高雄高等行政法院判決
105年度訴字第23號民國105年5月4日辯論終結原 告 ○○○訴訟代理人 黃敏哲 律師被 告 ○○○○○○代 表 人 邱義源訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師吳佳融 律師上列當事人間解聘事件，原告不服教育部中華民國104年11月30日臺教法（三）字第1040155448號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告係被告000000000000，因涉及對畢業校友(民國103年畢業，下稱陳君)性騷擾事件，經被告性騷擾防治與申訴調查小組(下稱調查小組)調查屬實，被告性騷擾申訴評議委員會(下稱申評會)於104年8月3日召開104學年度第一次會議決議，以原告性騷擾行為成立，嚴重違背為人師表應有之道德規範，違反性騷擾防治法(下稱防治法)第25條規定，確屬情節重大，依教師法第14條第1項第9款規定，予以解聘，被告並以104年8月10日○○人字第1049003878號函(下稱原處分)通知原告。原告不服，提起訴願，遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)原處分違反防治法第15條規定：
1、訴願決定書理由一、引用防治法第15條規定：「性騷擾事件已進入偵查或審判程序者，直轄市或縣（市）性騷擾防治委員會認有必要時，得議決於該程序終結前，停止該事件之處理」，惟原處分於104年8月10日通知時，本件甫進入臺灣○○地方法院(下稱○○地院)刑事庭審理，尚未審判程序終結，且教育部駁回本件訴願時，本件刑事部分業已上訴，將由第二審審理，即審判程序猶未終結，是以，原處分及訴願決定於審判程序終結，均未依上開規定停止該事件之處理，即有違誤。
2、經核原處分之決議內容，逕以陳君之單方面指述及檢察官起訴書為據。惟本件刑事部分經臺灣○○地方法院（下稱○○地院）刑事判決後，認定根本不構成「利用權勢猥褻罪」，足證陳君及起訴書之內容確實並無事證明確，更未達情節重大；且陳君所指述遭原告性騷擾之聚餐當晚，尚有多名證人在場(均在刑事庭第一審具結證述未見原告有對陳君為性騷擾行為)，而被告申評會未予進一步查明，率以採信陳君單方面之指述及起訴書內容而為解聘原告之處分，即有違誤。
(二)原處分認定原告違反刑法第228條第2項利用權勢為猥褻事證明確，顯有違刑事卷內事證、一般經驗與論理法則及行政程序法第9條之規定，影響原告憲法保障之工作權甚鉅，且難以回復：
1、依刑事訴訟法第154條及行政程序法第9條之規定，及最高法院53年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例、69年臺上字第1531號刑事判決意旨略以，「告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，茍其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎。」又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法事實；倘不能證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。
2、原處分逕以訪談當事人過程之紀錄及審酌陳君所呈各項證據資料，及檢察官起訴認定原告違反刑法第228條第2項利用權勢猥褻罪，故認本申訴事件成立；另認原告為顯然違反防治法第25條規定，確屬情節重大云云。然而，原告於上開所謂訪談過程及陳君所呈各項證據資料，從未承認有任何上開行為，且本件經檢察官、法官調取及勘驗案發當晚之現場監視錄影光碟及訊問證人即在場人○○○、○○○、○○○，均無法證明陳君所指控之內容屬實，是以，被告在未調查相關事證、或函調本案刑事卷證，遂依陳君單方面指述認定原告有利用權勢猥褻、性騷擾行為，有違「無罪推定原則」及行政程序法第9條規定。
(三)原告絕無陳君指控之行為，陳君指訴之內容顯有違一般經驗與論理法則：
1、陳君於本案提告之犯罪事實分為2部分，第1部分係「搭捷運前往熱炒店之途中，原告觸摸她的臀部及牽她的手」，第2部分是「在熱炒店吃飯時，原告摸她大腿、大腿內側、私處，到了8點15分至9點37分，原告除了摸她身體，還對她摟腰、摸胸部、屁股，還想把手伸進衣服裡，她想檔，原告還拿她的手去摸原告的下體」：
(1)就第一部分，並未經起訴。且陳君於103年12月23日刑事告訴理由暨調查證據聲請狀所申告之內容係「被告(即本案原告)假借過馬路之名義，於未經陳君之同意之情況下，觸摸陳君的臀部並牽陳君的手」，然於104年1月20日偵查中卻僅證稱「過馬路時因為秒數快到了，被告就牽起我的手拉我過馬路，過完馬路後，被告的手就有馬上放開」云云，並未指控原告有「摸臀」之行為，顯然前後不一。且陳君如認為此有侵害其身體的自主權，其何以繼續與原告前往熱炒店吃飯？還坐在原告旁邊？足證陳君所言不實。
