高雄高等行政法院判決
105年度訴字第362號民國106年2月14日辯論終結原 告 謝國賢（兼謝國昇、謝春玲、謝國煒、謝文仁、謝
雨利、謝國品、謝文隆之被選定人）被 告 台江國家公園管理處代 表 人 張維銓訴訟代理人 鄭脩平
林聖博上列當事人間請求回復原狀事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰按「多數有共同利益之人得由其中選定1人至5人為全體起訴或被訴。」、「訴訟繫屬後經選定或指定當事人者，其他當事人脫離訴訟。」行政訴訟法第29條第1項、第3項分別定有明文。查，本件原告謝國賢與選定人謝國昇、謝春玲、謝國煒、謝文仁、謝雨利、謝國品、謝文隆共有坐落臺南市○○區○○段○○○○○段000000000000000號土地（下稱系爭土地，本院卷第167-175頁），因被告辦理新行政中心用地撥用案（坐落四草段773-8、778、802-2地號土地），而與系爭土地相鄰。原告謝國賢因系爭土地上之魚塭，乃請求被告應將系爭土地與被告管理之四草段773-10地號土地間「界隔之魚塭土堤（下稱系爭魚塭土堤）回復原狀」，未獲被告同意。原告謝國賢不服，提起訴願，經遭決定不受理，原告謝國賢及其選定人遂依行政訴訟法第8條規定，提起本件一般給付行政訴訟，選定人並依同法第29條規定，選定原告謝國賢為本件行政訴訟當事人，業據其提出選定書為證（本院卷第109-121、313-319頁），核與行政訴訟法第34條規定訴訟當事人之選定應以文書證之，並無不合，則選定人應於選定當事人後即脫離本件行政訴訟，合先敘明。
二、事實概要︰緣原告謝國賢於民國105年4月8日寄發存證信函予被告，請求將系爭土地與被告經管之公有土地「界隔之魚塭土堤回復原狀」，惟因原告謝國賢所提證物不足，被告以105年4月12日營江企字第1050001123號函（下稱被告105年4月12日函）請原告謝國賢補提供協議資料在案。嗣經原告謝國賢補正該協議書影本，經被告審查後，認該協議書內容與原告謝國賢之請求無涉，遂以105年4月26日營江企字第1050001311號函（下稱被告105年4月26日函）復原告謝國賢所請礙難配合辦理。原告謝國賢不服，提出訴願，經遭訴願決定以被告105年4月26日函非行政處分，而為不受理決定。原告謝國賢及其選定人遂依行政訴訟法第8條之規定，提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰㈠原告所有系爭土地，部分遭被告依土地徵收條例為徵收之處
分，惟原告原用於界隔之魚塭土堤因被告徵收處分而遭滅失，使原告未受徵收，因此分割之魚塭，因無土堤界隔無法維持原養殖漁業。又司法院釋字第671號解釋文明示：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，不得因他人之法律行為而受侵害。」國家因公用或其他公益目的之必要，雖得依法徵收人民之財產，但應給予合理之補償，故人民財產權應受憲法保障。再按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」行政程序法第4條所明定，同法第8條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，……。」此即一般法律原則之誠信原則。被告於本案所為「土地徵收」之行政行為，未將原告用以界隔之魚塭土堤回復，即未盡其行政行為之附隨義務，有違行政程序法明定之誠信原則。
㈡被告有將原告用以界隔之魚塭土堤回復原狀之附隨義務：
1.依我國土地利用之國策，土地利用應循地盡其利之原則。被告雖係依法將原告之魚塭為「土地徵收」，惟此行政行為仍係侵害人民財產權，除應為合理之補償外，更有維持原告剩餘未徵收之魚塭，仍能合理利用之附隨義務。故被告於徵收原告所有之魚塭時，即應將原告用以界隔之魚塭土堤回復原狀。
