高雄高等行政法院判決
105年度訴字第341號民國106年6月21日辯論終結原 告 洪英和
洪南性共 同訴訟代理人 許坤立 律師複 代理人 郭香吟 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 楊譜諺 律師複 代理人 洪鐶珍 律師上列當事人間拆遷補償事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項及第2項分別定有明文。經查，原告於起訴時，訴之聲明為：㈠原告洪英和部分：1.被告應對原告洪英和重新為拆除賠償。
2.被告應於臺灣港務股份有限公司高雄分公司(前身：臺灣省政府交通處高雄港務局，下稱高雄港務局)請求原告洪英和將高雄高分院100年度重上更㈡字第1號民事判決附表1編號16附圖所示之建物拆除，將該部分土地返還高雄港務局後，給付原告洪英和所受建物遭拆除之損害，損害賠償金以鑑價為準。3.被告應給付原告洪英和損害賠償金即高雄高分院100年度重上更㈡字第1號民事判決附表2編號17所示新臺幣（下同）43,287元暨附表3編號17所示「民國93年9月1日起至拆除交還土地之日止，每月給付之753元」。㈡原告洪南性部分：1.被告應對原告洪南性重新為拆除賠償。2.被告應於高雄港務局請求原告洪南性將高雄高分院100年度重上更㈡字第1號民事判決附表1編號16附圖所示之建物拆除，將該部分土地返還高雄港務局後，給付原告洪南性所受建物遭拆除之損害，損害賠償金以鑑價為準。3.被告應給付原告洪南性損害賠償金即高雄高分院100年度重上更㈡字第1號民事判決附表2編號18所示46,307元暨附表3編號18所示「93年9月1日起至拆除交還土地之日止，每月給付之805元」。嗣於105年12月22日原告將第1項訴之聲明分別變更為：「被告應分配面積86平方公尺之高雄市旗津區土地供原告洪英和興建房屋居住，作為拆除賠償，並應負擔興建房屋所需之費用。」及「被告應分配面積92平方公尺之高雄市旗津區土地供原告洪南性興建房屋居住，作為拆除賠償，並應負擔興建房屋所需之費用。」其餘聲明不變。嗣於106年3月22日原告又具狀變更第1項聲明為：「被告應分配面積86平方公尺之高雄市旗津區土地供原告洪英和興建房屋居住，作為拆除補償，並應負擔興建房屋所需之費用，興建房屋所需費用以被告工務局建築物工程造價及調整原則附表1之工程造價標準表為準。」及「被告應分配面積92平方公尺之高雄市旗津區土地供原告洪南性興建房屋居住，作為拆除補償，並應負擔興建房屋所需之費用，興建房屋所需費用以被告工務局建築物工程造價及調整原則附表1之工程造價標準表為準。」其餘聲明不變。被告對於原告訴之變更表示無意見，且為本案言詞辯論，揆諸前開規定，應予准許。
二、事實概要︰緣訴外人洪篡所有建物係坐落於高雄市○○區○○段○○○○○號土地（重測前為中洲段1-118號，下稱系爭土地）上，其建物門牌號碼分別為高雄市○○區○○里○○巷00○00號（面積為86平方公尺）及68-15號（面積為92平方公尺）；嗣後洪篡死亡，由本件原告洪英和及洪南性繼承系爭建物。因系爭土地本欲作為被告於62年間辦理中洲渡輪碼頭通外道路工程（下稱系爭道路工程），因拆除包含洪篡等人（下稱牴觸戶）位於系爭道路工程範圍內所搭建之建物，基於便利系爭道路工程之進行及牴觸戶居住起見，乃予以分配出租土地。然系爭土地原係未登錄地，於64年1月3日始登記臺灣省為所有人，高雄港務局為管理之權責機關。嗣高雄港務局因不同意上揭遷建土地分配，未與牴觸戶成立租賃關係，故認包含原告等2人在內之牴觸戶於系爭土地上之興建房屋之事實，核屬無權占有，乃於93年間對包括原告等2人在內之16人依民法第767條規定，訴請拆屋還地並給付相當於不當得利之租金，案經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）93年度訴字第1811號、臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）100年度重上更㈡字第1號、最高法院100年度臺上字第2073號民事裁判原告等人應拆除坐落於系爭土地上之建物及給付損害賠償確定。原告等2人不服，對被告嗣再提出國家賠償訴訟，因未繳納裁判費用，經高雄地院103年度審重國字第1號民事裁定駁回其國家賠償之訴而告終結在案。原告等2人猶有不服，遂提起本件一般給付行政訴訟，請求被告重新給付拆遷補償並對於坐落系爭土地上之建物遭拆除之損害予以賠償。
三、本件原告主張︰㈠63年1月21日被告召開「中洲貨運碼頭道路工程抵觸房屋拆
遷協調會」做成以地易地之會議結論，以及63年2月25日再召開「中洲貨運碼頭道路工程抵觸房屋拆遷協調會」公開抽籤分配土地，應屬具公權力性質之行政契約：