(2)就第二部分，觀諸用餐當天之團體照，陳君之表情仍舊相當愉悅，且主動挨近原告，笑容燦爛，左手並比出「Ya」之動作，苟設原告有對陳君為猥褻行為，陳君不可能有此舉動。且觀諸陳君之表情與神色，亦不像有酒醉到不及抵抗原告之程度。又用餐現場係在大馬路騎樓之熱炒店，而一般熱炒店通常係燈光明亮、人多口雜、非常熱鬧、桌椅很低，甚至原告與陳君後方還有客人、櫃臺，於此種環境下，原告豈有可能有陳君指述「摸她大腿、大腿內側、私處，還對她摟腰、摸胸部、屁股，還從背後把手伸進衣服裡，摸腰，往上摸胸部，她想檔，被告還拿她的手去摸被告的下體，另被告有隔她的短褲摸她外陰部」等行為？實有違常情，令人難以置信。再者，苟設原告一開始即有摸陳君大腿、大腿內側及私處之行為，陳君何以還繼續與原告同坐？並留在熱炒店用餐？再依刑事訴訟證人○○○所述，會餐期間，她的老公有與○○○交換座位情事，陳君當無不能藉故換座位，或可藉口先行離開會餐，惟陳君不僅均未如此做，甚至於餐敘結束，原告於路邊向騎樓招手，陳君還自騎樓處走向原告。且當晚陳君離開熱炒店後，原告曾打電話詢問陳君是否已平安到家，陳君均在通話中，然很快即回撥電話，且語氣平和，未有異樣，苟設原告對陳君有騷擾行為，理應不敢或拒接原告電話，豈會主動回電？另當晚原告與○○○一起離開熱炒店，於板橋的飯店辦理入住手續後，兩人即前往台北市；與陳君通話時，原告係在計程車上，並已到台北市，而非在板橋的飯店。陳君指述原告故意編織回嘉義的謊言，似要尋求與陳君單獨相處之機會云云，明顯與事實不符。
2、陳君所提與原告之通話錄音部分，誠如原告於刑事庭所述，原告並非承認有此行為，反卻以「真的嗎？」質疑，雖原告曾表示「抱歉抱歉，我酒喝多了」，然此僅係原告之客套話，前提係如果陳君說的是真實，原告當然要抱歉，然因電話中，陳君係先感謝身為人師的原告，然後突然提出這個反差很大的問題，原告任職多年來，從未發生類似案件，甚感驚訝，且當時為免陳君是否有精神上之疾病或有其他目的，只好採取比較婉轉溫和的語氣表示如果真有此情形，真是抱歉，此由原告當天根本沒有酒喝多了之事實，可證原告當時僅在敷衍陳君，並非承認有此行為。且陳君於提告時故意不提出完整之錄音譯文，經刑事庭第一審當庭播放勘驗該段錄音，始還原完整對話內容，顯有可議之處。
(四)依下開判例：足證原告與陳君並無從屬監督或利害影響關係存在，因此，原告續任教職，對陳君現任工作毫無利害關係或影響力，對司法程序之進行亦毫無窒礙，起訴書僅依陳君單方面之陳述，毫無具體事證，原處分僅根據陳君單方面之陳述及起訴書，即遽以作成剝奪教職之最嚴重處分，顯然不符「比例原則」及「衡平原則」:
1、最高法院43年台上字第487號判例：「刑法第228條犯罪之成立，須以因業務關係服從自己監督之人，利用權勢而姦淫之為要件。被告甲男，雖有教舞之事實，但其對於來學之人，既屬一任自由，並無法律上或規則上支配與考核勤惰之權，自不同於學校學生，廠店藝徒，有支配服從之關係，雖乙女慕於甲男之舞技，對其要求曲意順從，於日記上有『怕他生氣』之記載，仍屬於情感之範圍，不足以說明甲男有利用權勢加以威脅之事實」。
2、最高法院25年上字第7119號判例：「對於因教養關係服從自己監督之人，利用權勢而姦淫之罪，係指因教養關係立於監督地位之人，在教養關係存續中，對於現正服從自己監督之人，利用其監督之權勢，而實施姦淫，始克成立，若被姦淫者從前曾因教養關係服從實施姦淫者之監督，而於姦淫時已脫離此種關係者，即無所謂利用監督權勢而姦淫，自不能成立該罪」。
3、臺北高等行政法院103年度訴字第1568號判決略以：「(四)復按行政法院對於具有高度屬人性之評定、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.是否有違一般公認之價值判斷標準。5.是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.是否違反法定之正當程序。
7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。
8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由書參照）。本件被告是否停聘原告，為被告教評會之權限，應由被告教評會就具體個案為判斷，其判斷具有高度屬人性，有其判斷餘地，惟仍應接受司法審查；倘其判斷有出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊、應考量而未考量、違反一般公認之價值判斷標準、違反法定正當程序、判斷之行政機關組織不合法、違反不當連結之禁止或違反平等原則等情事，其決定即屬違法，而應予撤銷。