2.被告以協議形式，行徵收原告土地之事實，破壞並取走原告所有用以界隔魚塭之土堤。依比例原則之損害最小原則，被告未將土堤恢復，非損害最小之行政行為方式，故恢復土堤始係對原告侵害最小之行為方式。被告取得本案土地之方式造成原告無法使用相鄰土地，依社會經驗，將系爭土堤移至使原告仍能使用之位置，應係被告取得土地而生之附隨之義務。
㈢被告受國有財產局移轉土地，係行政機關內部行為，對原告
財產造成損害，仍應負賠償責任。本案係被告自原告處取得與原告土地相鄰之土地後，將原本原告用以界隔魚塭之土堤破壞並取走。故本案事實上係被告破壞並取走原告所有用以界隔魚塭之土堤，應否負恢復原狀之責任。被告答辯其行政行為係受國有財產局移轉，與本案無關等情。並聲明求為判決：被告應將原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地與被告管理之同段773-10地號土地間「界隔之魚塭土堤回復原狀」。
四、被告則以︰㈠本案原告於105年4月8日寄發存證信函，請求被告應將原告
所有系爭土地與被告經管之公有土地「界隔之魚塭土堤恢復原狀」，惟因原告所提證物不足，被告以105年4月12日函請原告補提供協議資料在案。原告嗣於105年4月25日將協議書送達被告，因該協議書內容，完全與原告請求將「界隔之魚塭土堤恢復原狀」部分無涉，且原告所有系爭土地與被告經管之四草段773-10地號公有土地毗鄰之界址，被告於100年間辦理分割及撥用時即無土堤，原告無端認定因被告未將該界址「界隔之魚塭土堤回復原狀」，致渠等因漁獲流失涉及侵權行為等情顯無理由，被告爰以105年4月26日函查復原告「所請礙難配合辦理」。
㈡按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處
分其所有物，並排除他人之干涉。」、「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。」、「土地所有人經營事業或行使其所有權，應注意防免鄰地之損害。」分別為民法第765條、第773條及第774條所明定。
本案系爭土地相鄰界址之使用權益，亦應依照上開有關法令規定各自經管無疑。又被告經管之四草段773-10地號公有土地，係被告向國有財產署申辦分割及撥用後，依法登記為管理機關，其取得過程並無原告狀述之徵收程序，更無原告主張之行政行為附隨義務，且上開土地相鄰界址自始即無土堤界隔，現況一直為同一塊魚塭使用，原告請求將「土堤恢復原狀」顯無理由。況原告如認系爭土地仍有作為魚塭養殖之價值，當可於其私權範圍內，自行施作土堤等必要設施，以遂行其進行養殖之目的，是原告強求被告應負協助施作土堤義務，於法實屬無據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有原告謝國賢105年4月8日存證信函（原處分卷第3-5頁）、被告105年4月12日函（原處分卷第11頁）、105年4月26日函（原處分卷第7-8頁）、原告謝國賢與被告之協議書（本院卷卷第259-260頁）及訴願決定書（本院卷第21-22頁）等附卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為：原告依行政契約之附隨義務及誠信原則，請求被告將系爭土地與被告管理之四草段773-10地號土地間「界隔之魚塭土堤回復原狀」，有無理由？茲將本院之判斷分述如下：
㈠按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之
給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。本件原告依行政契約之附隨義務及誠信原則，提起本件訴訟，揆其主張之訴訟標的及其原因事實，係本於公法上之原因，請求被告為行政處分以外之事實行為，核屬行政訴訟法第8條第1項規定之一般給付訴訟類型，先予敘明。
㈡經查，被告於100年間為辦理新行政中心用地撥用案（坐落
