銷被告104年12月4日函，自非合法。
5.其次，原告請求核發營業損失部分，嗣經被告以105年3月24日函（本院卷第27-28頁）認定系爭土地改良物並不合於土地使用管制，且未見徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，而否准原告所請。參諸土地徵收條例第33條第1項所稱土地改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償之規定，可知徵收處分乃為徵收補償處分之先行處分，必須徵收處分作成後，始有後續對人民被徵收之財產權及所致直接損失應給予合理相當補償之問題。而系爭土地改良物既未經徵收主管機關內政部核准一併徵收，則原告植基於此所請求因徵收而致之營業損失，即失所依附，難謂有據。準此，被告105年3月24日函以系爭土地改良物並未見徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，而否准原告所請，於法並無不合。
6.是故，被告並非徵收之行政主管機關，且系爭土地改良物既未經徵收主管機關內政部核准一併徵收，自無接續依土地徵收條例第31條第1項及第33條第1項等規定予以徵收補償之問題。從而，原告先位請求撤銷訴願決定及原處分，被告應依原告之申請，對原告之系爭土地改良物作成應予徵收，並核付徵收補償費10,920,441元，及營業損失2,691,987元之行政處分；有關徵收處分部分為被告不適格，雖經闡明，原告仍表示其要以臺南市政府水利局為被告（本院卷第265-268頁）；有關被告104年12月4日函部分為不合法；有關被告105年3月24日函部分為無理由，應可認定。
㈡備位之訴部分：
1.按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」為行政訴訟法第8條第1項所明定。是一般給付訴訟，須以原告對於行政機關享有公法上請求權為前提，否則其提起一般給付訴訟即因欠缺公法上之請求權，而不應准許。又土地徵收事件，係國家基於興辦事業之公益需要，並於必要範圍內依職權發動徵收程序，除法律另有規定（如土地徵收條例第5條第2項、第8條、第57條第2項及第58條第2項）外，僅屬國家與需用土地人間之申請土地徵收，以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之徵收補償之二面關係，原則上一般人民並無向國家請求徵收之公法上請求權，亦無請求需用土地人向國家申請徵收之公法上請求權。是縱人民向需用土地人為請求，亦僅係促請需用土地人發動徵收申請權，性質上並非公法上請求權。準此，被徵收土地之土地改良物，如無土地徵收條例第5條第1項但書規定之情形，需用土地人固有辦理一併徵收之法定義務，惟該土地改良物若不符合前揭應一併徵收之要件，需用土地人即無依同條例第13條第1項辦理土地或土地改良物徵收之程序規定，負有擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關之行為義務。
2.次按我國對於土地之合理利用，分別依據都市計畫法、區域計畫法或國家公園法，就土地利用為設計規劃，作有計畫之發展，再由土地所有權人依據相關土地使用計畫法制之容許使用項目及管制內容，依法自由使用、收益、處分其所有權，實施土地利用行為。是以，土地使用分區及使用地類別之編定計畫，應屬土地使用之上位綱要計畫；而建築物或其他設施之建置計畫，則屬土地使用之下位具體利用計畫。又區域計畫法第15條第1項規定授權中央主管機關內政部訂定非都市土地使用管制規則，就非都市土地使用分區及使用地類別之編定或變更編定、容許使用項目及其使用強度之管制準則、實施監督管理之管制方式等事項，依據主管機關行政專業之考量，訂定法規命令以資規範。而主管機關對於土地使用及具體建置行為之管制方式，隨著政治、經濟、社會變遷之需求，可能於不同期間以不同強度之管制措施實施行政管制，而形成不同之法秩序。依法治國家原則，原則上應以人民所能預見行為時之相關法令作為規範依據，惟如過去舊法秩序已被日後新法所創設之法秩序所溯及推翻，且其法律效果係有利於人民者，則於合致權利義務發生之法律構成要件時，仍應考量該有利於人民之法律狀態之溯及變動。準此：⑴內政部依區域計畫法第15條第1項規定之授權，訂定「非都
市土地使用管制規則」，依行為時（73年11月5日修正發布）第4條第1項規定：「非都市土地之使用，按其編定使用地之類別，依本規則規定管制之。」第5條第1項規定：「非都市土地使用編定後，由直轄市或縣（市）政府管制其使用，並由當地鄉（鎮、市、區）公所隨時檢查，其有違反編定使用者，應即報請直轄市或縣（市）政府處理。」第6條規定：「依本規則規定得為建築使用之土地，其建築管理，依實施區域計畫地區建築管理辦法之規定辦理之。」第7條規定：「經編為某種使用之土地，應依其容許使用之項目使用，各種使用地容許使用之項目及附帶條件如附表一。前項使用項目之許可使用細目，及附帶條件之同意程序、標準，直轄市或省政府得視實際需要訂定，並報內政部備查。」附表一規定：「使用地類別：……五、農牧用地。容許使用項目：㈠農作使用（包括牧草）。㈡農舍。㈢農業設施。……。附帶條件：農業設施……限於與當地農業發展有直接關係，其設施使用面積在330平方公尺以下者，應先經縣農業主管機關同意，在330平方公尺以上者，其在一般農業區者，應先經縣農業主管機關同意，在特定農業區者，應先經省農業主管機關同意。……。」⑵內政部於66年1月19日依建築法第3條第3項規定之授權，訂