(五)經查，原告係被告之教師，被告於102年5月1日接獲○○市政府教育局東區學生輔導諮商中心社工督導通知有關原告涉及校園性侵害事件，經被告所屬性平會組成調查小組進行調查，被告教評會於102年5月3日決議先予停聘原告，並靜候調查，並由被告通知原告予以停聘，報經○○市政府教育局同意在案；嗣經校性平會調查小組於102年7月30日作成調查報告略以目前所擁有事證難以認定原告對B學生有性騷擾或強制猥褻行為，建請在可能之權責範圍內應對原告給予名譽上回復之措施；被告教評會爰於102年9月11日決議同意回復原告與被告之聘任關係，並自000年0月00日生效；被告並以102年9月18日○○亭國人字第1026394494號函通知原告回復其聘任關係。因學生B之法定代理人不服被告所為上開調查結果，於102年8月15日向被告提出申復，案經被告所屬申復審議小組於102年9月13日作成『申復部分有理由，建議由本校【按即被告】性平會重啟調查』之申復決定，校性平會乃於102年9月18日102學年度會議決議同意受理並組成調查小組重啟調查。被告教評會爰依教師法第14條第4項規定，於102年10月1日102學年度第4次教評會會議決議先予停聘原告，並靜候調查，被告乃以原處分通知原告予以停聘，固非無見；惟按教師法第14條第4項規定『教師涉有第1項第8款或第9款情形者，服務學校應於知悉之日起1個月內經教師評審委員會審議通過後予以停聘，並靜候調查。…』，其規範目的在教師如有涉及性侵害、性騷擾或性霸凌且情節重大行為，為減低涉案教師與疑似被害學生雙方互動之機會、減低涉案教師再度加害之可能，或避免報復甚至是串證或湮滅證據等情事，避免因調查處分曠日費時造成當事人傷害擴大或校園潛在之威脅，確有其急迫性，爰規定服務學校應於知悉之日起1個月內經『教評會審議』通過後予以停聘，並靜候調查。又條文規定應經『教評會審議』通過始得停聘，乃考量『教評會』具獨立性、合議制及教師代表性，由其審議把關，立場較客觀公正，且對於學生與教師權益，亦較能兼顧。其規範設計，『教評會』並非橡皮圖章，反係期待其善盡職責，發揮其獨立性與合議制之功，考量保護疑似被害學生目的之相關因素，並審酌其他涉及教師權利之各種有利及不利因素，視涉案情節程度，就有無停聘必要？停聘期間？是否存有其他侵害較輕之手段（如參照上揭性別平等教育法第23條、防治準則第25條及教育部99年12月29日函釋意旨，彈性處理當事人之出缺勤紀錄或成績考核等措施）？等一切相關情事，充分討論審酌考量，以符合兼顧疑似被害學生之受教權及涉案教師工作權之立法目的，並將獲得結論之理由與心證，詳載於會議紀錄，以昭公信。查被告教評會係於102年10月1日102學年度第4次教評會會議決議停聘原告，並靜候調查，並經被告於102年10月3日作成原處分通知停聘原告；然該學生B早已於102年7、8月間轉學離開被告（校園），此為兩造所陳明而不爭之事實。則本件縱因學生B之法定代理人於102年8月15日提出申復，而經校性平會於102年9月18日決議重啟調查，惟斯時學生B既已轉學離開校園，雙方已無於被告校園接觸互動之機會，並無造成學生B遭受二度傷害之可能；此時，倘為防止原告可能湮滅證據或串供，是否僅有停聘一途可茲防免？又被告先前已針對同一疑似校園性侵害性騷擾事件於102年5月3日對原告作成停聘處分，嗣因查無證據顯示原告有性騷擾或強制猥褻之行為，故被告乃對原告作成溯及自000年0月00日生效之回復聘任關係處分（原告因該停聘處分致101學年度任職未滿一學年，未能辦理『年終考核』，僅辦理『另予考核』），復因同一事件重啟調查，是否僅有「再次停聘」一途？抑有其他侵害較輕之措施存在？此攸關應否作成停聘決定之重要考量事項，依上揭說明，被告教評會應善盡職責，充分討論審酌考量，並將獲得結論之理由與心證，詳載於會議紀錄，以昭公信。觀諸被告教評會102年10月1日102學年度第4次教評會會議紀錄（再申訴卷第65頁至第67頁）主要載明教師法第14條第4項之法律依據及舉手投票表決情形，完全未就上開重要事實為任何記載，亦未見教評會就上開重要事項進行討論審酌，足見被告教評會當時並非依據完整且正確之事實資料作成停聘決定，縱認得推論教評會委員當時已知悉上開重要事實，然知悉事實之存在，並不等同已將該事實納入作成決定之考量事項。縱上以觀，本件被告教評會容有應考量而未考量之判斷瑕疵存在，是被告以原處分停聘原告，於法自屬有違，申訴決定及再申訴決定關於停聘部分，未予糾正，亦有未合，均無可維持。被告於訴訟中雖主張重啟調查後，原告仍有可能會加害其他學生，故才有此停聘處置云云；惟被告於第一次停聘原告後，經查無實據而溯及回復原告與被告之聘任關係，茲同一事件再重啟調查，斯時學生B已轉學離開校園，則有何其他事證顯示原告有加害其他學生之可能性，而得執為停聘決定之重要考量事項？被告就此未能提出任何事證，以實其說；況本件重啟調查後，是否有事證顯示原告有加害其他學生之可能性？應否納入作成停聘決定之考量？亦應由被告教評會予以審酌考量，尚非得由被告取代教評會而逕為決定。」並經最高行政法院104年度裁字第2020號裁定確定在案。
