高雄高等行政法院判決
105年度訴字第229號原 告 周旭光被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德被 告 臺南市政府地政局代 表 人 洪得洋上2被告共同訴訟代理人 邱以欣被 告 臺南市臺南地政事務所代 表 人 許耀文訴訟代理人 洪智仁
朱利民王超國上列當事人間地籍清理條例事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面本件起訴時之被告臺南市地政事務所代表人原為吳相忠，審理中變更為許耀文，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣坐落臺南市○區○○段○○○○○段○00○號土地（重測前為花園三小段19-4地號，下稱系爭99號土地）之登記名義人為日據時期株式會社大華公司（下稱大華公司），前經被告臺南市政府於民國0000000000市000000000000000號公告屬地籍清理清查辦法第3條第1款所定之土地，並註記於土地登記薄。嗣因屆期無權利關係人申報或申請登記，被告臺南市政府乃依地籍清理條例第13條第1項條規定以104年10月16日府地籍字第0000000000A號公告代為標售，並由被告臺南市臺南地政事務所（下稱臺南地政事務所）以104年11月13日臺南地所登字第1040119635號函通知為系爭土地使用人之原告得參與標購。嗣原告於104年12月23日向被告臺南市政府申請暫緩標售系爭99號土地，經被告臺南市政府審認原告就系爭土地所有權爭議已提起民事訴訟，合於地籍清理未能釐清權屬土地代為標售辦法第22條第1項第4款規定緩標售之正當理由，乃以105年1月13日府地籍字第0000000000A號公告及同日字第0000000000B號函（下稱105年1月13日函）准許暫緩標售。惟原告仍表示不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
㈠、訴外人大華公司於40年3月24日將臺南市○○○○段○○○號土地（重測後為自強段77號，下稱花園三小段20地號土地）及未保存登記之門牌公園路241號建物（下稱系爭建物）出售予訴外人余李愛子，此經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）50年易字第328號所有權移轉登記事件（下稱50年易字判決），於50年3月31日判決認定屬實，判命大華公司應將花園三小段20地號土地所有權移轉登記予余李愛子。嗣原告母親林金葉於62年12月27日向余李愛子購得花園三小段20地號土地及系爭建物，此參諸林金葉之房屋稅及地價稅單即明。嗣於89年間，林金葉將之贈與原告，可見原告已取得土地及系爭建物所有權。
㈡、詎被告臺南市政府以104年10月16日府地籍字第0000000000A號公告將系爭99號土地代為標售，並由被告臺南地政事務所以104年11月13日臺南地所登字第1040119635號函通知原告參與標購，上開行政行為，顯已侵害原告對系爭99號土地之所有權。而原告接獲通知後，曾向被告臺南地政事務所表明為系爭99號土地所有權人，並請求協助辦理所有權移轉登記。原告為保障土地所有權，遂申請暫緩標售系爭土地。雖經被告臺南市政府以105年1月13日函准許暫緩標售系爭土地，惟此亦同時限制原告無法辦理系爭99號土地之所有權移轉登記，而侵害原告之憲法上基本權，並違反比例原則、誠實信用原則、信賴保護原則，遂提起本件行政訴訟，以資救濟等語。並聲明求為判決命被告不得代為標售系爭99號土地。
四、被告則以︰
㈠、被告臺南市○○○○○市0000000000號土地之登記名義人為大華公司，並非原告。原告雖持臺南地院50年易字判決主張花園三小段20地號土地之所有權業經大華公司出售予余李愛子，並由原告母親林金葉購買取得等情，縱屬真實，亦指向花園三小段20地號土地，與系爭99號土地無涉。況余李愛子尚未完成登記程序即於62年12月27日出賣予林金葉，而林金葉亦未依法完成登記事宜，其不動產物權取得之物權行為未完備，自不發生所有權移轉之效力。被告臺南市政府依地籍清理條例第11條第1項第1款規定代為標售系爭99號土地，於法並無不合。原告至多僅得依地籍清理條例第12條規定，主張有無優先購買權，而無所有權遭受損害之情事等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