⒈緣62年間發生旗津區中洲渡輪沉船，致25名女子死亡之事
件，為解決公營渡輪等事，故有開拓碼頭通外道路之舉，而被告為辦理系爭道路工程，需拆除包含原告父親洪篡等牴觸戶原於系爭道路工程預定地上合法使用之建物，乃於63年1月21日召開「中洲貨運碼頭道路工程抵觸房屋拆遷協調會」，當日討論：「一、請港務局同意如圖樣分配土地給牴觸戶（實地已釘樁完竣）。高雄港務局意見：該土地現未登錄地，港務局計劃施設工作船碼頭（加油轉運站），請由市長、港務局長連絡，由港務局長同意後准予分配。結論：請港務局同意分配給牴觸戶以牴觸房屋拆除併工程早日完工，以免影響貨運」「三、該地係未登錄，現無法承租，俟依法定程序登錄後向管理機關承租。結論：俟登錄後以牴觸戶自向管理機關承租。」及「四、請旗津區公所按照圖樣抽籤分配土地，牴觸房屋10坪以下者2戶1間，10坪以上者每戶1間。結論：旗津區林區長同意辦理。」該會議所稱之未登錄土地，即64年1月3日始登錄土地權人為臺灣省，管理人為高雄港務局之系爭土地。
⒉旗津區公所依據上開會議結論，於63年2月19日發函予被
告、中洲派出所、民意代表（莊議員）及各牴觸戶通知將於63年2月25日再召開「中洲貨運碼頭道路工程抵觸房屋拆遷協調會」公開抽籤分配系爭土地，當日會議主席為當時之旗津區公所區長林茂松，會中達成「牴觸拆除房屋超過10坪以上者分配1間土地，未超過者半間土地，按照土地分配圖①②保留分配予莊明祥、莊丁周，並由其餘牴觸戶公開抽籤，黃石生及葉連益分配③土地，洪順意分配④土地，葉登玉、葉登文分配⑤土地，莊天生、洪呂實分配⑥土地，莊學賢分配⑦土地，莊員轟、洪秋良分配⑧土地，葉順從分配⑨土地，莊龍德分配⑩土地，洪英和分配⑪土地，莊天賞、莊天印分配⑫土地及洪篡、洪課分配⑬土地（共13間）」等「以地易地方式分配系爭土地予牴觸戶建屋」之結論。
⒊綜上，被告非以單方面之行政處分向原告等牴觸戶為徵收
補償，而係分別於63年1月21日召開「中洲貨運碼頭道路工程抵觸房屋拆遷協調會」，與各地牴觸戶協議，作成以地易地之會議結論，又於63年2月25日再召開「中洲貨運碼頭道路工程抵觸房屋拆遷協調會」，公開抽籤各地牴觸戶分配之土地，將系爭土地分配予原告，作為補償方式，因當時被告希望盡快進行道路工程，要求各牴觸戶限期搬遷且要自行拆除建物，並同意另外分配土地予各牴觸戶興建房屋，被告並以專案處理新建案之建照發放等事項，而非如一般程序申請建照，與一般徵收土地給與補償費之行政處分截然不同，而當時各牴觸戶因為被告同意另外分配土地給他們蓋房屋，故也同意協商結論，並在很短的時間內自行拆除原有建物，再於公開抽籤分配的系爭土地上自費興建房屋居住，從而，原告父親洪篡遂依上揭協調會結論分配到之系爭土地上，分別興建門牌：高雄市○○區○○里○○巷00000000000號之建物居住使用；原告洪南性係洪篡之么兒，於彼時尚未滿20歲，與其先父洪篡同戶籍，前揭協調會結論記載：「洪篡、洪課⑬」，洪課為洪篡之兄，按洪篡祖廳受拆除因奉祀問題，為敬倫常，洪篡要求前揭協調會紀錄增列「洪篡」之兄「洪課」之名，原告洪南性嗣承繼占有「洪篡、洪課」分配之⑬土地及其上興建之房屋。即被告基於較人民一方優勢之地位，有作成行政處分或其他公權力措施之義務(徵收)，卻以契約(兩次協調會)代替行政處分，且其約定內容(以地易地)涉及人民公法上權益義務，故上開兩次協調會結論應屬具公權力性質之行政契約。
㈡系爭土地於64年1月3日始登錄土地權人為臺灣省，管理人為
高雄港務局，詎高雄港務局於93年主張牴觸戶等為無權占用，提起拆屋還地訴訟，歷經多年纏訟，竟判定原告等2人牴觸戶敗訴確定，須拆除於系爭土地上自費興建之建物，並返還系爭土地，基於行政一體性，被告應負擔債務不履行之責任，重新分配如上開行政契約同面積之土地供原告興建房屋居住，作為拆除補償，並賠償原告等2人之損害：
⒈上開協調會議後，各牴觸戶包含原告等，各自在依據會議
結論分配之土地上興建房屋居住，歷經長達30年之久，詎知，93年間高雄港務局卻主張牴觸戶及其繼受人陳榮盛等16人(含原告等2人)，於前揭協調會分配之土地上興建之房屋係無權占用土地，本於民法第767條及不當得利等規定，請求陳榮盛等16人各將其房屋拆除並交還占用之土地，以及起訴前5年起相當於不當得利之租金之訴訟，歷經高雄地院93年度訴字第1811號、高雄高分院100年度重上更㈡字第1號民事判決、最高法院100年度台上字第2073號駁回上訴裁定而確定。依高雄高分院100年度重上更㈡字第1號民事判決主文，原告洪英和「應將該判決附表1編號16附圖所示建物(即高雄市○○區○○里○○巷00○00號之建物)拆除，並給付高雄港務局如判決附表2編號17、附表3編號17所示損害金及利息」、原告洪南性「應將該判決附表1編號17附圖所示建物拆除(即高雄市○○區○○里○○巷00○00號之建物)，並給付高雄港務局如判決附表2編號18、附表3編號18所示損害金及利息。」⒉然查，被告召開上開協調會議時，系爭土地係未登錄地，