定發布「實施區域計畫地區建築管理辦法」，其第3條規定：「依『非都市土地使用管制規則』規定得為建築使用之土地，其建築物之新建、增建、改建或修建，應依本辦法向當地主管建築機關申請建築執照。原有之建築物不合非都市土地使用管制規則規定者，依該規則第8條之規定辦理。」第12條規定：「建築面積在45平方公尺以下，高度在3.5公尺以下者，得免由建築師設計、監造或營造業承造，逕行申請建造執照。」又於75年3月12日修正發布「實施區域計畫地區建築管理辦法」第3條規定：「依非都市土地使用管制規則規定得為建築使用之土地，其建築物之新建、增建、改建或修建，應依本辦法向當地主管建築機關申請建築執照。原有之建築物不合非都市土地使用管制規則規定者，依該規則第8條之規定辦理。」第10條規定：「農舍以外之建築物其建築面積在45平方公尺以下，高度在3.5公尺以下者，得免由建築師設計、監造或營造業承造，逕向當地主管建築機關申請建築執照。」⑶次按89年1月26日修正公布全文並自公布日施行之「農業發
展條例」第8條第3項規定：「農地申請以竹木、稻草、塑膠材料、角鋼或鐵絲網搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關之建築物，可免申請建築執照。」92年2月7日增訂「農業發展條例」第8條之1，其第1項至第3項規定：「（第1項）農業用地上申請以竹木、稻草、塑膠材料、角鋼、鐵絲網或其他材料搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施，免申請建築執照。直轄市、縣（市）政府得斟酌地方農業經營需要，訂定農業用地上搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關設施之審查規範。（第2項）農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照。但農業設施面積在45平方公尺以下，且屬1層樓之建築者，免申請建築執照。本條例中華民國92年1月13日修正施行前，已興建有固定基礎之農業設施，面積在250平方公尺以下而無安全顧慮者，得免申請建築執照。（第3項）前項農業設施容許使用與興建之種類、興建面積與高度、申請程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」揆其立法理由記載：「……其規範之重點在規定農民搭建無固定基礎之臨時性而與農業生產有關之設施，可免申請建築執照。目的在促進農業用地上與農業經營不可分離之無固定基礎臨時性設施之合理化，並避免耕地因存在該等被認定為違規之農業設施而致無法移轉登記，故有必要訂定作業要點或審查規範。……在促進農業用地上與農業經營不可分離之有固定基礎之農業設施設置之合理化，並避免耕地因存在該等被認為違規之農業設施而致無法移轉登記。蓋農業用地上申請興建有固定基礎農業設施，在實務執行上，依土地使用管制規定，屬容許使用之範圍，由農業單位配合核准農民辦理容許使用後，持憑辦理申請建築執照。惟為避免小面積有固定基礎之農業設施，農業生產必要設施，於核准容許使用後，另需逐一申請建築執照之困擾，建築主管機關內政部已明釋其面積在45平方公尺以下，且屬1層樓之建築者，免申請建築執照。……。」之意旨可知，89年1月26日起無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施；或自92年2月9日起有固定基礎之農業設施，如其面積在45平方公尺以下，且屬1層樓之建築；或於農業發展條例92年1月13日修正施行前，已興建有固定基礎之農業設施，而其面積在250平方公尺以下，且係供農業生產必要之農業設施，應屬無安全顧慮之農業設施，均毋須申請建築執照。
⑷嗣行政院農業委員會依農業發展條例第8條之1第3項規定之
授權，訂定現行有效施行之「申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法」，其第2條第1項第1款規定：「本辦法所稱農業用地之範圍如下：一、依區域計畫法劃定為各種使用分區內所編定之農牧用地、林業用地、養殖用地、國土保安用地，及上開分區內暫未依法編定用地別之土地。」第3條第1款規定：「本辦法所稱農業設施之種類如下：一、農作產銷設施。」第4條規定：「申請農業用地作農業設施容許使用，應填具申請書及檢附下列文件各三份，向土地所在地之直轄市或縣（市）主管機關提出：……。」第5條規定：「申請農業用地作農業設施容許使用，經審查合於規定者，直轄市或縣（市）主管機關應核發農業用地作農業設施容許使用同意書。」
3.經查，系爭土地於被徵收前為非都市土地特定農業區農牧用地，原告於75年間興建系爭土地改良物，係屬有固定基礎之農業設施，惟其並未申請容許使用等情，為兩造所不爭執（本院卷第264、274、333、340頁），且有系爭土地徵收前編定資料（本院卷第385頁）在卷可參，堪信為真實。又兩造對於系爭土地改良物之面積（原告主張約113.1平方公尺，被告主張為411.18平方公尺）及是否應申請建築執照固有爭議，惟不論系爭土地改良物是否應申請建築執照，原告於非都市土地特定農業區農牧用地興建有固定基礎之農業設施，依據前引行為時非都市土地使用管制規則相關規定，或原告提出本件申請時農業發展條例第8條之1第2項規定，均屬應先向主管機關申准容許使用後，始得合法興建之農業設施。且揆諸前揭規範意旨，乃為有效達成促進土地合理利用，依法貫徹實施土地使用計畫及土地使用管制事項之行政目的。是以，特定農業區農牧用地之非都市土地及其土地改良物，除應符合實際供農作等農業用途使用外，亦應符合土地法規之相關管制規定，始得認為合法使用，避免形成管制漏洞。則被告認定系爭土地改良物並不符合土地使用管制規定，故未依土地徵收條例第5條第1項本文規定辦理一併徵收，難謂與法有違。
