高雄高等行政法院判決
105年度訴字第379號民國105年12月22日辯論終結原 告 蔡雋彥被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 黃健源
張志信林佩妤上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國105年6月24日交訴字第1050014692號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣被告接獲檢舉現代風華大廈（下稱系爭大廈）高雄市○○區○○路○○號13樓房屋（下稱系爭房屋）住戶經營「日租旅館」，遂依網際網路上查得系爭房屋刊登於Airbnb網站之訂房資訊，及民國104年11月25日派員前往系爭房屋訪查結果，認原告未領取旅館業登記證即擅自經營旅館業務，營業房間數為3間，違反行為時發展觀光條例（下稱觀光條例）第24條第1項規定，乃依觀光條例第55條第5項規定，以105年3月21日高市府觀產字第10530077400號執行違反觀光條例事件處分書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）18萬元罰鍰，並命立即停業。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟，請求就被告所為原處分予以司法審查。
二、本件原告主張︰
㈠、被告於104年11月25日派員前來系爭房屋稽查時，未知會原告，即逕擅自訪談投宿該處之美國來訪友人，並製作查訪紀錄表。然該紀錄表中未有對原告不利之內容，亦未有錄音錄影或被查訪人之簽名，應無從作為認定原告確有違法經營旅館之證據。
㈡、被告持以為證之Airbnb網站網頁及截圖，並非原告所架設，網頁上雖有張貼系爭房屋照片及原告相片，此乃因原告近期委託房屋仲介出售系爭房屋，時有看房人士出入，遭人拍攝房屋室內照片外流；至於原告相片則係遭人於網路取得盜用。被告不能單憑照片及相片，即認定原告刊登網站招攬住宿。再者，被告所舉Airbnb網站網頁中，有一旅客評價稱住宿期間得眺望85大樓，惟系爭房屋距離85大樓甚遠，絕不可能眺望到85大樓，足見該網站確非原告架設，原告並無用以經營日租旅館。
㈢、依被告所屬觀光局官方網站公布處理非法經營的旅館（含有日租型套房）之流程，前往非法經營旅館稽查時，應會同消防局、衛生局、工務局、警察局等單位，以無預警方式辦理聯合檢查。然被告於104年11月25日派員至系爭房屋稽查時，並未會同其他局處，足見被告所踐行之稽查程序顯有瑕疵。
㈣、被告作成原處分之裁罰書後，未將第二聯送達原告，反將應交由主管機關存查及行政執行機關之第一聯及第三聯交由原告，顯見本件送達程序有嚴重瑕疵，足以影響本件符合正當程序之認定，是被告據此所做成之原處分具有行政程序法第111條之重大瑕疵，而應屬無效。又被告未依行政程序法第9條、第36條規定一併注意對原告有利之情形，亦不理會原告之主張，有違程序正義，原處分應予撤銷等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
㈠、原告未取得旅館業登記證，卻分別於Yahoo!奇摩服務網站及Airbnb線上訂房網站刊登「高雄美術館農16電梯美三房，短租旅遊出差好租處」等住宿廣告，其上載有出租樓層、房間數、房源、房價介紹、房屋守則等資訊，且已有多筆旅客住宿評論，足見原告已達成其經營旅館之目的。
㈡、被告於104年11月25日派員至系爭房屋辦理稽查，稽查人員至系爭房屋按門鈴時，為一自稱來自新加坡之女子應門，並表示其與家人投宿於系爭房屋一晚。又依系爭大廈保全人員所提供之系爭大廈監視器畫面，其中即有拍攝到104年11月25日被告派員訪查時所遇到之新加坡旅客入住照片，綜合上開事證足見原告確有非法經營旅宿之事實。
㈢、原告主張因其近期委託仲介出售系爭房屋，致使原告及系爭房屋之照片取得容易，而遭人私自架設該網站，惟該網站上刊有原告本人照片、房間設施，甚至入住面積坪數等具有強烈個人專屬性詳盡資訊，若未經原告同意，實殊難想像他人如何取得該等資訊。況且，縱使確實為他人擅自為原告設置訂房網頁，原告理應即時向該網站為反應、抗議，甚至為必要之舉發或訴訟，然原告迄今並未採取任何相關措施，顯見原告所稱網路廣告資料並非其自行刊登，係遭人陷害洩露個資等語，並不實在。原告於104年11月27日至被告所屬觀光局表示airbnb網站網頁所刊登之系爭房屋廣告係提供予關鍵家整合行銷有限公司之員工或客戶作出差使用，並表示airbnb旅客住宿評論之評論人璞雍、Justin、J6r6my等人皆為公司客戶，嗣後又改稱需再確認評論人身分，並要求被告刪除紀錄，對旅客住宿評論人是否為公司客戶說詞前後不一。