㈡、被告臺南地政事務所：系爭99號土地所有權人登記為大華公司，於依地籍清理條例第3條第2項公告之申報期間，未有權利人向登記機關為申報或申請登記，則依地籍清理條例第11條規定，得由臺南市政府代為標售，並於系爭99號土地之土地登記簿上註記：「依台南市00000000000市000000000000000號公告屬地籍清理清查辦法第3條第1款之土地。」「依地籍清理條例第11條第1項規定代為標售」等文字，並無違誤。原告所舉臺南地院50年易字判決、出賣證書、建物買賣所有權移轉契約書及建物贈與所有權移轉契約書等證物，依其上所載文字均指向花園三小段20地號土地，而非系爭99號土地，無從證明原告確有系爭土地之所有權等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，並有臺南地政事務所104年11月13日臺南地所登字第1040119635號函（第77頁）、土地登記公務用謄本（第99頁）、臺灣省臺南市土地登記簿（第113頁）、臺南市政府00000000000000000000000000號標售公告（第189頁）、臺南市政府代為標售104年度第2批地籍清理未能釐清權屬土地清冊（第193頁）、原告104年12月23日申請書（第207頁）、臺南市政府105年1月13日函（第225頁）附本院卷1可稽，堪信為真實。本件兩造之爭點厥為：原告請求被告不得標售系爭99號土地之行為，有無理由？本院判斷如下：
㈠、按地籍清理條例第2條第1項規定：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第3條規定：「（第1項）主管機關為清查權利內容不完整或與現行法令規定不符之地籍登記，經釐清權利內容及權屬後，應重新辦理登記；其未能釐清權利內容及權屬者，應予標售或處理；除本條例另有規定外，其清理程序如下：一、清查地籍。二、公告下列事項：㈠應清理之土地。㈡受理申報或受理申請登記之機關。㈢申報或申請登記之期間。……。（第2項）前項第2款之公告，由直轄市或縣（市）主管機關為之，其期間為90日；申報或申請登記之期間，除本條例另有規定外，為期一年。」第11條規定第1項規定：「第17條至第26條、第32條及第33條規定之土地，有下列情形之一者，除公共設施用地外，由直轄市或縣（市）主管機關代為標售：一、屆期無人申報或申請登記。二、經申報或申請登記而被駁回，且屆期未提起訴願或訴請法院裁判。三、經訴願決定或法院裁判駁回確定。」第17條規定：
「（第1項）以日據時期會社或組合名義登記之土地，原權利人或其繼承人應於申請登記期間內提出有關股權或出資比例之證明文件，向該管登記機關申請更正登記為原權利人所有。（第2項）前項所稱原權利人，指中華民國34年10月24日為股東或組合員，或其全體法定繼承人者。但股東或組合員為日本人者，以中華民國為原權利人。」綜合上開規定意旨，可知以日據時期會社名義登記之土地，因地籍清理結果，仍未能釐清權利內容及權屬者，經公告一年期間屆滿，倘無人主張為其股東或股東繼承人申請登記者，主管機關即得依法代為標售。而就系爭99號土地而言，依上開地籍清理條例第2條第1項規定意旨，具有代為標售權限之主管機關為被告臺南市政府，至於被告臺南市政府地政局、臺南地政事務所，則無此權限，先予敘明。
㈡、本件原告起訴之聲明，請求判命被告不得代為標售系爭99號土地，核係提起命行政機關不得為一定行政行為之預防性不作為訴訟。此種人民對其權利或利益尚未實際受到侵害之前，而有受重大損害之虞者，針對行政機關於未來有高蓋然性將作成之違法行為，請求法院於事前提早介入審查之訴訟類型，為行政訴訟實務所肯認。其訴訟目的既在於禁止行政機關為一定之行政行為，自應以具有作成該行政行為權限之機關為被告始為適格。揆諸前揭說明，就系爭99號土地具有代為標售權限之行政機關為被告臺南市政府，則原告以無代為標售權限之臺南市政府地政局、臺南地政事務所為被告，據以提起本件訴訟部分，核屬被告不適格。