(五)被告申評會決議認定成立性騷擾，於法顯有重大瑕疵：
1、按防治法第2條第4款規定之性騷擾須符合：(一)以明示或暗示之方式，「從事不受歡迎且具有性意味之言詞或行為」，致影響他人之人格尊嚴、學習、或工作之機會或表現；或以明示或暗示之方式，「從事不受歡迎且具有性別歧視之言詞或行為」，致影響他人之人格尊嚴、學習、或工作之機會或表現者。(二)以性或性別有關之行為，作為自己或他人獲得、喪失或減損其學習或工作有關權益之條件者為前提。然被告申評會對於本件之事實認定，固然全數出席委員均同意「成立性騷擾事件」，惟其決議所依據之理由卻係以檢察官起訴書所載：「知悉A女甫進入某商業銀行任職，即向A女表示其認識該銀行之高層主管，而邀約A女於103年11月8日參加其與金融界友人之聚餐，A女為求工作順利而應允…期間被告甲○○向A女宣稱其認識合作金庫商業銀行之高層主管，只要其一句話便可使A女安然度過適用期」等語為據。惟查，經鈞院函調原告涉犯性騷擾案件全部卷宗，可知證人○○○於該刑案第一審審理時證稱：「（問：有無聽到被告說只要他一句話就可以讓何人錄用與否？）我沒有聽到這句話。」，證人○○○證稱：「（問：被告有無提到他認識很多金融界的人，人脈很好之類的話）沒有。」等語，可資為證。再觀○○地院104年度○○○○○○刑事判決理由載稱：「依A女所述，其係基於被告是長輩，禮貌性應承而參與該聚餐（見該院卷第133頁）即難以此情認為被告與告訴人間有不得不聽從或服從之情形。」
2、故不論是證人○○○、○○○所述，抑或是法院判決理由，均無一認定原告有以「性或性別有關之行為，作為自己或他人獲得、喪失或減損其學習或工作有關權益之條件」，是以，被告申評會決議「成立性騷擾」之認定，甚至明確以「王師利用權勢」為由，顯與防治法第2條第4款規定之性騷擾要件未合，則該會未查明上情而為決議，據以認定原告系爭性騷擾案成立，於法顯有重大瑕疵，復依據該事實認定原告構成教師法第14條第1項第9款之規定，予以解聘，其所為處分，自有違誤。
(六)被告申評會以「原告違反刑法第228條第2項利用權勢為猥褻」為由，認定情節重大，同有違法之瑕疵：
1、本件刑事部分經○○地院刑事庭判決後，認定不構成「利用權勢猥褻罪」，足證原告並無起訴書所指狀況。且陳君所指述遭原告性騷擾之聚餐當晚，尚有多名證人在場，然被告申評會未進一步查明，率以採信陳君單方面之指述及起訴書而為解聘原告之處分，即有違誤。
2、原告既無符合防治法第2條第4款規定「以性或性別有關之行為，作為自己或他人獲得、喪失或減損其學習或工作有關權益之條件」要件，則前開決議內容之依據及理由，認事用法當有疑義，原告之行為，是否構成情節重大，同有疑義，自應發回被告申評會重為決議等情。並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以︰
(一)參照最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議略以：「公立學校教師因具有教師法第14條第1項各款事由之一，經該校教評會依法定組織（教師法第29條第2項參照）及法定程序決議通過予以解聘、停聘或不續聘，並由該公立學校依法定程序通知當事人者，應係該公立學校依法律明文規定之要件、程序及法定方式，立於機關之地位，就公法上具體事件，所為得對外發生法律效果之單方行政行為，具有行政處分之性質。公立學校依法作成解聘、停聘或不續聘之行政處分，其須報請主管教育行政機關核准者，在主管機關核准前，乃法定生效要件尚未成就之不利益行政處分，當事人以之作為訴訟對象提起撤銷訴訟，其訴訟固因欠缺法定程序要件而不合法。惟鑑於上開解聘、停聘或不續聘之行政處分影響教師身分、地位及名譽甚鉅，如俟主管教育行政機關核准解聘、停聘或不續聘之行政處分後始得救濟，恐失救濟實益，而可能影響學術自由之發展與學生受教育之基本權利，故法律如另定其特別救濟程序，亦屬有據。查教師法第29條第1項規定：『教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施，認為違法或不當，致損其權益者，得向各級教師申訴評議委員會提出申訴。』第31條第1項規定：『教師申訴之程序分申訴及再申訴二級。』同條第2項前段規定：『教師不服申訴決定者，得提起再申訴。』是教師得提起申訴、再申訴之對象，依教師法第29條第1項規定為『主管教育行政機關或學校有關其個人之措施』，而公立學校解聘、停聘或不續聘之行政處分，在主管機關核准前，應屬學校有關教師個人措施之一種，故公立學校教師得對法定生效要件尚未成就之不利益行政處分提起申訴、再申訴以資救濟，乃上開法律所為特別規定。另查教師法第33條規定：『教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。』其中所謂『按其性質』，首應區分學校與教師間之聘約關係屬私法契約或行政契約。