高雄高等行政法院判決
105年度訴字第301號原 告 張坤和被 告 臺灣高雄地方法院代 表 人 陳中和訴訟代理人 蘇瑛婷上列當事人間律師法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告原為被告登錄之執業律師，前因法務部於民國92年6月26日以法檢字第0920802720號函（下稱法務部92年6月26日函），以原告經高雄市立凱旋醫院(下稱凱旋醫院)鑑定罹患情感性精神病，併有精神症狀，致難勝任律師職務，有律師法第4條第1項第4款規定情事為由，依同條第3項規定停止原告執行律師職務，並經臺灣高等法院92年8月8日（92）院田文字第03073號函轉被告。被告遂據臺灣高等法院上函及律師法施行細則第9、10條規定，於92年8月15日作成（92）雄院貴文字第46589號函（下稱被告92年8月15日函）：「貴律師因有律師法第4條第1項第4款所定情事，應自92年7月10日起停止執行律師職務並廢止登錄(錄字第1561號)。」嗣原告於105年1月15日申請被告確認被告92年8月15日函無效，並應為回復原狀之必要處置。經被告於105年1月22日以雄院隆文字第1050000266號函（下稱被告105年1月22日函）請原告如欲申請廢止停止執行律師職務處分，應依法務部92年6月26日函示，檢具相關證明向法務部申請。原告遂對被告92年8月15日函及105年1月22日函提起本件確認行政處分無效之訴訟。
二、原告主張︰
(一)原告於105年1月13日提出聲請書向被告請求確認被告92年8月15日函無效，有聲請書及被告105年1月22日函可證，是原告於起訴前均有踐行依法先向被告請求確認被告92年8月15日函及105年1月22日函無效之程序。
(二)被告駁回原告請求的理由無非係以法務部為律師法之制定修正、證照審核與律師相關業務之管理及監督機關，故有權行使律師法第4條第3項之停權處分，顯有以下違誤：
1、有消極不適用司法院釋字第313、402、454、455、514、535、547、559、570、573、585、594、598、604、611、612、
614、619、629、631、636、637、641、642、643、646、64
9、650、658、659、690、702、707等號關於法律保留原則、明確性原則、比例原則及法律優位原則之解釋。按律師法第4條第3項關於命律師停止執行職務，乃剝奪或限制人民選擇職業之自由，涉及工作權及財產權等憲法基本權之保障，自應有上開釋字解釋所揭櫫原理原則之適用。又行政機關不能以其有組織法即推定其亦有行為法。即被告認為有組織法之職權即得發布各種命令規章，顯完全否定法律保留之要求，與憲法第23條規定有違。按律師法及法務部組織法均未授權法務部得作成律師法第4條第3項命律師停權之處分，惟法務部竟作成92年6月26日函命原告停止執行律師職務，自係違反憲法第23條及上開多號釋字解釋所揭櫫之原理原則。又法律雖無明文規定律師法第4條第3項命律師停止執行職務之執行機關，惟依司法院釋字第378號解釋既將律師懲戒委員會及律師懲戒覆審委員會定位為職業懲戒法庭，自應由該2委員會執行較為適當。因法務部僅為行政機關，依權力分立原則，自無由行政審查司法行為之理，故被告主張法務部有作成依律師法第4條第3項命律師停權處分之權限，顯違反法治國原則。法務部既無權限作成律師法第4條第3項命律師停權之行政處分，則法務部上函即有違反重要性理論原則、法律明確性原則、法律優位原則、法律保留原則、比例原則，有行政程序法第111條第6款後段「缺乏事務權限」之無效情形，依行政程序法第110條第4項規定，該無效係自始、當然、確定無效。又法務部無法因法律授權其得核發律師證書，即可得出其對律師之執業有剝奪或限制之權力，故法務部92年6月26日函即有違反法律保留原則、明確性原則及權力分立原則。