於64年1月3日始登記臺灣省為所有人，並以高雄港務局為管理之權責機關，惟被告與高雄港務局均為行政機關，基於行政一體性，被告與高雄港務局均為本件行政契約之同造，較原告等牴觸戶均為優勢之一方，從而，高雄港務局無視被告將系爭土地分配予各牴觸戶所為拆除補償之行政契約內容，訴請拆屋還地判決定讞，對原告而言，視同被告債務不履行，依據行政程序法第149條準用民法第199條規定，被告應依原行政契約內容履行對原告等之拆除補償，亦即重新分配如上開行政契約同面積之土地供原告興建房屋居住，且因原告等世代為漁民，故重新分配之土地應以高雄市旗津區為主，此為行政訴訟法第8條第1項一般給付之訴，原告請求如原告等訴之聲明第1項內容所載。高雄市政府工務局就建築物工程造價，訂有高雄市政府工務局建築物工程造價及調整原則（本院卷第247頁），足為原告興建房屋所需費用之準據。
⒊又原告等因上開行政契約，於原分配之系爭土地上自費興
建房屋，卻因高雄港務局訴請求拆屋還地，經判決定讞，致原告等受有房屋遭拆除之損害，高雄港務局雖尚未執行，然既經判決定讞，原告隨時可能受有房屋遭拆除之損害，爰依行政訴訟法第8條第1項及第115條準用民事訴訟法第246條提起將來給付之訴，並依行政程序法第149條準用民法第226條規定，請求被告應於高雄港務局依高雄高分院100年度重上更㈡字第1號民事判決拆除該判決附表1編號16附圖所示之建物後，給付原告等2人所受建物遭拆除之損害，即如原告等訴之聲明第2項內容所載。
⒋再者，依高雄高分院100年度重上更㈡字第1號民事判決，
原告等2人須給付高雄港務局如該判決附表2編號17、18及附表3編號17、18所示不當利損害賠償金，此亦屬原告因被告債務不履行所受損害，被告亦應對原告等為同額損害賠償，爰依行政訴訟法第8條第1項、行政程序法第149條準用民法第226條規定，請求如原告等訴之聲明第3項內容所載等情。並聲明求為判決：⑴原告洪英和部分：①被告應分配面積86平方公尺之高雄市旗津區土地供原告洪英和興建房屋居住，作為拆除補償，並應負擔興建房屋所需之費用，興建房屋所需費用以被告工務局建築物工程造價及調整原則附表1之工程造價標準表為準。②被告應於高雄港務局請求原告洪英和將高雄高分院100年度重上更㈡字第1號民事判決附表1編號16附圖所示之建物拆除，將該部分土地返還高雄港務局後，給付原告洪英和所受建物遭拆除之損害，損害賠償金以鑑價為準。③被告應給付原告洪英和損害賠償金即高雄高分院100年度重上更㈡字第1號民事判決附表2編號17所示43,287元暨附表3編號17所示「93年9月1日起至拆除交還土地之日止，每月給付之753元」。⑵原告洪南性部分：①被告應分配面積92平方公尺之高雄市旗津區土地供原告洪南性興建房屋居住，作為拆除補償，並應負擔興建房屋所需之費用，興建房屋所需費用以被告工務局建築物工程造價及調整原則附表1之工程造價標準表為準。②被告應於高雄港務局請求原告洪南性將高雄高分院100年度重上更㈡字第1號民事判決附表1編號16附圖所示之建物拆除，將該部分土地返還高雄港務局後，給付原告洪南性所受建物遭拆除之損害，損害賠償金以鑑價為準。③被告應給付原告洪南性損害賠償金即高雄高分院100年度重上更㈡字第1號民事判決附表2編號18所示46,307元暨附表3編號18所示「93年9月1日起至拆除交還土地之日止，每月給付之805元」。
四、被告則以︰㈠程序部分：
⒈核原告等2人請求之內容，應屬行政訴訟法第5條之課予義
務訴訟類型，惟渠既未依循訴願先行程序，率爾提起本件訴訟，應屬無據：經查，本件原告等2人請求「分配土地作為拆除補償並給付興建房屋之費用」「給付損害賠償」等主張，非基於公法上原因而來，兩造間既無行政契約關係存在，則核其係請求被告為一定之作為，應屬「課予義務訴訟」類型，依法須先踐行訴願程序後，方得向法院提起訴訟，惟渠等逕為本件訴訟之提起，即屬無據，應予駁回。
⒉再者，本件原告等2人為損害賠償之請求，並無國家賠償
法之適用，且已罹於國家賠償請求之時效，自應駁回：經查，本件原告等2人起訴主張之事實，係發生於00年至63年間，均在國家賠償法施行之前，難認其有國家賠償法規定之適用。退步言之，姑不論系爭行政處分並無違法情事（見下述），原告等2人請求就62年至63年間所為拆遷補償之違法行政處分為重新補償及損害賠償乙節，至遲應於最高法院於100年11月24日以100年度臺上字第2073號民事裁定駁回原告等2人就拆屋還地之上訴（前揭最高法院裁定書正本製作日100年12月7日）後，即確定知有該等損害起算，迄今俱已罹於國家賠償請求之時效，核原告等2人之請求，即屬無據，應予駁回。況且，原告等2人前於102年9月24日向被告提出國家賠償請求，案經被告駁回，原告等2人提起國家賠償訴訟，因未繳納裁判費用，經高雄地院103年度審重國字第1號民事裁定駁回訴訟而告終結在案，足見原告等2人本件請求，實屬重複請求，應予駁回。
