高雄高等行政法院判決
105年度訴字第361號民國106年4月5日辯論終結原 告 吳金池訴訟代理人 顏萬文 律師被 告 高雄市政府經濟發展局代 表 人 曾文生訴訟代理人 顏紹宇
林品吟上列當事人間零售市場管理條例事件，原告不服高雄市政府中華民國105年6月28日高市府法秘字第10530501400號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項分別定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明原為：「㈠撤銷訴願決定。㈡確認原告對被告管理之高雄市00000000市00000000市○○○00號飲食攤（鋪）承租權成立。」其後於民國105年10月26日以行政訴訟準備書狀㈠（本院卷第85頁）變更訴之聲明為：「被告管理之鳳山第一市場攤位第39號飲食攤應分配給原告使用。」經本院行使闡明權後，原告仍為相同之聲明，被告對於原告所為訴之變更亦表示同意，且為本案言詞辯論，則原告所為訴之變更，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：緣被告於105年3月8日以高市○○市0000000000000號公告（下稱被告105年3月8日公告）辦理高雄市各公有零售市場現有空攤位受理申請事宜，並檢附鳳山第一市場之現有空攤位為魚蝦攤2個、飲食攤2個。原告於公告期間內備齊文件向被告申請承租飲食攤，並於105年3月29日向被告請求依原告身心障礙之身分優先分配攤位。經被告以105年4月15日高市○○市0000000000000號函復（下稱被告105年4月15日函）將另通知原告辦理統一公開抽籤分配，以符公平正義原則；嗣後即以被告105年4月20日高市○○市0000000000000號函通知飲食攤符合資格者，訂於105年5月3日辦理公開抽籤事宜。原告不服上揭被告105年4月15日函，提起訴願，經被告依訴願法第58條第2項規定先行重新審查後，以105年5月18日高市○○市0000000000000號函（下稱被告105年5月18日函）撤銷被告105年4月15日函，並另於105年5月24日以高市○○市0000000000000號公告廢止105年3月8日公告。高雄市政府即以本件行政處分（即被告105年4月15日函）不存在為由，予以訴願不受理決定。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠被告105年3月8日公告中，既已載明保留攤位數之5%提供身
心障礙者、原住民登記申請分配，然被告卻不查明鳳山第一市場全部攤位是多少攤，目前身心障礙、原住民身分者合計多少攤，是否達到5%？在原告依公告內容備齊資料交付被告所屬人員收受後，即無視身心障礙者權益保障法第67條第1項精神及自定保障5%規定，無故廢止公告，並濫權否決原告承租優先權，是目無法紀，公然藐視身心障礙者，亦不合憲法保障弱勢者生存工作權之精神，自毀公信力，令人無法苟同。又被告105年3月8日公告可否任意廢止、廢止正當依據何在？被告僅在106年1月19日本件準備程序中稱本件市場管理處在與政風處討論後，為求公平起見，針對有優先權部分仍以抽籤方式辦理，作為回應。則被告自己人討論後竟無視法規、公信原則，自毀公告，令人匪夷所思。相同的案例，被告102年12月25日高市○○市0000000000000號函即准1位王姓身心障礙者優先分配（本院卷第27頁），則原告同樣具備王姓人士條件，為何原告不被獲准？被告歧視原告、違反平等原則、踐踏原告生存、工作權等情，昭然若揭。
㈡按民法第154條第2項前段「視為要約」規定之精神，被告10
5年3月8日公告已明示於社會大眾且內容具體明確，應有要約之效力。是查，原告依被告105年3月8日公告備齊資料交付被告收受，是為承諾之表示，被告理應履行要約之義務，故原告以105年3月29日申請函（實際真義是催促函），告知被告應依公告規定分配攤位；惟被告竟擅自廢止公告，是權利之濫用行為，主要以損害原告之生存、工作權利為目的，違背誠信原則，亦有悖於信賴保護原則，恣意侵害原告之權益，此一廢止行為於法無據。
㈢又公有市場零售攤位是由被告依公告分配給申請人使用而非
出租，有被告公有零售市場使用行政契約書、使用費繳款單可稽（本院卷第88頁-第97頁）。稽此，原告已備齊相關證件向被告申請（市場管理員收受），又是鳳山第一市場第39號飲食攤申請人中，唯一之身障人士，則依被告105年3月8日公告內容，原告應受優先分配之權利，然被告不分配該攤位給原告，顯然侵害原告之權利，爰依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件給付訴訟等情。並聲明：被告管理之鳳山第一市場攤位第39號飲食攤應分配給原告使用。
四、被告則以：㈠原告第1項訴之聲明，訴訟類型應為「撤銷訴訟」。因原告
在「訴願程序階段」，所提起之訴願類型，性質上即屬於「訴願法第1條之撤銷訴願」，故本件行政訴訟之第1項訴之聲明，依行政訴訟之「訴願前置原則」，本件原告第1項訴之聲明，歸類其訴訟類型，應屬行政訴訟法第4條之「撤銷訴訟」，以對應原告先前提起「撤銷訴願」。
㈡針對「原告第1項訴之聲明」其訴訟標的(審判範圍)，應限