2、法務部92年6月26日函未踐行行政程序法第36、37、38、39、40、41、42、102、104條有關調查事實、證物及使處分相對人陳述意見等程序，而停止原告執行律師職務，屬偽造刑法第213條之公文書，侵害原告工作權。且因前法務部長陳定南在臺灣高等法院高雄分院(下稱高雄高分院)91年度上訴字第1717號關於原告被訴重傷殺人未遂等罪名之刑事案件尚未判決確定，即將該案中凱旋醫院之精神鑑定報告由刑案中單獨分離出來，由臺灣高雄地方法院檢察署轉給法務部據以作成92年6月26日函，違反律師法第39條第2款規定。故法務部92年6月26日函係偽造且行使公文書之無效行政處分。又法務部認原告有律師法第4條第1項第4款事由係依據凱旋醫院之精神鑑定報告，而認定原告當時之精神狀態已達心神喪失程度，惟該鑑定報告欠缺法定程式之記載，且未經刑事訴訟程序合法調查，自無證據能力。而法務部上函未附上該鑑定報告以為證物，亦違反行政程序法第5條之規定。故該函屬行政程序法第111條第7款「其他具有重大、明顯之瑕疵」而無效之行政處分。
3、法務部92年6月26日函既存有行政程序法第111條第6款及第7款之無效事由，應屬無效行政處分，被告卻仍據之作成92年8月15日函廢止原告之律師登錄，亦屬行使偽造公文書，侵害原告之工作權及名譽權。
(三)請求損害賠償部分：本件係依行政訴訟法第7條規定，合併請求損害賠償或其他財產上給付，依最高行政法院93年度判字第494號判決意旨，無須踐行國家賠償法第10條規定以書面向賠償義務機關請求賠償及協議之程序。所請求之賠償包括：侵害名譽權部分求償新臺幣(下同)1億元；另註銷、廢止原告律師登錄影響原告在高雄律師公會之會員資格及勞工保險年資給付，自92年8月15日起應每年賠償財產權之損失(工作權侵害)500萬元及加計年利率5%。上開賠償金額乃原告依最高法院51年台上字第223號判例意旨，斟酌兩造間之身分、資力、加害程度及廣泛散布侵害名譽權等事由所得出，尚無被告所稱有賠償金額過鉅之情形等情，並聲明求為判決：(1)確認被告92年8月15日函無效，被告應回復廢止登錄前之原狀。(2)確認被告105年1月22日函無效。(3)被告應給付原告1億7,500萬元及自起訴狀送達之日起按年利率百分之5計算之利息。
三、被告則以︰
(一)原告提起本件確認行政處分無效之訴，惟原告於起訴前，未曾依法向被告請求確認被告92年8月15日函及105年1月22日函無效，即逕提起本訴，與行政訴訟法第6條第2項規定不符，其訴難認合法，應予駁回。
(二)縱認原告得提起本件確認訴訟，其主張亦無理由：
1、法務部為制定、修正、律師證照審核與律師相關業務管理及監督之主管機關，而律師法第4條乃關於律師消極資格之強制規定，凡具有該條所列各款情事之一者，即不得充律師，如已充律師者，即應撤銷律師資格或停止其執行職務。律師證書係由法務部所核發，因而其所為撤銷律師資格或停止執行職務之處分，係依法基於監督權之行使而為之行政處分，此與律師法第39條、第44條之懲戒處分，兩者性質有別（最高行政法院74年度判字第463號判決理由參照）。又律師法第1條第4款規定為現行有效法律規範，且觀其立法理由，乃衡酌律師係受當事人之委託為訴訟行為，對人民權益、社會秩序及公共利益等關係甚鉅，而參諸司法院釋字第584號解釋，人民之工作權於為維護重要公益之情形下，尚非不得為合理限制。況就法務部所為停止原告執行職務之行政處分，原告如有不服，依法得提起訴願，或依行政程序法第128條第1項第1款規定，隨時向法務部申請撤銷、廢止或變更之，非毫無救濟途徑，原告捨此不為，逕主張法務部此等行政處分，有無限期剝奪其工作權，違反憲法及比例原則而無效等語，容有誤會。
2、原告自陳其於91年間因涉殺人未遂等刑事案件，於審理過程中經送凱旋醫院為精神鑑定，依該院91年8月16日高市凱醫成字第0910002427號函及所附精神鑑定書，認其患有情感性精神病，併有精神症狀，前經被告91年度訴字第1450號、高雄高分院91年度上訴字第1717號刑事判決參酌上開鑑定結果，復據署立台東醫院精神科就醫病歷紀錄，認原告確實有情緒障礙的問題，且曾有明顯被害妄想，致使產生破壞及暴力攻擊行為，而認定其於犯案當時的精神狀態已達「心神喪失」程度等情，有上開歷審刑事判決可參。則法務部於92年間根據凱旋醫院上函及其鑑定結果，認原告構成律師法第4條第1項第4款規定情事，而停止其執行職務，尚非無由。又法務部92年6月26日函所為停止原告執行職務之行政處分並非無效，且未經撤銷、廢止或變更，仍處於有效之持續狀態，則被告據此並依律師法第4條第1項第4款、第3項及律師法施行細則第9、10條規定，停止原告執行律師職務並廢止其登錄，於法即無不合。