㈡本件被告所為拆遷補償處分，並無重大明顯之瑕疵且原告等2人亦依相關規定辦理房屋拆遷補償之領取，核無違法：
⒈按行為時（44年3月19日修正公布）土地法第5條、第215
條及第241條規定，被告於辦理系爭道路工程之開闢時，即依該等規定辦理牴觸房屋之拆遷補償事宜完畢在案，有下列資料可資佐證：⑴旗津區公所62年10月31日旗區財字第6954號函請各牴觸戶於62年11月2日攜帶證件辦理「補償請款手續」。⑵旗津區公所62年11月6日旗區財字第6954號函檢送同年月2日系爭道路工程牴觸戶協調會紀錄記載：「五、主席報告：過去已開過2次協調會除全部拆除2戶請港務局撥租公地外，其餘牴觸戶之拆除剩餘房屋原則上准予修建繼續住用，請各位辦理補償手續。」⑶旗津區公所63年1月11日高市○區○○○000號函載：「主旨：請速辦理拆除房屋補償費領款手續。說明：㈠系爭道路工程牴觸戶應拆除房屋發放補償費乙案希於本（元）月18日以前攜帶補償費收據、切結書及戶口謄本等來所辦理領款手續。」⑷旗津區公所63年1月30日旗區財字第504號函載：「主旨：請於63年2月5日以前來所辦理房屋補償請款手續。
說明：一、系爭道路工程牴觸房屋補償費，本所業已於62年10月31日旗區財字第6954號函及63年1月11日旗區財字第213號函分別通知辦理在案，迄今尚有部分未辦理手續，為免耽誤土地分配事宜，請於2月5日以前來所辦理補償手續。」⑸63年2月25日系爭道路工程牴觸戶土地分配協調會紀錄（本院卷第179頁）中：「報告事項：㈠……⑶本工程除補償費之外，尚有救濟金，請各位早日拆除以利工程進行。」⑹改制前臺灣省高雄市政府工務局00000000000000市00000000號函記載：「主旨：有關牴觸系爭道路工程用地，經本府地政科於63年4月8日及16日分別召集有關收購補償協議。該土地所有權人係莊萬順、莊文都、莊江、莊仲等4人共有，均早已死亡未辦理繼承登記。依規定地價款無法發放希速辦理繼承後來府辦理領取補償地價手續（按目前公告現值每坪700元）本府並以63年5月3日高市府地用字第40171號函知有案。有關房屋補償該民於63年3月30日領款完畢，……。」⑺再者，檔案法係於88年12月15日制定公布，則在此之前，難認被告有依檔案法相關規定，就本件相關拆遷補償作業文件有何「永久保存」之保存年限要求。此外，檔案管理局於90年12月12日訂定發布「機關檔案保存年限及銷毀辦法」，並於94年1月3日修正第4條規定為：「定期保存之檔案，其保存年限區分為30年、25年、20年、15年、10年、5年、3年及1年。但下列範圍之檔案，不在此限：一、屬檔案中央主管機關訂定之機關共通性檔案保存年限基準所列檔案。二、符合第7條規定之檔案。」足見定期保存之檔案，其保存年限最長為30年。而本件原告等2人起訴主張之事實係發生於00年至63年間，迄今已逾43年，年代顯已久遠，檔案佚散不全，致查無系爭道路工程徵收補償費資料。惟依上揭⑴至⑹函文資料所載內容，可推知被告當時就系爭道路工程已編列「地價款」「房屋補償金」及「救濟金」，嗣後並已陸續完成領款發放作業，堪認被告業已完成房屋暨土地徵收補償發款手續。
⒉次查，原告亦於鈞院105年12月22日準備程序筆錄自述：
「（法官問：前次請原告釐清拆遷補償有無領取部分，是否已領取？）關於金額部分，原告主張當時被告有通知領取，他們說有部分的錢被民代拿走。」「（法官問：原告等2人或洪篡有無領取拆遷補償費？）當時確實有發下來，只是被民代拿走。」（見105年12月22日準備程序筆錄第2頁）顯見被告確實已依據相關規定辦理拆遷補償措施完畢，且依據斯時土地法第5條第1、2項之規定，該拆遷費用應已包含土地及建築改良物，則原告稱「以地易地」協議係針對土地與徵收補償費是針對斯時將遭拆除之舊房屋所為云云，顯不足採。
㈢本件被告自始未曾與牴觸戶達成「以地易地」方式分配系爭
土地予牴觸戶建物」之結論，當時乃屬相關單位協助牴觸戶尋得合適遷移處所之「暫時性輔導措施」，原告驟論兩造間已成立行政契約，顯屬無據：
⒈被告依據土地法辦理拆遷補償完畢且原告亦領有補償費，