公立學校教師之聘任屬行政契約，自不適用普通法院救濟途徑，相關爭議自應『依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。』又由於上開第33條前段規定『教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者』，得按其性質依訴願法或行政訴訟法請求救濟。是公立學校教師就學校有關教師個人之措施不服，得按其性質選擇循申訴、再申訴（視為訴願）、行政訴訟途徑；或按其性質逕提訴願、行政訴訟，以資救濟，乃法律特別規定之救濟途徑及當事人就不同救濟途徑間之自由選擇權。公立學校教師得對法定生效要件尚未成就之不利益行政處分提起申訴、再申訴以資救濟，乃教師法第29條第1項所為特別規定，已如前述，則作為法律明定之另一救濟途徑選項（即按其性質逕提訴願、行政訴訟），其具行政處分性質者之爭議，自無限制解釋為須俟法定生效要件成就後始得提起之理，否則即與教師法第33條前段明定申訴、再申訴（視為訴願）、行政訴訟，與逕提訴願、行政訴訟，乃當事人得依其意願自由選擇救濟途徑之意旨不符。故公立學校教師得對法定生效要件尚未成就之不利益行政處分提起訴願、行政訴訟以資救濟，乃教師法第33條所為之特別規定。」基此，原告提起本件撤銷訴訟，於法尚無不合。
(二)刑事案件判決未確定前為解聘處分部分：依防治法第15條規定，性騷擾事件已進入偵查或審判程序者，直轄市或縣（市）性騷擾防治委員會認有必要時，得議決於該程序終結前，停止該事件之處理。又，內政部96年3月28日台內防字第0960046527號函略以，「本部95年5月5日召開第三次性騷擾防治法相關疑義諮商會議討論，獲致決議（本部95年5月11日台內防字第0950081848號函諒達）略以：
『性騷擾防治法第15條規範之對象為直轄市、縣（市）政府性騷擾防治委員會，並無加害人所屬單位之適用，故性騷擾事件雖已進入偵查或審判程序，加害人所屬單位仍應依性騷擾防治法第13條規定於期限內完成調查，並將調查結果通知該管主管機關。惟主管機關應俟刑事判決確定後，再決定是否課處行政罰鍰。』在案，係考量性騷擾事件相關事證調查蒐集之時效性，及加害人所屬單位應及時注意改善所屬場域空間安全等善盡防治性騷擾責任，以保障被害人權益。惟機關、部隊、學校、機構及僱用人於受理性騷擾事件之申訴、調查時，倘認為確有必要，應報經直轄市、縣（市）性騷擾防治委員會議決同意於偵查或審判程序終結前停止該事件之處理。」故此，被告並無防治法第15條之適用，且縱然被告依據○○○○○○性騷擾防治與申訴處理要點(下稱處理要點)第15點第1項第2款規定，有性騷擾事件已進入司法程序者，被告申評會得決議暫緩調查及評議，評議決定期間自暫緩原因消滅或暫緩期間期滿之次日起，重行起算。惟被告申評會仍有權於必要時選擇是否停止事件處理，並無強制停止事件處理之義務，原告所指被告有未停止事件處理之違法，對法令顯有誤解。
(三)原告有違反防治法第25條部分：
1、原告之行為經○○地院檢察署(下稱○○地檢署)起訴利用權勢猥褻罪，嗣經○○地院變更起訴法條，判決原告所為應構成性騷擾之犯罪，原告對於前開犯罪事實雖全盤否認，然參考前開起訴書及判決書所為證據調查及事實認定，則被告對於原告有違反防治法第25條之事實認定自非全然無據。
2、被告就原告違反防治法第25條第1項之事實，業經調查小組於103年11月20日召開第一次調查會議後決議約談申訴人(即陳君)及原告，並於103年12月9日分別邀請兩造到場說明並全程錄音製作訪談紀錄，並於同日召開第二次調查小組會議討論，決議依處理要點第15點暫緩調查及評議，並嗣檢察官偵查結果再行處理。其後○○地檢署於104年6月間以104年度000000000起訴原告犯刑法第228條第2項利用權勢為猥褻罪嫌，被告調查小組為此於104年8月3日召開104年度第一次申評會調查小組會議，經會議充分討論認為原告確有性騷擾行為情節重大，提交當日被告申評會，經委員投票同意性騷擾事件成立且確屬情節重大，建議被告應依教師法第14條第1項第9款報經主管教育行政機關核准後予以解聘，故被告所為之證據調查及事實認定，與前開起訴書及法院判決見解一致，並未基於錯誤事實而為行政處分，此與原告起訴所引最高行政法院104年度裁字第2020號裁定，關於行政機關判斷有無恣意濫用及其他違法情事可資審查情形之意旨相符。