㈣、被告作成之原處分乃依公文程式所作成，並無行政程序法第111條所列之瑕疵事由，係屬合法有效之行政處分。被告雖誤將原處分第一聯之存根聯及暫存原處分機關之第3聯誤送於原告，然並不影響行政處分之實質效力，並無原告所指送達程序有重大瑕疵之違法等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上揭如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有系爭大廈管理委員會檢舉函（第89頁）、列印之Airbnb網站網頁（第93-101頁）、104年11月25日訪查紀錄表及訪問紀錄（第103-106頁）、原處分（第29頁）、訴願決定（第19頁）附本院卷可稽，洵堪認定。本件之爭點厥為：㈠原告有無以系爭房屋經營旅館業務之行為？㈡被告依觀光條例第24條第1項及第55條第5項規定所為原處分，是否適法？茲分述如下：
㈠、按「本條例所用名詞，定義如下：……八、旅館業：指觀光旅館業以外，以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業。」「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得營業。」「未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，處新臺幣18萬元以上90萬元以下罰鍰，並命其立即停業……。」「依本條例所為處罰之裁罰標準，由中央主管機關定之。」分別為觀光條例第2條第8款、第24條第1項、第55條第5項、第67條定有明文。次按觀光條例第67條授權由主管機關訂定之行為時發展觀光條例裁罰標準（下稱裁罰標準）第2條規定：「違反本條例及依本條例所發布命令之行為，依本標準之規定裁罰。」第6條規定：「旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則之規定者，由直轄市或縣（市）政府依附表二之規定裁罰。」該附表二旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則裁罰標準表（節錄）則明定：「未領取旅館業登記證而經營旅館業……房間數10間以下，處新臺幣18萬元，並命其立即停業……。」核此裁罰標準係法律授權中央主管機關為使辦理違反觀光條例事件有客觀一致之罰鍰裁量標準，避免因恣意專斷致生差別待遇情事，自得作為地方主管機關裁處之依據。
㈡、經查，於Airbnb網路訂房網站上，系爭房屋以「高雄美術館農16電梯美三房（近瑞豐、美術館、高雄車站）」為房源名稱提供訂房系統服務，網頁上並有「6位房客、3間臥房、3張床」「＄3505元」「進退房時間、房客使用權限、房屋守則、與房東聯絡方式」之訂房資訊等情，此有Airbnb網站網頁（本院卷第93-101頁）在卷可參。參諸上開網頁中所張貼系爭房間內部裝潢照片及屋主SAM即原告本人相片，經原告承認為真正（本院卷第165頁筆錄），且上開訂房網頁所載旅客評價欄中，有顯示旅客名字為「璞雍」及其個人相片之住宿經驗評價：「非常好的房東，提前通過微信聯繫了我，詢問到達時間，還幫我們找停車位。房間非常乾淨，空間很大，很愉快的一次住宿體驗」等語（本院卷第100頁），核與證人即系爭大廈保全人員徐承謙證稱該名「璞雍」之中國旅客於104年10月間曾經入住系爭房屋等語（本院卷第181-182頁筆錄）相符，足信確有旅客操作上開網站訂房系統按日計價付費而與原告完成交易之事實，亦即上開網頁內容應係原告向Airbnb網站申請通過後自行上傳個人資料所建置藉以招攬旅客訂房。原告空言主張上開網頁中系爭房屋照片及個人相片係遭人冒用云云，核與上開證據所顯示之事實不符，尚無可採。次查，被告於104年11月25日獲知有旅客入住系爭房屋，隨即派稽查人員林慧芳到場，在系爭大廈保全人員徐承謙陪同下前往系爭房屋訪查，受訪查人表示一家人係來自新加坡遊客，投宿1晚，惟拒絕接於訪查紀錄上簽名等情，此經證人林慧芳、徐承謙到庭一致陳述在卷（本院卷第178-184頁筆錄），核與訪查記錄表所載：「經按門鈴，有一名女性應門，其自稱為新加坡人，與家人投宿一晚，下午入住，明天退房，訂房事宜由先生負責，先生外出，現不在房內……」等語（本院卷第103頁），洵相符合。再參諸證人即保全員徐承謙證述：於104年11月25日發現有一對夫妻帶同3名小孩搭乘計程車前來，原告已在下車處等候，後來在原告帶領下，經過社區中庭，搭乘電梯入住13樓系爭房屋。