(三)原告請求被告賠償其名譽權、工作權受損之損害乙節：
1、被告92年8月15日函及105年1月22日函之行政處分並非無效，故被告並無任何侵害原告名譽權、工作權情事。退步言之，縱認法務部所為停止執行原告職務之行政處分有無效事由，然揆諸上述，應認法務部92年6月26日函之行政處分並非於外觀上明顯可得判斷屬無效者，則被告據之及律師法相關規定而為92年8月15日函及105年1月22日函之行政處分，難認有何故意或過失違法侵害原告名譽權、工作權之行為及情事。
2、原告雖請求被告賠償其損害，惟並未陳明其主張之請求權基礎或法律依據為何，並將本件事實與該等法律規定之構成要件相互勾稽，實屬無據。又原告如係依國家賠償法為請求，然其未於起訴前先行以書面向被告為請求，依國家賠償法第10條規定，其訴亦非合法。且原告至遲於92年8月間即已知悉其遭停止執行職務及遭被告廢止登錄，卻直至105年1月間始提起本訴請求損害賠償，其請求權應已罹於法定時效而消滅，被告自得拒絕給付。再者，原告並未具體陳明其名譽權、工作權究受有如何之損害，及與被告所為該等行政處分間分別有何相當因果關係，復未舉證以實其說，亦未敘明其工作權損害金額之計算方式及其依據等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有原告聲請書、法務部92年6月26日函、被告92年8月15日函、105年1月22日函等影本附本院卷及原處分卷可稽，可信為真實。本件之爭點為：被告92年8月15日函及105年1月22日函是否具備行政訴訟法第6條第2項之先行程序？有無行政程序法第111條行政處分無效之事由？本院判斷如下：
(一)按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」「(第1項)原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：‧‧‧十、起訴不合程式或不備其他要件者。(第3項)原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第6條第2項、第107條第1項第10款及第3項分別定有明文。次按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條定有明文。而無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依據行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形，為補充性規定；而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已（最高行政法院97年度判字第1號判決意旨參照）。
(二)而確認行政處分無效之訴訟，需已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後30日內不為確答者，始得提起。
行政訴訟法第6條第2項定有明文。基此可知，提起確認行政處分無效必先踐行前開規定程序，否則難認合法。本件原告主張其提起本件確認被告105年1月22日函及92年8月15日函等2行政處分，已踐行前開向被告請求確認無效之程序，有105年1月13日聲請書及被告105年1月22日函可證(本院卷第108-109頁參照)等語。惟查，原告105年1月15日(被告收文日)聲請書，係以法務部92年6月26日函屬無效行政處分，則被告92年8月15日函乃據法務部上函而作成停止原告執行律師職務並廢止登錄之行政處分，亦應屬無效，而請求被告確認其92年8月15日函無效，並應為回復原狀之處置，有該聲請書附原處分卷第3-10頁可稽。故應認原告該聲請書僅就被告92年8月15日函向被告請求確認無效，並未再就被告不允許原告該申請所作成之105年1月22日函，另向被告再請求確認行政處分無效。則就被告105年1月22日函部分，原告即屬未踐行行政訴訟法第6條第2項之程序，即逕行提起本訴，依前開說明，自屬不合法，應依行政訴訟法第107條第1項第10款裁定駁回之。