且參諸最高行政法院103年度判字第698號判決略以：「查被上訴人98年8月12日97學年度教師評議委員會第七次會議紀錄，固未記載係依臺灣臺中地方法院97年度訴字第4924號刑事判決所認定之事實作成決議，而係依被上訴人學校性別平等教育委員會之調查報告作成解聘決議，惟查上開臺灣臺中地方法院刑事判決係於97年4月30日宣判，顯在該次會議之前，且在會議討論中，主席多次提及『假設柯老師二審敗訴或三審定讞確定有罪的話，引發在法很難解釋的部分』『請問三審定讞後這一段期間的錢誰來付』『如果他最後無罪，他所有權益我都要幫他保障』等語，顯然應有參考該刑事判決；且刑事判決之構成要件係『有無強制猥褻之犯罪事實』，而解聘之構成要件為『行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實者』，兩者構成要件不同，其成立與否並無必然之關連，是被上訴人係以性別平等教育委員會調查報告為主要依據，並參考上開刑事判決，而作成解聘之決議，於法並無不合；上訴意旨主張被上訴人係依性別平等教育委員會之調查報告而作成解聘決議，惟原判決卻認被上訴人係依上開刑事判決而認定上訴人有行為時教師法第14條第1項第6款之解聘事由，顯有理由矛盾之情云云，核屬誤會。又本件於被上訴人性別平等教育委員會調查時，固有部分證人未經訪談，嗣於司法機關調查時始到庭作證，惟無論係於性別平等教育委員會調查或司法機關調查所取得之證人證言，均經原審法院調取刑事卷及參酌本件卷內各種事證加以審酌，此等嗣後司法機關所取得之證言，既經斟酌，自非上訴意旨所稱足以影響原調查認定之新事實、新證據。又刑事判決究應如何傳訊證人及調查證據，乃刑事法院基於其職掌所為之決定，並非本件所得置喙，上訴意旨執此指摘原判決違背法令，核無足採」。被告就該事實參考刑事判決並未如原告本件起訴主張之證據方法為調查，難認有違背法令之處。
3、原告雖否認上開起訴書及刑事判決書所指事實，並主張其所為並未構成利用權勢猥褻罪，然關於有無違反防治法第25條第1項之事實認定，被告已使兩造有陳述之機會，且所為之證據判斷並非恣意，又被告係認定原告違反防治法第25條第1項，並非利用權勢猥褻之事實，故此原告指其所為不構成利用權勢猥褻罪，應不影響行政處分之效力。
(四)解聘並未違反比例原則：本件原告既經被告申評會調查後確認有性騷擾行為且情節重大，則被告所為處分即與教師法第14條第1項第9款、第3、4項之規定無違。再參諸最高行政法院104年度判字第709號判決意旨：「上訴人之性行為事實不論係合意或違反當事人之意願，均已構成行為時教師法第14條第1項第7款規定之事由，並非未曾審酌，且其審酌結果認為上訴人之行為符合『行為不檢，有損師道』之不確定法律概念，亦無違反經驗法則與論理法則」；最高行政法院104年度裁字第123號裁定，教師因違反專業倫理或婚外情之解聘或不續聘，亦為實務上所累積之案例情形，並無將實務上所累積教師因違反專業倫理或婚外情之「行為不檢有損失師道」之案例類型予以排除之意思等各情，詳述其論駁之依據。參考前開實務見解可知，對於教師婚外情之行為解聘既已有前例可循，則對於行為程度較重之性騷擾行為認定應予解聘，並無不符比例原則。至於原告起訴所引用臺北高等行政法院103年度訴字第1568號判決及最高行政法院104年度裁字第2020號裁定，上開案件係以學校性別平等教育委員會既已就擁有事證難以認定騷擾或強制猥褻之事實，建請回復聘任關係，竟又因申訴人申覆重啟調查並停聘，斯時學生已離開校園並無受二度傷害之可能，是否僅有停聘一途可茲防免？未有事證以實其說，故此撤銷停聘之處分等，該案與本案之解聘及已為事證調查並認定有性騷擾且情節重大，尚屬有間，自難比附援引等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有被告104年8月10日○○人字第1049003878號函、103年度第二次調查小組會議紀錄、104年度第一次調查小組會議紀錄、104學年度第一次申評會會議紀錄、○○地檢署104年度000000000檢察官起訴書、○○地院104年度○○○○○○刑事判決、訴願決定書等附本院卷可稽，洵堪信實。兩造之爭點厥為：被告以原告有教師法第14條第1項第9款規定之情事，以原處分對原告為解聘之處分，是否適法？茲分述如下：
(一)按公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機關之地位（司法院釋字第382號解釋理由書第2段參照）。公立學校教師之聘任，為行政契約。惟在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。公立學校教師於聘任後，如予解聘、停聘或不續聘者，不僅影響教師個人權益，同時亦影響學術自由之發展與學生受教育之基本權利，乃涉及重大公益事項。是教師法第14條第1項規定，教師聘任後，除有該項各款法定事由之一者外，不得解聘、停聘或不續聘，乃為維護公益，而對公立學校是否終止、停止聘任教師之行政契約，以及是否繼續簽訂聘任教師之行政契約之自由與權利，所為公法上限制。除該項教師解聘、停聘或不續聘法定事由之限制外，該法另定有教師解聘、停聘或不續聘之法定程序限制（教師法第14條第2項、第3項參照）。是公立學校教師因具有教師法第14條第1項各款事由之一，經該校教師評審委員會(下稱教評會)依法定組織及法定程序決議通過予以解聘、停聘或不續聘並由該公立學校通知當事人者，應係該公立學校依法律規定，立於機關之地位，就公法上具體事件，所為得對外發生法律效果之單方行政行為，具有行政處分之性質。從而本件被告將原告解聘之原處分核屬行政處分，先予敘明。