於「本件訴願決定以訴願法第77條第6款認定原處分不存在，該『訴願不受理之訴願決定』是否適法」，理由如下：就「原告第1項訴之聲明」訴請撤銷訴願決定，應為(撤銷訴訟之聲明)因行政處分已不存在，訴願決定亦僅在「認定原處分不存在」，本件原告倘若對高雄市政府「以原處分不存在為由所作成之『訴願不受理』之決定」表示不服，依據訴訟法上「聲明之拘束性」，此部分「撤銷訴訟之撤銷聲明」，係在起訴聲明撤銷系爭訴願決定，故就原告第1項訴之聲明(撤銷聲明)之審理範圍應僅限於「本件訴願決定認定原處分不存在，該訴願決定適用訴願法第77條規定，認事用法有無違誤」亦即就原告第1項訴之聲明而言，唯一之爭點即在於：本件程序標的為「被告105年4月15日函」之「行政處分是否存在」，至於其他「原行政處分合法性等實體事項」，並不在原告之聲明範圍，故非本案之訴訟標的。
㈢系爭行政處分是否不存在：按「被告105年4月15日函」業經
被告依據訴願法第58條第2項「撤銷原處分」，是以系爭作為訴願程序標的之行政處分，因撤銷而溯及既往失其效力，則訴願決定以「原行政處分已不存在」為由作成「訴願不受理」之決定，係依據訴願法第77條為之，屬於適法之訴願決定。故原告第1項訴之聲明聲明撤銷該「依據訴願法第77條所為適法之訴願決定」，顯無理由，亦欠缺「訴訟要件」或「權利保護要件」(又稱實體裁判先決要件)等語。
㈣再者，即認本件原告請求之訴訟類型屬課予義務訴訟或一般
給付訴訟，依零售市場管理條例第10條，身心障礙者權益保障法第67條之規範意旨，行政機關的義務是要保留一定比率，非保留特定號碼的攤位給身心障礙者，被告所屬政風室接受陳情後認102年保留特定攤位予身心障礙者之作法確實不妥，才採用抽籤。且102年之案例僅屬個案，並非「行政慣例」等語資為抗辯。並聲明求為裁定駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有被告105年3月8日公告（本院卷第19頁）、105年9月6日高市○○市0000000000000號公告（本院卷第127頁）、105年4月15日函（本院卷第29頁）、105年5月18日函（本院卷第39頁）、原告105年3月29日申請函（本院卷第25頁）及訴願決定書等件分別附本院卷可稽，為可確認之事實。歸納兩造之上述主張，本件爭執之重點厥為：原告基於「行政慣例」，提起本件一般給付訴訟，請求被告管理之鳳山第一市場攤位第39號飲食攤應分配給原告使用，是否有理由？茲分述如下：
㈠按行政訴訟法第8條第1項固規定人民對於因公法上原因發生
之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。惟此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，與同法第5條所規定人民得訴請行政機關為一定之行政處分之課予義務訴訟亦同。惟一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，從而若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就立法意旨觀之，若許原告逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限，如按其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政處分，而非得逕行提起同法第8條之一般給付訴訟。是如依實體法之規定，原告就財產之給付，須先向行政機關提出申請，再由行政機關以行政處分核定或確定其給付請求權者，其捨上開合法救濟途徑不為，卻逕行向行政法院提起一般給付之訴者，則原告之訴自欠缺權利保護之必要，其訴訟即難認為有理由。最高行政法院90年度判字第2369號判決：「行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定。故行政訴訟法第8條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付之訴，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付之訴之前，應先提起課予義務之訴，請求作成該核定之行政處分。」亦同此旨。
㈡次按，為奠定零售市場現代化基礎，規範零售市場經營管理
基本原則，96年7月11日公布施行「零售市場管理條例」第1條規定：「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益，特制定本條例。」第8條規定：「地方主管機關新建、改建或增建公有市場時，應就下列書件審核之；其屬直轄市或縣（市）主管機關興建者，由該機關自行核辦；其屬鄉（鎮、市）主管機關興建者，應報請縣主管機關核准：一、工程計畫。二、財務計畫。三、營運計畫。四、攤（鋪）位數量表。五、攤（鋪）位或營業項目分類分區配置圖。六、市場平面配置圖。七、市場位置圖。」第9條規定：「（第1項）公有市場之攤（鋪）位使用優先順序如下：