已如前述。況且，牴觸戶應依法與土地所有權人辦理後續承租暨給付租金之作業，此有被告63年1月21日系爭道路工程牴觸房屋拆遷協調會紀錄（本院卷第185頁）：「討論及結論：請港務局同意如圖樣分配土地給牴觸戶（實地已釘樁完竣）。港務局意見：該土地現未登錄地，港務局計劃施設工作船碼頭（加油轉運站）請由市長、港務局長連絡，由港務局長同意後准予分配。結論：請港務局同意分配給牴觸戶以牴觸房屋拆除併工程早日完工，以免影響貨運。……該地係未登錄地，現無法承租，俟依法定程序登錄後向管理機關承租。結論：俟登錄後以牴觸戶自行向管理機關承租。請旗津區公所按照圖樣抽籤分配土地，牴觸房屋10坪以下者2戶1間，10坪以上者每戶1間。
結論：旗津區林區長同意辦理。」或旗津區公所63年2月25日所辦理之土地抽籤等行政作為可稽。足見被告非管理機關，與原告就系爭土地未有達成「出租」之合意，而該等協調承租作為，充其量僅屬被告及相關單位協助牴觸戶早日尋得合適之遷移處所，以利後續工程施作之輔導性措施，此非執行職務之公權力行使，亦非應履行之法定義務。蓋因抵觸房屋拆除後，牴觸戶應遷移至何處及如何遷移，即非被告所應考量。
⒉且被告斯時即已說明因系爭土地尚未登錄，現無法辦理承
租，俟依法定程序登錄後，牴觸戶應向管理機關承租。換言之，被告已敘明系爭土地斯時之現況，並提供牴觸戶評估，牴觸戶實有選擇是否遷往系爭土地之自由，本件被告未曾有強制牴觸戶占用當時屬未登錄地之系爭土地並在其上興建房屋，以代拆遷補償之事實。
㈣系爭土地之分配實際上係「暫時性輔導措施」，而非徵收補
償之對價，則原告等2人反將其無權占用系爭土地而遭高雄港務局依法訴請返還且給付相當於租金之不當得利部分轉向被告請求，實屬無據：系爭土地之分配僅屬暫時性輔導措施，非徵收補償之對價業如前述，而原告等2人無償使用系爭土地多年，又未與被告、高雄港務局、旗津區公所、中洲派出所間有任何租賃關係存在，此部分業經高雄高分院100年度重上更㈡字第1號民事判決審認（見該判決第15頁以下），並經最高法院100年度台上字第2073號民事裁定駁回上訴而告確定。則原告等2人於明知高雄港務局並未同意其占有系爭土地，其應已得預見日後有遭高雄港務局依法訴請拆屋還地之風險，原告等2人既選擇占用該地並建屋，應自行承擔該損害，難謂此部分係因被告先前輔導性措施所致，兩者間無因果關係存在等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造之爭點為原告等2人依被告與旗津區公所於63年1月21日、63年2月25日拆遷協調會內容，認屬行政契約，依行政訴訟法第8條一般給付訴訟為拆遷補償及債務不履行損害賠償之請求，有無理由？茲分述如下：
㈠本件先決事實之說明：
⒈系爭土地前經高雄港務局向本件原告等2人請求拆屋還地
及返還相當於租金之不當得利，經高雄地院93年度訴字第1811號第一審判決、高雄高分院100年度重上更㈡字第1號判決、最高法院100年度台上字第2073號駁回上訴裁定而確定，該判決關於系爭土地所有權、管理人及本件原告等2人是否有權占有系爭土地，認定如下：
⑴系爭土地於登記為中華民國所有前，因高雄市政府（即
本件被告）辦理系爭道路工程，需拆除原於中洲渡輪碼頭道路預定地上牴觸戶所搭蓋未登記之建物，首先由旗津區公所分別發函予各牴觸戶儘速辦理拆屋補償請款手續，惟當時牴觸戶對於政府應如何補償始拆屋遷讓土地發生爭執，旗津區公所於62年12月14日函被告、高雄港務局、民意代表（莊議員）、中洲派出所各牴觸戶於同年月18日召開「中洲貨運碼頭開闢道路牴觸戶協調會」，被告代表技士並帶藍圖到場，高雄港務局代表表示其不知該局是否同意該藍圖，請被告與該局接洽，主席乃作成「中洲貨運頭政府一向重視，分配土地給拆除戶遷建房屋問題，照港務局代表所說港務局方面有否同意，尚不得而知，請市府許先生回去後再與港務局取得連繫。」之結論【見高雄地院93年度訴字第1811號民事卷（下稱民事卷）(一)第298至306頁】，即該日並未達成分配系爭土地予各牴觸戶之決議。惟旗津區公所於會後，一方面於63年1月11日函各牴觸戶請各牴觸戶於同年月18日前，盡速辦理拆除房屋補償費領取手續，又於同年月30日發文請各牴觸戶於同年2月5日辦理補償手續，以免耽誤土地分配事宜（民事卷(一)第307至310頁）。
⑵被告於63年1月21日召開「中洲貨運碼頭道路工程牴觸
房屋拆遷協調會」，當日會議記錄如下（見民事卷(一)第311至312頁、本院卷第185至187頁）：