(二)次按「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。」「(第1項)機關、部隊、學校、機構或僱用人，應防治性騷擾行為之發生。於知悉有性騷擾之情形時，應採取立即有效之糾正及補救措施。(第2項)前項組織成員、受僱人或受服務人員人數達10人以上者，應設立申訴管道協調處理；其人數達30人以上者，應訂定性騷擾防治措施，並公開揭示之。」「(第1項)意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。」為防治法第2條、第7條第1項、第2項、第25條第1項所明定。再按，「(第1項)教師聘任後除有下列各款之一者外，不得解聘、停聘或不續聘：‧‧‧九、經學校性別平等教育委員會或依法組成之相關委員會調查確認有性騷擾或性霸凌行為，且情節重大。‧‧‧(第3項)有第1項第1款至第12款或前項後段情事之一者，不得聘任為教師；已聘任者，除依下列規定辦理外，應報主管教育行政機關核准後，予以解聘、停聘或不續聘：‧‧‧二、有第8款、第9款情形者，依第4項規定辦理。‧‧‧(第4項)教師涉有第1項第8款或第9款情形者，服務學校應於知悉之日起1個月內經教師評審委員會審議通過後予以停聘，並靜候調查。經調查屬實者，由服務學校報主管教育行政機關核准後，予以解聘。」為教師法第14條第1項第9款、第3項第2款及第4項所明定。
(三)復按「全國公私立之教育文化機關，依法律受國家之監督。」「大學應受學術自由之保障，並在法律規定範圍內，享有自治權。」分別為憲法第162條及大學法第1條第2項所規定。依此，大學基於自治對此所擬定之規章，尚不能逾越法律規定之範圍，而與保障人民權利之法律規定相牴觸。教師法係為明定教師權利義務，保障教師工作與生活，提昇教師專業地位所制定（教師法第1條規定參照），自係保障教師權利之法律。依該法第2條規定：「教師資格檢定與審定、聘任、權利義務、待遇、進修與研究、退休、撫卹、離職、資遣、保險、教師組織、申訴及訴訟等悉依本法之規定。」已明白規定教師之聘任，應依該法之規定，而同法第14條第1項亦明定，教師聘任後，除有該項各款之法定事由者外，不得解聘、停聘或不續聘，此屬為保障教師工作與生活，而對學校是否終止、停止聘任教師之契約，以及是否繼續簽訂聘任教師契約之自由與權利，所為之公法上限制；該條第1項第9款既將「確認有性騷擾或性霸凌行為」與「情節重大」並列，在解釋上應係指該教師之「性騷擾或性霸凌行為」須已達「情節重大」，始符合該款之要件。準此，是否「情節重大」，應就個案判斷該教師之性騷擾或性霸凌行為，是否確達情節重大程度，不得僅以教師一經確認有性騷擾或性霸凌行為，即應予以解聘、停聘或不續聘。是大學教評會或依法組成之相關委員會依前揭教師法第14條第1項第9款規定所作成教師解聘之決議時，自應審查該校教評會或相關委員會於決議時是否有考量個案教師性騷擾或性霸凌行為之情節是否已達重大程度，以及判斷情節重大之依據與該教師涉犯之性騷擾或性霸凌行為是否相關，若係以與該性騷擾或性霸凌行為無關之事由作為判斷是否情節重大之依據，自不得以第9款作為解聘、停聘或不續聘事由。另教育主管機關基於適法性監督權限，自得且應審核上述要件，如大學教評會或相關委員會及教育主管機關漏未審查此法定要件，而逕予作成及核准解聘教師之決定，即難謂適法。
(四)經查，被告於103年11月17日接獲畢業校友陳君申訴，指稱在該校擔任000000000000之原告於103年11月8日對其性騷擾，經被告依其處理要點於103年11月19日組成調查小組，於104年8月3日上午10時召開104學年度調查小組第一次會議，作成原告確有性騷擾行為且屬情節重大之決議；並隨即於同日11時50分召開被告104學年度第一次申評會會議，經委員投票同意性騷擾事件成立且確屬情節重大，建議被告應依教師法第14條第1項第9款報經主管教育行政機關核准後予以解聘。被告並以原處分通知原告等情，有被告訴願答辯書、104年8月10日○○人字第1049003878號函、103年度第二次調查小組會議紀錄、104年度第一次調查小組會議紀錄、104學年度第一次申評會會議紀錄附本院卷及訴願卷(二)可稽。
(五)惟按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：(1)行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。(2)法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。(3)對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。(4)行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。(5)行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。