一、原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者。二、基於特殊需要經直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關輔導安置者。三、取得一般性攤販營業許可者。四、設立公有市場之主管機關公開招攬者。（第2項）前項使用人，自收受取得使用資格通知之次日起15日內，未辦理簽訂契約手續者，視同放棄使用資格。」第10條規定：「（第1項）申請使用公有市場攤（鋪）位，應填具申請書，向設立公有市場之主管機關提出；……。」第11條規定：「（第1項）公有市場攤（鋪）位之使用期限，以4年為限。（第2項）前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」第12條規定：「（第1項）公有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用。（第2項）前項使用費之收費項目及數額標準，由設立公有市場之主管機關定之；自治組織管理費之計算方式，由自治組織訂定，並送設立公有市場之主管機關備查。……」準此可知，欲申請使用公有市場攤（鋪）位者，應填具申請書向主管機關提出申請，經主管機關「核准」取得資格後，雙方始得辦理簽訂契約手續。是主管機關在締約前針對申請人有無利用公有市場攤（鋪）位使用資格所為准駁之意思表示，應屬對外直接發生公法上法律效果之行政處分，受處分人如有爭執，應得循序提起行政訴訟。
㈢經查，原告就被告105年3月8日公告辦理高雄市各公有零售
市場現有空攤位受理申請事宜，於公告期間內備齊文件向被告申請承租飲食攤，並於105年3月29日向被告請求依原告身心障礙之身分優先分配攤位，經被告以105年4月15日函覆將另通知原告辦理統一公開抽籤分配，以符公平正義原則，亦即被告以105年4月15日函（處分）否准原告依身心障礙之身分優先分配攤位之請求，惟原告不服提起訴願，被告依訴願法第58條第2項規定先行重新審查後，以105年5月18日函撤銷該被告105年4月15日函（處分），有上揭各該函文附本院卷可稽，洵堪認定。則被告撤銷原先否准之處分（即被告105年4月15日函），致原告是否即受有被告「核准」取得資格之法律關係懸而未定。是原告若對被告就其於105年3月29日之申請案迄至訴願後，仍怠為任何處置之事實不服，則應依訴願及行政訴訟（課予義務訴訟）程序尋求救濟，方為正辦。然原告不依此而行，逕依行政訴訟法第8條之規定向本院提起一般給付之訴訟，請求被告給付如訴之聲明「被告管理之鳳山第一市場攤位第39號飲食攤應分配給原告使用」等語，其訴訟類型之選定顯有違誤，又經本院闡明後，原告仍堅持所提起者為一般給付訴訟，依前開規定及說明，即屬欠缺權利保護要件，且屬無從補正，其訴訟之主張，難認為有理由。
㈣又原告主張依據行政慣例，被告應分配鳳山第一市場第39號飲食攤予原告部分：
⒈按行政機關對某類事件反覆為相同之處理，且未違反法律
規定下，自可形成所謂之「行政慣例」，依行政自我拘束之法理，即可經由憲法第7條規定之平等原則間接產生對外效力（陳敏，行政法總論，第4版，第79頁）。
⒉經查，原告援引訴外人身心障礙者王○○就高雄市000
00000市○○00號空攤位登記申請案，被告於該案中，以「同一攤位有2人以上登記時，以身心障礙、原住民優先分配」辦理攤位優先分配之處理結果，主張被告應本於此一行政慣例、平等原則及信賴原則，就被告管理之鳳山第一市場第39號飲食攤應分配給原告使用，並提出被告102年12月25日高市○○市0000000000000號函供參（見本院卷第27頁）云云。稽之上開被告102年12月25日高市○○市0000000000000號函說明二載以：「本局102年12月11日高市○○市0000000000000號公告……『同一攤位有2人以上登記時，以身心障礙、原住民優先分配』。
」等語，與本件被告105年3月8日公告中，對於申請資格㈢載明：「為保障身心障礙者、原住民之權益，配合『身心障礙者權益保障法』、『原住民族工作權保障法』相關規定，於空攤位公告期間內，保留全體空攤位數之5﹪，提供本市之身心障礙者、原住民登記申請及分配。」等語，並無上揭「同一攤位有2人以上登記時，以身心障礙、原住民優先分配」之文字，顯與王○○申請時公告之條件並非相同。況被告以原告所舉上揭102年之被告公告賦予身心障礙者於同一攤位有2人以上登記時具優先權，並非妥當，遂於本件事實中認依身心障礙者權益保障法第67條之精神，主管機關就攤位之提供，以提供一定比例之攤位為已足，特定攤位之分配，如有2人以上申請時，改以抽籤方式辦理，業經被告訴訟代理人詳予說明在卷，經核與身心障礙者權益保障法67條之規範意旨、平等原則均無抵觸。且原告所舉事例僅屬個案，難認有何信賴之基礎，亦與行政慣例之要件不合。是原告於本院106年4月5日言詞辯論時主張，基於被告先前行政慣例，要求比照102年王○○案例，請求被告就鳳山第一市場第39號攤位應分配給原告使用之論據云云，顯無理由，應併予駁回。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，其逕行提起本件一般給付訴訟，請求判命被告管理之鳳山第一市場攤位第39號飲食攤應分配給原告使用，為欠缺權利保護必要，應予駁回。又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁。至原告聲請訊問證人高瑞榮以證明其先前攤位分配之相關事例，與判決之結論亦不生影響，核無必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 吳 永 宋法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
書記官 江 如 青