四草段773-8〈嗣分割為同段773-8及773-10地號〉、778及802-2地號土地，所有權人為財政部國有財產局），乃依據平均地權條例第11條第3項之規定，分別發給地價補償費予上揭土地三七五租約公有耕地承租人之原告謝國賢（新臺幣〈下同〉4,995,034元）、選定人謝國品（2,497,516元）、謝雨利（2,497,516元）及訴外人謝世興（2,497,516元）、謝名豐（2,497,516元）（訴外人謝世興、謝名豐為選定人謝文隆之子）等人；另依臺南市興辦公共工程土地改良物補償自治條例（下稱補償自治條例）之規定，就原告謝國賢及其選定人謝文仁、謝文隆位於四草段771、773-8、774、776、776-2、777、778、800、802-2地號土地上之地上物，分別發給補償費予原告謝國賢（4,211,432元）、謝文仁（8,547,667元）、謝文隆（955,383元）。又被告與原告謝國賢及其選定人謝文仁、謝文隆等人，就被告依補償自治條例規定發給地上物補償費之給付條件及點交時程事宜，雙方另行簽訂協議書，約定乙方（地上物所有人）所有地上物經核算查估補償總數額業經雙方確認無誤，甲方（被告）於100年12月31日前撥付查估補償頭期款匯入乙方指定帳戶，乙方應於101年5月31日前完成地上物騰空並通知甲方辦理現場點交無誤後，甲方將補償費餘款匯入乙方指定帳戶。雙方嗣於101年5月31日執行地上物拆遷騰空點交事宜等情，為兩造所不爭執，且有三七五租約地償補償費領據（本院卷第227-234頁）、被告處址用地地上物查估作業補償金額歸戶總表（本院卷第236頁）、補償清冊（本院卷第239-253頁）、領據及協議書（本院卷第254-284頁）、被告101年6月13日營江企字第1016881022號函（本院卷第275頁）及被告行政中心用地拆遷騰空點交紀錄表（本院卷第287頁）等在卷足憑，堪予認定。
㈢原告雖主張依兩造簽訂協議書之附隨義務，被告應將系爭魚塭土堤回復原狀云云（本院卷第152頁）；惟查：
1.按契約係依當事人合意自我形成的法律關係（債之關係），此種契約關係（債之關係）係由一定的權利義務所構成，從義務面加以觀察，即為契約上的義務群，關於契約上義務群的分類概念，包括主給付義務、從給付義務與附隨義務，主給付義務係契約必具的義務，並決定契約的類型，從給付義務係非契約所必備，旨在滿足實現主給付義務。從給付義務得依法律規定、當事人約定或契約解釋而發生。從給付義務原則上亦得訴請履行，得構成雙務契約的對待給付，並適用債務不履行（給付不能、給付遲延、不完全給付）的規定。而附隨義務則係指附隨於契約發展過程而發生的義務，可分為二類，一為與給付具有關連，一為與給付並無關連。其與給付無關連的義務係在保護他方當事人的人身或財產不因債務履行而受侵害。其與給付有關的附隨義務，包括說明、報告、協力等義務。附隨義務的違反得構成不完全給付（包括瑕疵給付與加害給付）。附隨義務得否訴請履行，是否構成雙務契約的對待給付，於其違反時得否解除契約，應依契約的目的、內容、附隨義務的性質，就個案而認定。是附隨義務具有保護債權人所受領之給付義務及維護債權人人身財產完整性不受侵害之性質（參王澤鑑，債法原理基本理論，第29-30頁，101年3月增訂3版）。而公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，亦可適用於公法關係，故私法契約之附隨義務，在公法上固得類推適用。
2.惟查，依被告與原告謝國賢及其選定人謝文仁、謝文隆所簽訂協議書內容均載明：被告因辦理新行政中心用地撥用案，爰參照補償自治條例規定，發給地上物查估補償費，而原告謝國賢及其選定人謝文仁、謝文隆應完成地上物騰空並通知被告辦理現場點交，雙方應各自切實履行撥付及點交之義務，如有遲延履行，願就所生損害負擔賠償責任，所約定之期程得經雙方同意提前履行；協議書補償事項，如有第三人提出異議或誤領補償費，經調查屬實者，渠等自願無條件全額返還等語（本院卷第259-260頁、第257-258頁、第261-262頁）。是以上揭協議書，係被告為順利完成興辦公共工程，履行發給地上物拆遷補償費之行政目的所簽訂，雖屬行政契約之性質。然斟酌附隨義務既屬契約義務類型之一，則其適用之前提自須為契約當事人，惟依卷內所附之協議書，僅原告謝國賢及其選定人謝文仁、謝文隆與被告簽訂協議書；至其餘選定人謝國昇、謝春玲、謝國煒、謝雨利、謝國品均未與被告簽訂協議書，則渠等自非協議書之當事人。準此，原告之選定人謝國昇、謝春玲、謝國煒、謝雨利、謝國品等人對被告並無本於行政契約所生之公法上請求權，自亦無從依此而主張被告有附隨義務。