㈢、次按提起行政訴訟，除行政訴訟法第9條所定之公益訴訟外，須以原告自己權利或法律上利益受到行政機關違法行為之侵害為限，肯認其公法上之主觀公權利受到侵犯，而具有實施行政訴訟之訴訟權能。又按「認為對行政機關請求法院判命不得為一定行為『具有法律上利益』以得依行政訴訟法第
8 條規定，提起預防性不作為訴訟。惟提起此種訴訟，須以因行政機關之作為有對其發生重大損害之虞時，始認具有權利保護必要，但對損害之發生，得期待以其他適當方法避免者，不在此限」（最高行政法院96年度裁字第2183號裁定參照）。準此可知，預防性不作為訴訟性質上係依行政訴訟法第8條提起之消極性給付訴訟，就行政機關將來作成違法行政行為對人民公法上權利可能發生之損害，例外採事前救濟制度，其與原則上採事後救濟之其他訴訟類型，雖有不同，惟均以排除違法行政行為所生之不利益為其訴訟目的，則無不同，僅其所欲排除之不利益為「發生重大損害之危險性」。是以，原告所請求行政機關不作為之一定行政行為，倘對原告不生損害其公法上權利或法律上利益之虞慮者，自無提起預防性不作為訴訟予以排除之必要，則其起訴顯屬無益之訴訟，應認欠缺權利保護之必要。
㈣、經查，被告臺南市政府依地籍清理條例第13條第1項規定代為標售之系爭99號土地，重測前為花園三小段19-4地號，登記所權人為日據時期會社之大華公司，有土地登記資料在卷可按（本院卷1第99-120頁）。依此登記資料，原告顯非系爭99號土地所有人。而依原告起訴意旨，並未主張其為公司股東或股東繼承人，顯非屬地籍清理條例第17條所指得申請更正登記之原權利人。至於原告所主張經臺南地院50年易字判決判命大華公司應移轉登記與余愛子，嗣後由其母親林金葉向余李愛子買受之土地，則為花園三小段20地號土地，重測後為自強段77地號土地，此為原告所提出之50年易字判決（本院卷1第67頁）、出賣證書（本院卷1第61頁）所明載，參照該土地建物查詢資料（本院卷2第399頁）、地籍圖（本院卷1第121頁）所示，核與系爭99號土地分屬2筆不相同之土地。是依原告陳述之事實內容，其顯非系爭99號土地所有權人，被告臺南市政府將來代為標售系爭99號土地之行政行為，並無對原告之所有權發生損害之虞慮。揆諸前揭說明，原告訴請被告不得標售系爭99號土地，顯屬無益之訴訟，為欠缺權利保護必要，應逕以判決駁回之。
㈤、再者，按「行政訴訟法第8條第1項規定……僅係行政訴訟法關於訴訟類型之規定，原告擬提起性質上屬一般給付訴訟之預防性不作為訴訟並獲得本案勝訴判決，尚須主張其在實體法上公法上之請求權為何者」（最高行政法院98年度判字第1515號判決參照）。是以，預防性不作為訴訟性質上既屬行政訴訟法第8條之給付訴訟，則依一般給付訴訟之要件，自需具有實體法公法上之請求權依據。惟查，原告就其請求禁止代為標售系爭99號土地乙節，並未主張有何公法上請求權之依據。而依地籍清理條例第11條第3項授權訂定之地籍清理未能釐清權屬土地代為標售辦法辦法第22條第1項規定，於一定條件下，相關權利人僅有申請暫緩標售之權利，而無請求禁止代為標售之權利。此外，經審酌地籍清理條例等相關法規，亦均未賦與原告得請求禁止被告代為標售之公法上請求權。從而，原告提起給付訴訟，訴請被告不得標售系爭99號土地，因無公法上請求權之依據，在法律上為顯無理由，亦應逕予判決駁回。
六、關於原告訴之聲明請求被告臺南市政府、臺南地政事務所應作成將系爭99號土地所有權移轉登記予原告之行政處分、暨請求撤銷被告臺南市政府105年1月13日函（即暫緩標售處分）及訴願決定部分，另行裁定駁回。又關於原告訴之聲明以內政部、臺南市政府、臺南市政府地政局、臺南市臺南地政事務所為被告，訴請確認系爭99號土地所有權存在部分，則另以裁定移送普通法院。
七、綜上所述，原告之主張，顯無可採。其訴請判決命被告不得標售系爭99號土地，在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第107條3項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
書記官 宋 鑠 瑾