┌─────────────────────────┐│中洲貨運碼頭道路工程抵觸房屋拆遷協調會記錄 ││日期：63年1月21日下午2時。 ││地點：本府工務局會議室。 ││主席：市長王玉雲（局長李標連代） ││出席：市長室、工務局、地政科、高雄港務局、違章建築││ 拆除隊、中洲路派出所、莊議員士卿、旗津區公所││ 。 ││討論及結論： ││請港務局同意如圖樣分配土地給牴觸戶（實地已釘樁完││ 竣）。港務局意見：該土地現未登錄地，港務局計劃施││ 設工作船碼頭（加油轉運站）請由市長、港務局長連絡││ ，由港務局長同意後准予分配。 ││ 結論：請港務局同意分配給牴觸戶以牴觸房屋拆除併工││ 程早日完工，以免影響貨運。 ││ …… ││該地係未登錄地，現無法承租，俟依法定程序登錄後向││ 管理機關承租。 ││ 結論：俟登錄後以牴觸戶自行向管理機關承租。 ││請旗津區公所按照圖樣抽籤分配土地，牴觸房屋10坪以││ 下者2戶1間，10坪以上者每戶1間。 ││ 結論：旗津區林區長同意辦理。 │└─────────────────────────┘
⑶旗津區公所依據該會議結論，於63年2月19日發函予被
告、中洲派出所、民意代表（莊議員）及各牴觸戶局參加）通知將於同年月25日公開抽籤分配土地，當日會議記錄如下（見民事卷(一)第313至322頁、本院卷第179至180頁）：
┌─────────────────────────┐│旗津區中洲貨運碼頭道路工程抵觸戶土地分配協調會紀錄││日期：民國63年2月25日下午2時30分 ││地點：中洲社區活動中心 ││出席人員：莊龍德、莊學賢、莊天賞、莊天生、洪篡、││ 洪課、洪英和、洪順意、葉登文、葉登玉… ││列席人員：市政府許茂勇 ││主席林區長茂松 ││報告事項： ││ ㈠林區長茂松： ││ ⑴今天請各位是為抵觸戶土地分配問題並請早日將抵││ 觸戶房屋拆除。 ││ ⑵至今尚有部分抵觸戶尚未辦理補償手續請於近日內││ 辦理。 ││ ⑶本工程除補償費之外，尚有救濟金，請各位早日拆││ 除，以利工程進行。 ││ ㈡許技士茂勇： ││ ⑴各位興建型態由各位自行決定，但必須按照都市計││ 畫線興建。 ││ ⑵有關各抵觸戶興建案件本府已專案向有關單位備查││ 。 ││ ⑶請於2月底以前自行拆除，以利工程進行。 ││討論事項： ││ ㈠本工程抵觸戶土地如何分配案。 ││ 議決： ││ ⒈民航公司中洲站土地分配問題另案辦理。 ││ ⒉牴觸拆除房屋超過10坪以上者分配1間土地，未超過 ││ 者半間土地。 ││ ⒊按照土地分配圖①②保留分配予莊明祥、莊丁周，其││ 餘公開抽籤。 ││ ⒋抽籤結果：黃石生及葉連益分配③土地，洪順意分配││ ④土地，葉登玉、葉登文分配⑤土地，莊天生、洪呂││ 實分配⑥土地，莊學賢分配⑦土地，莊員轟、洪秋良││ 分配⑧土地，葉順從分配⑨土地，莊龍德分配⑩土地││ ，洪英和分配⑪土地，莊天賞、莊天印分配⑫土地及││ 洪篡、洪課分配⑬土地 ││㈡本工程抵觸戶房屋何時拆除案。 ││ 議決：限於63年3月10日以前自行拆除。 ││㈢分配土地如何劃分定案： ││ 議決：由區公所另訂日期派員會同各抵觸戶測定。 │└─────────────────────────┘
⑷由上開港務局、被告、旗津區公所、中洲派出所等與各
牴觸戶所為之會議，高雄港務局並未同意被告、旗津區公所、中洲派出所及各牴觸戶得在系爭土地建屋。故訴外人高雄港務局主張陳榮盛等16人之房屋各自無權占用系爭土地，其本於民法第767條規定，請求陳榮盛等16人各將其房屋拆除並交還占用之土地，此並經判決確定在案。
⒉系爭土地原係未登錄地，於64年1月3日始登記為臺灣省所
有，有土地登記簿謄本在卷可稽（見高雄高分院95年度上字第206號卷第196至199頁），則63年2月25日旗津區公所、被告與牴觸戶召開土地分配協調會時，系爭土地係屬國有財產局，財政部國有財產局亦未委託他機關管理，有該局台灣南區辦事處98年11月17日台財產南管字第0980016462號函附卷（見高雄高分院97年度重上更(一)字第24號卷第125頁）是斯時被告、旗津區公所、中洲派出所等，均非系爭土地之管理機關，自無從以中華民國為租約之主體，自己為管理人身分與各牴觸戶簽訂系爭土地出租事宜，且嗣後登記為系爭土地管理機關之高雄港務局亦不受該租約之拘束。
㈡原告依行政契約（以地易地）請求補償部分：
⒈被告就原告等牴觸戶已辦理拆遷補償：
⑴按被告辦理系爭道路工程之開闢時，依卷附①旗津區公
所62年10月31日旗區財字第6954號函請各牴觸戶於62年11月2日攜帶證件辦理「補償請款手續」。②旗津區公所62年11月6日旗區財字第6954號函檢送同年月2日系爭道路工程牴觸戶協調會紀錄（本院卷第103頁）記載：
「五、主席報告：過去已開過2次協調會除全部拆除2戶請港務局撥租公地外，其餘牴觸戶之拆除剩餘房屋原則上准予修建繼續住用，請各位辦理補償手續。」③旗津區公所63年1月11日高市○區○○○000號函載（本院卷第109頁）：「主旨：請速辦理拆除房屋補償費領款手續。說明：㈠系爭道路工程牴觸戶應拆除房屋發放補償費乙案希於本（元）月18日以前攜帶補償費收據、切結書及戶口謄本等來所辦理領款手續。」④旗津區公所63年1月30日旗區財字第504號函載（本院卷第111頁）：