3.次查，參諸被告為辦理新行政中心用地撥用案，業已依平均地權條例第11條第3項及補償自治條例之規定，對相關權利人核發地價補償費及地上物補償費完畢，而已為相當、合理之補償，自無因債務履行而使相關權利人之財產受有侵害之情形。又依協議書之內容，該行政契約給付義務係被告應按約定時間給付地上物補償費，契約相對人則應按約定時間騰空地上物並辦理現場點交。是依上揭協議書所定給付義務之內容，亦無從導出被告負有將原告所有之系爭土地與被告管理之同段773-10地號土地間「界隔之魚塭土堤回復原狀」之附隨義務存在。從而，原告主張依兩造簽訂協議書之附隨義務，被告應將系爭魚塭土堤回復原狀云云，顯非可採。
㈣原告雖又主張被告徵收處分，使系爭魚塭土堤滅失，依司法
院釋字第671號解釋意旨人民財產權應受憲法保障，被告以協議形式，行徵收原告土地之事實，被告未將系爭魚塭土堤回復原狀，顯違反比例原則及誠信原則云云；然查：
1.衡諸被告陳述：「管理處當時需要的土地範圍大概6點多公頃，共15筆，這15筆土地有部分屬於私人土地，我們依法辦理價購，以原告而言，其也有土地位於價購的範圍內；另一種情形則係公有土地有租約者，我們就辦理三七五租約補償，沒有租約部分我們依法辦理地上物拆遷補償，所以，補償費分成三方面發放。」、「原告主張的系爭界址原本就沒有土堤存在」等語（本院卷第154頁），為原告所不爭執，並有被告100年9月8日營江企字第1006881759號函（本院卷第235頁）及相關土地坐落位置情形（本院卷第163頁）在卷可參，足認被告辦理新行政中心用地撥用案，對私有土地部分，係採取協議價購方式辦理，而對國有及市有土地上之三七五租約承租人則予以補償地價及發給地上物拆遷補償費，顯已積極依法保護人民財產權，並未違反司法院釋字第671號解釋意旨。再者，本件並未使用徵收手段，而原告請求將系爭魚塭土堤回復原狀處，亦自始不存在有土堤，此為兩造所不爭執（本院卷第155、161、163頁），故原告訴稱因被告徵收處分致使系爭魚塭土堤滅失，被告應將系爭魚塭土堤回復原狀云云，亦乏所據。
2.另被告為辦理新行政中心用地撥用案，業已依平均地權條例第11條第3項及補償自治條例等規定，對相關權利人核發地價補償費及地上物補償費，而為相當、合理之補償，已如前述。且依前揭協議書之內容，契約當事人對於地上物補償範圍及金額亦均已確認無誤，自應受該協議書內容之拘束，而不得於事後再藉詞爭執。況參酌民法第785條第1項：「水流地所有人有設堰之必要者，得使其堰附著於對岸。但對於因此所生之損害，應支付償金。」之規定，原告如認有設置魚塭土堤之需要，亦應由其依法自行設置，尚不得於無實定法依據之情況下，責令被告應將系爭魚塭土堤回復原狀。是原告指稱被告以協議形式，行徵收原告土地之事實，被告未將系爭魚塭土堤回復原狀，顯違反比例原則及誠信原則云云，亦不足採。
㈤綜上所述，原告主張，並非可採。則原告依協議書之附隨義
務及誠信原則，請求被告應將原告所有之系爭土地與被告管理之同段773-10地號土地間「界隔之魚塭土堤回復原狀」，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認與本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 1 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 3 月 1 日
書記官 周 良 駿