(6)行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。(7)作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。(8)行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由書參照）。是以本件原告所為是否構成性騷擾行為，該性騷擾行為是否達情節重大程度，乃屬不確定之法律概念，具高度屬人性，被告調查小組及申評會，雖擁有判斷餘地，惟本院仍得對其判斷是否違反上開8項事由加以審查。經核，本件原處分認定原告之行為符合教師法第14條第1項第9款「確認有性騷擾行為，且情節重大」之解聘事由，係以被告104學年度第一次申評會之決議理由：依訪談當事人過程之紀錄及審酌其所呈各項證據資料後，經會議充分討論認為原告確有性騷擾陳君，且據陳君提起刑事告訴經檢察官偵結起訴，亦認原告違反刑法第228條第2項利用權勢為猥褻罪嫌事證明確。原告利用權勢違反當事人意願，做出許多讓陳君深感不舒服的性騷擾行為，嚴重違背為人師表應有之道德規範，原告所為顯然違反防治法第25條規定，確屬情節重大等語為據。惟因本件刑事訴訟部分，已經臺灣高等法院000000000000刑事判決確定，該判決係認定本案原告藉由與陳君同桌飲宴之機會，趁陳君不及抗拒之際，以撫摸臀部、大腿之方式，作偷襲性、短暫性之觸摸行為，應適用防治法第25條第1項規定，論以不當觸摸罪。至檢察官起訴認定原告構成刑法第228條第2項利用權勢猥褻罪部分，則以本件案發時間，陳君已從原告所任職之大學畢業，此時原告在法律上或事實上，對於陳君難認為立於監督、扶助、照護之地位，則原告本件性騷擾行為，因欠缺刑法第228條第2項規定在法律上或事實上立於監督之「特別關係」，自不能以利用權勢猥褻罪相繩。而認檢察官上訴，指原告構成刑法第228條第2項利用權勢猥褻罪，為無理由。綜上以觀，本件原處分、被告申評會及調查小組依○○地檢署104年度000000000檢察官起訴書起訴法條而以本件原告有「利用權勢」違反當事人意願，做出許多讓陳君深感不舒服的性騷擾行為，故認定原告性騷擾行為已達情節重大程度，惟因該起訴法條即刑法第228條第2項利用權勢猥褻罪已經臺灣高等法院000000000000刑事確定判決所不採，應認原處分、被告申評會及調查小組認定本件原告性騷擾行為屬「情節重大」，並非依據正確之資料作成解聘決定，故原處分、被告申評會及調查小組容有應考量而未考量之判斷瑕疵存在，是被告以原處分解聘原告，於法自屬有違。被告雖主張原處分係認定原告違反防治法第25條第1項，並非利用權勢猥褻之事實，故原告指其所為不構成利用權勢猥褻罪，應不影響行政處分之效力云云，惟因本件原告既未有利用權勢對陳君為性騷擾行為，已如上述，則原處分仍執「原告利用權勢違反當事人意願」等語作為認定原告性騷擾行為確屬情節重大之理由，應認係基於錯誤之資訊作成決議，尚不因原處分所認定原告係違反防治法第25條第1項之性騷擾而非刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪而有不同，故被告上開主張，並不可採。至被告主張依最高行政法院104年度判字第709號判決及104年度裁字第123號裁定等見解，對於教師婚外情之行為予以解聘既已有前例可循，則對於行為程度較重之性騷擾行為認定應予解聘，並無不符比例原則云云，惟因教師法第14條第1項第9款既將「確認有性騷擾行為」與「情節重大」並列，自應該2要件均具備，始符合該款之要件，已如上述；且教師婚外情與性騷擾行為尚難謂有行為程度輕重之必然性，仍應就具體個案予以判斷，故被告僅以實務上對於教師婚外情行為已得作為解聘教師之事由，遽認於本件行為程度較重之性騷擾行為自應予以解聘云云，亦不可採。則本件原處分既有上開違誤，訴願決定未予糾正，維持被告所為解聘處分，同有違誤。原告訴請撤銷為有理由，應將訴願決定及原處分均撤銷，由被告另為適法之處分，以符法制，並昭折服。
五、綜上所述，被告所為原告解聘之處分，既有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又本件事證已明，至於兩造其餘主張，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 18 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 簡 慧 娟法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 5 月 18 日
書記官 洪 美 智