「主旨：請於63年2月5日以前來所辦理房屋補償請款手續。說明：一、系爭道路工程牴觸房屋補償費，本所業已於62年10月31日旗區財字第6954號函及63年1月11日旗區財字第213號函分別通知辦理在案，迄今尚有部分未辦理手續，為免耽誤土地分配事宜，請於2月5日以前來所辦理補償手續。」⑤63年2月25日系爭道路工程牴觸戶土地分配協調會紀錄（本院卷第179頁）中：「報告事項：㈠……⑶本工程除補償費之外，尚有救濟金，請各位早日拆除以利工程進行。」⑥改制前臺灣省高雄市政府工務局63年00000000000市00000000號函（本院卷第183頁）記載：「主旨：有關牴觸系爭道路工程用地，經本府地政科於63年4月8日及16日分別召集有關收購補償協議。該土地所有權人係莊萬順、莊文都、莊江、莊仲等4人共有，均早已死亡未辦理繼承登記。依規定地價款無法發放希速辦理繼承後來府辦理領取補償地價手續（按目前公告現值每坪700元）本府並以63年5月3日高市府地用字第40171號函知有案。有關房屋補償該民於63年3月30日領款完畢，……。」等關於補償費、救濟金發放之公文資料觀之，已足認被告於斯時就牴觸戶建物拆遷乙事，已辦畢補償作業程序。
參以原告訴訟代理人於本院準備程序時亦自陳：「關於金額部分，原告主張當時被告有通知領取，他們說有部分的錢被民代拿走。」「（原告等2人或洪篡有無領取拆遷補償費？）當時確實有發下來，只是被民代拿走」等內容，則原告等牴觸戶就土地改良物之拆遷已受補償完畢，應堪認定。
⑵原告等牴觸戶之建物，既已受補償作業完畢，被告再就
系爭土地願協調管理機關供牴觸戶分配使用，僅屬拆遷補償外加速拆遷之措施，非屬補償給付之一部，原告主張系爭土地之使用為牴觸戶遭拆除建物後與被告達成「以地易地」之行政契約，今高雄港務局訴請原告拆屋還地獲勝訴判決確定，被告應再予補償云云，顯非有據。
⒉被告63年1月21日及同年2月25日拆遷協調會性質：
⑴按「行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係，
經依職權調查仍不能確定者，為有效達成行政目的，並解決爭執，得與人民和解，締結行政契約，以代替行政處分。」「行政契約之締結，應以書面為之。但法規另有其他方式之規定者，依其規定。」為行政程序法第136條及第139條所明定。上開行政程序法第139條之立法理由：「行政契約涉及公權力行使，並由公務員參與而締結，為求明確而杜爭議，以書面方式為必要。但法規另有其它方式之規定者，依其規定。」則由上開條文及立法理由觀之，締結行政契約乃屬要式行為，應以書面為之。
⑵本件原告主張其有如聲明⑴①、⑵②即「以地易地」之
之補償，其中以旗津區公所於63年1月21日協調會部分，核上開會議紀錄內容（詳如前述），係高雄市政府工務局就執行「中洲貨運碼頭道路工程抵觸房屋拆遷」相關事宜，邀請府內相關單位、民意代表及高雄港務局進行討論之會議，觀之上開會議紀錄，原告等並未與會，難認被告與原告有何協議可言，遑論有任何行政契約。
且上開會議紀錄，係被告於會後單方所製作之文書，與一般行政契約須由契約當事人兩造為之迥異，是原告主張所稱有行政契約一節，顯無足採。此外，關於系爭土地，會議中亦已說明：「該地係未登錄地，現無法承租，俟依法定程序登錄後向管理機關承租。」即已表明被告並非系爭土地之管理人，亦無從與原告就系爭土地有達成「出租」之合意。
⑶次按行政機關與人民間所進行政策之宣示，行政作為前
之準備或對民眾傾聽，行政機關可以表明其將來行政行為之觀點，以減少行政作為之爭議或減輕行政程序之負擔及節省時間成本，此為非正式之行政行為之一種，係屬事實行為，並無行政法上之拘束力，就法效性而言，非正式之行政行為與行政處分或行政契約殊不相同。另非正式之行政行為與承諾之最大區別，承諾具有拘束雙方之效果，且將來確有權限可以依其承諾作成行政處分或行政契約，已實際對外發生效力，其內容應有如告發單或通知書等之具體確定。若行政機關就其非權責事項或將來不可能由該行政機關單獨作成，且並未實際對外發生公法上關係之事項，僅係人民與行政機關相互理解各自立場所為之宣示，或與人民作成之不具任何法效之所謂「君子協定」，自應將之歸於無拘束力之非正式之行政行為（參陳敏，行政法總論，1999年12月2版，第575頁至576頁；林錫堯，行政法要義修訂4版，2016年8月，第519頁）。
⑷查63年2月25日「中洲貨運碼頭道路工程抵觸房屋拆遷