4.次查，被告因原告未能就系爭土地改良物提出合法使用證明，且其整地工程費用部分，亦未依平均地權條例施行細則第12條第1項規定申請驗證登記，乃依補償自治條例第7條：「違章建築得依合法房屋之重建價格50%發給救濟金。」及第17條：「土地改良依平均地權條例施行細則申請驗證登記者，依土地徵收相關規定補償之。未依前項規定申請驗證登記者，得以查估之土地改良費用50%，發給救濟金。」之規定，核算系爭6個醃菜池重建費用總金額為5,848,670元，整地工程費用為863,900元，而核發上開金額百分之50之救濟金，並將水井及水利設施補償費3,000元、水井及水利設施救濟金25,800元、建築改良物救濟金586,400元、農業設施遷移費救濟金3,453,737元，合計為4,068,937元，扣除提存費1,000元，總共提存4,067,937元於法院等情，已據被告陳明在卷（本院卷第295、335、336、338、339、346、398頁），且有臺南地院提存所104年度存字第1120號提存書（本院卷第297頁）、水井及水利設施補償清冊（電表遷移費3,000元，本院卷第299-305頁）、水井及水利設施救濟清冊（本院卷第307-313頁）、建築改良物救濟清冊（本院卷第315-319頁）及農業設施遷移費救濟清冊（本院卷321-325頁）在卷足佐，堪以認定。
5.參諸土地徵收條例第5條第1項本文及但書之規定，徵收土地時，其土地改良物應一併徵收者，應以依法令使用或建造之土地改良物為限。至於非依法令使用或建造之土地改良物，依法本不應存在，而主管機關亦得下命限期改善、回復原狀或予以強制拆除，故無予一併徵收之正當性基礎。又依據同條例第31條第1項：「建築改良物之補償費，按徵收當時該建築改良物之重建價格估定之。」及第33條第1項：「土地或土地改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。」之規定，應給予徵收補償之土地改良物、土地改良或營業損失，須為合乎法令之土地改良物、土地改良或營業，始得為徵收補償之對象。惟依上所述，系爭土地改良物並不符合土地使用管制規定，既堪認定，則被告即無依土地徵收條例第5條第1項規定辦理一併徵收之義務，自亦無依同條例第13條規定辦理徵收作業程序之行為義務。況且，徵收主管機關內政部既未就系爭土地改良物核准一併徵收，當無後續應給予徵收補償之問題，是被告（實際需用土地人）亦無將原告請求之系爭土地改良物及營業損失之徵收補償費繳交臺南市政府轉發予原告之義務存在。從而，原告訴請被告（實際需用土地人）對原告所有系爭土地改良物，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關內政部核准，並副知該管直轄市主管機關臺南市政府，並請求被告應將徵收土地改良物應發給之徵收補償費10,920,441元及營業損失2,691,987元繳交臺南市政府轉發予原告，難謂有據。
㈢綜上所述，原告先位請求：1.訴願決定及原處分（被告105
年3月24日函、104年12月4日函）均撤銷；2.被告應依原告之申請，對原告之系爭土地改良物應予徵收，並依重建價格全額補償之申請，核付10,920,441元之行政處分；3.被告對原告所提徵收補償營業損失之申請，應作成准予核付2,691,987元之行政處分；有關徵收處分部分為被告不適格，有關被告104年12月4日函（處理系爭土地改良物徵收補償及營業損失事項之觀念通知）部分為不合法；有關被告105年3月24日函部分為無理由。訴願決定分別就徵收補償、營業損失部分作成訴願不受理、訴願駁回之決定，並無不合。則原告先位之訴，請求撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應作成上開特定內容之行政處分，均應予駁回。又原告備位之訴，請求被告對原告所有之系爭土地改良物，應擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關內政部核准，並副知該管直轄市主管機關臺南市政府，及請求被告應將徵收土地改良物應發給之徵收補償費10,920,441元及營業損失2,691,987元繳交臺南市政府轉發予原告，為無理由，亦均應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認與本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告先位之訴為一部不合法，一部無理由，備位之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 4 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 10 月 4 日
書記官 周 良 駿