他依管委會指示通知觀光局前檢取締經營日租屋之住戶，並陪同稽查人員上樓訪查旅客等情（本院卷第181-183頁筆錄），並有徐承謙拍攝照片1張及監視器所翻拍之照片2張在卷可參（本院卷第147-148頁），而原告亦承認照片中等候及帶領訪客入住系爭房屋之男子確為其本人無誤等語（本院卷第182頁筆錄），益徵原告確有提供系爭房屋供旅客住宿藉以營利之經營行為，應可認定。原告主張104年11月25日將系爭房屋出借給來自美國友人詹姆士及其家人住宿，並非新加坡遊客云云，惟無法提出詹姆士之相關資料為憑，且就當天詹姆士帶那些家人、幾位家人前來，均表示不知情等語（本院卷第184頁筆錄），有違一般常情，無從採信。至於上開訪查紀錄表之內容，業經紀錄製作人即證人林慧芳證述屬實，已足以擔保證據之信憑性，已如前述，自不因被查訪人未簽名而影響本院上開事實之認定。綜上所查證結果，原告確有以系爭房屋從事招攬旅客住宿營利之經營行為，應可認定。又新聞媒體一再報導經營日租屋係屬違法，原告為具有一般智識經驗之人，不可能不知，卻仍率意為之，應負故意責任。從而，被告認定原告有未領取旅館登記證而經營旅館業務，所經營之房間數3間等情，參酌裁罰標準表，依法對原告處以觀光條例第55條第6項所定法定罰鍰額度最低額18萬元之罰鍰，並命立即停業，於法即無不合。
㈢、原告雖主張被告未將應交給原告收執之原處分書第2聯送達原告，而誤送達原處分書第1聯及第3聯予原告，送達程序有行政程序法第111條構成處分無效之重大瑕疵云云。然查，原處分書第1聯、第2聯、第3聯之文字內容及格式，均完全一致，載明被告審認原告有非法經營旅館事業之事實，而依觀光條例第24條第1項及第55條第5項對原告裁處18萬元罰鍰（本院卷第29、31頁）之意旨，合於行政程序法第96條書面行政處分書之應記載事項，其中一聯經合法送達於原告，即對原告發生規制之法律效果，原處分並無瑕疵。至於原處分書同時製作3份，分為第1聯存根，第2聯交受處分人，第3聯暫存原處分機關，純係行政機關基於行政管理及紀錄稽查之行政上便宜，不影響行政處分之效力，原告此部分主張並無足採。原告另主張被告派員前來稽查時，未先通知原告，亦未會同其他單位聯合稽查，違反被告自行公布之正當程序云云，並提出高雄市政府觀光局線上即時服務系統常見問題集網頁面（本院卷第143頁）為證。惟按行政程序法第42條第1項規定，行政機關為瞭解事實真相，得實施勘驗。被告依該條所賦予之調查權限，前往系爭房屋稽查，稽查過程中是否會同其他單位或由單獨辦理，則屬被告得綜合個案情形判斷予以決定之裁量權範疇，難謂程序上有何違法之處。至於高雄市政府觀光局線上即時服務系統常見問題集網頁面內容，僅係提供人民透過網路直接提出服務需求之方式，並宣導政府之處理方式，非屬稽查之法定行政程序，是原告僅以被告未會同其他單位聯合稽查指摘原處分之作成違法，亦無可採。原告又主張系爭房屋根本看不見高雄市85大樓，但系爭房屋於上開Airbnb網站網頁之旅客評價欄中，卻有旅客評價謂「在陽臺就能看到整個高雄市區，還有85大樓，黃金地段……」等語（本院卷第239頁），其評價內容與系爭房屋不合，故不能採為認定原告違規之證據云云。惟按Airbnb網站網頁所登載之旅客評價，係匯集該房東所有房源之評價，此從網頁上關於系爭房屋之描述，載有「……另有85大樓及愛河附近房源，請看房東其他物件……」等語（本院卷第231頁），於評價欄另載有「該房東的其他房源收到了2條評價」等語（本院卷第235頁），可探知原告刊登於Airbnb網站網頁之房源，除系爭房屋外，尚有靠近85大樓附近及靠近愛河附近之房屋，則上開旅客評價應係就該靠近85大樓附近之房源所為評價，與系爭房屋並無關聯。故原告執此欲推翻上開Airbnb網站網頁及旅客評價之證據信憑性，亦無可採。
五、綜上所述，原告之主張，並無可採。被告以原告違反觀光條例第24條第1項規定，依同條例第55條第5項規定，裁處法定罰鍰額度最低額18萬元罰鍰，並命立即停業，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
書記官 宋 鑠 瑾