協調會」固就系爭土地得由原告等牴觸戶興建及就其坐落位置為抽籤，然如前所述，系爭土地係未登錄地，被告並非管理人，並無任何權源，就系爭土地與原告等達成協議，且該日之會議紀錄觀之，高雄港務局除未獲邀參加，並於翌日（26日）以63年2月26日高港產字第4422號函覆高雄市政府000000000市0000000000號函（即函覆上開63年1月21日會議紀錄）略以：「為中洲貨運碼頭開闢道路案，貴府所指定之道路工程牴觸戶遷建土地位置，係本局計劃建築工作船碼頭用地，歉難同意」等語（見民事卷(一)第324至325頁）。故旗津區區長於上開會議中，提出土地分配方案，僅在宣示願協調高雄港務局提供系爭土地，供原告等承租，以獲取原告等牴觸戶之同意與協力，加速拆遷作業。揆諸上開說明，協調會之內容，並非對外發生法律效力之行政處分或與原告等成立公法法律關係之行政契約。且主管機關高雄港務局亦無意使其與人民達成具拘束力之共識或溝通等行為具有法律上之拘束力，因而該會議紀錄並無實際對外發生效力，與承諾有異，應屬非正式之行政行為，是原告稱其等據此得在系爭土地興建房屋，充其量僅是前揭事實行為之反射利益，而非該行為之法律效果，尚難據之推認系爭協調會結論為行政契約。
⒊綜上，原告所舉上開協調紀錄，其內容或為被告關於拆遷
之內部會議，或屬被告對原告等宣達加速拆遷之獎勵措施，並非公法上之法律關係之設定，自非行政契約，原告主張上開協調會係屬「以地易地」之行政契約，顯係將行政事實行為與公法契約混為一談，故原告此部分之主張，自屬無據。
㈢原告請求債務不履行及損害賠償部分:
⒈按行政訴訟法第8條第1項所定之一般給付訴訟，其財產上
之給付須經行政機關核定（行政處分）始能給付者，若尚未經行政機關依實體法規定作成行政處分加以確定，則於提起此財產給付訴訟前，應先提起課予義務訴訟，請求行政法院判令行政機關作成該確定財產上請求權之行政處分。又因行政法院並未具上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定，故依行政訴訟法第8條第1項提起一般給付訴訟，其請求金錢給付者，必須先由行政機關核定或確定其請求權，即須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。準此，得提起一般給付之訴者，應限於請求金額已確定之金錢支付或返還。
⒉原告主張：系爭土地於64年1月3日登錄為管理人之高雄港
務局於93年主張牴觸戶等為無權占用，並起訴請求返還土地及相當於租金之不當得利，基於行政一體性，被告應負擔債務不履行之責任，並重新分配如上開行政契約同面積之土地供原告興建房屋居住，作為拆除補償乙節。查被告及旗津區公所於召開上開協調會時，非系爭土地之管理機關，為加速拆遷作業，仍為上開行政事實行為，惟嗣後登記為系爭土地管理機關之改制前高雄港務局，表明不受該行政措施之拘束。而改制前高雄港務局原隸屬精省前臺灣省政府交通處，與被告互不隸屬，高雄港務局就系爭土地之權利救濟，亦不受被告管制，原告主張基於行政一體，被告與高雄港務局均為本件行政契約之同造，高雄港務局無視被告將系爭土地分配予各牴觸戶所為拆除補償之行政契約內容，訴請拆屋還地判決定讞，對原告而言，視同被告債務不履行，被告應重新分配如上開行政契約同面積之土地供原告興建房屋居住及負擔興建費用云云，亦無足採。
⒊至原告主張因上開行政契約，於原分配之系爭土地上自費
興建房屋，卻因高雄港務局訴請拆屋還地，經判決定讞，致原告等受有房屋遭拆除之損害及遭請求給付相當於租金之不當得利。查原告就上開請求，縱認與被告之事實行為相關，惟被告與原告間既無行政契約之公法關係存在，即不生債務不履行之問題，詳如上述。從而，原告於系爭土地上興建之房屋，縱日後因高雄港務局聲請強制執行而受有損害（拆除房屋之損害或賠償相當於租金之不當得利），亦難謂係由於原告違反行政契約之義務所造成，則原告請求被告賠償該部分之損害，即欠缺公法上請求權之依據。抑且，依原告所主張之損害內容，其中與國家賠償有關部分，原告前於103年間向被告提起國家賠償之請求，經高雄地院103年度審重國字第1號民事裁定以未據繳納足額裁判費裁定駁回，益徵原告與被告間尚無因公法上原因發生財產上之給付之事由；更何況原告就拆除房屋之損害或相當於租金之不當得利部分，原告於本件亦未能就其有何實體法之依據及已向被告申請，而為被告審核經否准，且已就否准決定，循序提起訴願及課予義務訴訟，其逕向本院提起給付訴訟，即屬欠缺權利保護要件，且亦無法命其補正，揆諸前開說明，原告此部分之請求，亦無理由。
㈣綜上所述，原告所提本件訴訟，不論其所提起者係給付訴訟
，所援引主張之「公法契約」所生履行義務及損害賠償，均不備實體法上之請求權規範基礎，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 吳 永 宋法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
書記官 江 如 青