(三)次按依行政訴訟法第6條之規定，固有關於確認行政處分無效之訴訟類型；然有瑕疵之行政處分，尚有無效處分及得撤銷處分之分；所謂無效之行政處分，行政程序法第111條定有明文，其中第7款規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：‧‧‧七、其他具有重大明顯之瑕疵。」而所謂重大明顯瑕疵，則揆諸首揭說明，係指該瑕疵為任何人所一望即知者；故而，縱行政處分係屬違法，若該瑕疵並非任何人所一望即知，則其即非屬行政程序法第111條第7款所稱有重大明顯瑕疵之無效行政處分（另有最高行政法院96年度判字第1755號判決意旨可資參照）。又本件原告係以法務部92年6月26日函係偽造公文書，並屬無權力無效之行政處分，故有行政程序法第111條第6款後段缺乏事務權限之無效事由，並亦有同條第7款之其他重大明白瑕疵之無效事由，則被告據上開法務部無效之行政處分作成92年8月15日函，廢止原告律師登錄，亦屬行使偽造公文書云云(本院卷第148-149頁參照)。依此，原告係僅就法務部92年6月26日函具體主張有行政程序法第111條第6款後段及第7款之無效事由，惟就被告92年8月15日函則未表明係有行政程序法第111條何款無效事由。再查，原告既主張被告92年8月15日函係依據法務部92年6月26日函所作成，而法務部92年6月26日函既屬偽造且行使公文書之行政處分，具行政程序法第111條第6款後段及第7款之無效事由，則被告92年8月15日函亦應為無效云云。惟法務部92年6月26日函是否有行政程序法第111條第6款後段及第7款之無效事由，尚須經調查後始得確認，其瑕疵尚未達到重大、明顯，任何人一望即知之程度，則原告既未曾就法務務92年6月26日函踐行行政訴訟法第6條第2項程序，向法務部請求確認該行政處分無效；或依行政訴訟法第6條規定向行政法院提起確認行政處分無效之訴，並經判決確認無效確定者，尚難認法務部92年6月26日函屬無效行政處分。而被告92年8月15日函其內容所表達者，乃依據法務部92年6月26日函停止原告執行律師職務，並廢止其登錄，經核並無行政程序法第111條第1款至第6款例示之情形；且被告92年8月15日函所依據之法務部92年6月26日函既非屬無效之行政處分，已如上述；況被告92年8月15日函之內容亦無何一望而知之重大明顯瑕疵，亦與行政程序法第111條第7款規定不符。故原告主張被告92年8月15日函為無效之處分，並請求被告應回復廢止登錄前之原狀云云，顯不可採。
(四)關於原告附帶請求被告賠償1億7,500萬元及自起訴狀送達之日起按年利率百分之5計算之利息部分：
1、按行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」揆其立法意旨在於提起行政訴訟之際，利用同一訴訟程序合併請求損害賠償，因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費所為之規範，以達訴訟經濟利益之目的。故當事人依行政訴訟法第7條規定併為請求時，須所據以合併之行政訴訟已經行政法院實體審究且為勝訴判決，其合併之請求始有獲得實體勝訴判決可言。
2、經查，本件原告訴請確認被告92年8月15日函及105年1月22日函無效之訴訟，既受敗訴判決，則其依行政訴訟法第7條規定，合併提起請求被告應給付損害賠償1億7,500萬元及自起訴狀送達之日起按年利率百分之5計算之利息部分之訴訟，揆諸上開說明，即失所依附，應併予駁回。
五、綜上所述，原告之主張並不可採。從而，原告提起本件訴訟，請求確認被告105年1月22日函無效部分，為不合法；另請求確認被告92年8月15日函為無效，被告應回復廢止登錄前之原狀部分，及被告應賠償原告因前開無效行政處分所造成之損害部分，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕併以判決駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為一部不合法，一部顯無理由，依行政訴訟法第107條第1項10款、第3項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 黃 堯 讚法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
書記官 洪 美 智