高雄高等行政法院判決
105年度訴字第315號105年12月1日辯論終結原 告 台灣中油股份有限公司代 表 人 陳金德訴訟代理人 黃叙叡律師被 告 高雄市殯葬管理處代 表 人 謝汀嵩訴訟代理人 蔣瑞唐
胡燕鵬上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服高雄市政府中華00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰原告代表人原為陳綠蔚，嗣於本件訴訟繫屬中變更為甲○○，已具狀聲明承受訴訟，核無不合，先此敘明。
二、事實概要︰被告接獲民眾於民國104年5月8日在市長信箱陳情，指稱原告所屬位於高雄市○○區○○路○號之倉儲建物（下稱系爭地點）設有靈堂一處，經常有喪家辦理喪事，疑似有違反殯葬管理條例情事，被告遂於104年5月11日派員至現場勘查，發現原告未報請核准即在系爭地點設置停柩室6間、大體冷凍櫃5座及禮廳（靈堂）1間（以下合稱系爭殯葬設施），供人治喪使用及辦理告別式場，並立據收費，經被告現場拍照存證後，以104年5月14日高市府殯處儀字第10470455800號函及同年月18日第00000000000號函，通知原告陳述意見。
原告雖於104年5月25日陳述意見，惟被告審認原告違反殯葬管理條例第6條第1項及第42條第1項規定之事實明確，爰依殯葬管理條例第73條第1項、第84條及行政罰法第25條規定，以104年7月24日高市殯處儀字第10470714500號裁處書（下稱原處分），分別裁處原告新臺幣（下同）30萬元及6萬元之法定最低額罰鍰，並限於文到7日內停止殯葬設施之運作、使用及停止營業行為。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
(一)原告前於65年間即已設置系爭殯葬設施，未曾擴建，而殯葬管理條例係於91年7月17日始制定公布，被告竟在法無溯及既往特別規定下，依91年7月17日始制定公布之殯葬管理條例作為處罰原告65年設置系爭殯葬設施行為之法律依據，顯然違反處罰法定主義及禁止溯及既往原則，此部分原處分自應予撤銷。
(二)被告於104年5月14日、同年月15日、18日分別以高市府殯處儀字第10470455800號、第00000000000號、第00000000000號函，均以原告未經核准設置殯葬設施，違反殯葬管理條例第6條規定為由，要求原告於104年5月25日上午10時前往陳述意見。惟上開函文並未載明原告涉及違反同條例第42條規定，且就此部分亦未給予原告陳述意見之機會，詎原處分竟以原告有違法經營行為，違反上述第42條第1項規定而裁處6萬元罰鍰，乃未依行政程序法第102條、第104條規定，將為限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實及法規依據記明於原處分，復未依同法第114條第1項第2款規定，事後給予原告陳述意見之機會，有違正當行政程序之要求，此部分原處分顯然違法，亦應撤銷。
(三)原告未經核准設置系爭殯葬設施，且未具備殯葬設施經營業之資格而經營殯葬設施供員工使用，固分別違反殯葬管理條例第6條、第42條規定，惟為避免因法律規定之錯綜複雜，致人民之同一行為，遭受數個不同法律之處罰，而承受過度不利之後果，爰有一行為不二罰原則之適用。本件原告僅有一未經核准經營殯葬設施供員工使用之行為，同時符合殯葬管理條例第6條、第42條規定，應擇一從重處斷；況設置本為經營之前階段行為，應為後階段之經營所吸收，而不應另行評價。故本件應適用行政罰法第24條第1項規定，依法定罰鍰最高額即依殯葬管理條例第6條第1項、第73條第1項規定而為裁處，方為適法，原處分逕依行政罰法第25條規定分別裁處，亦屬違法等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以︰
(一)高雄市於68年7月1日升格為直轄市，原告於設置系爭殯葬設施之始，即違反50年9月16日訂定發布之臺灣省公墓火葬場殯儀館納骨堂（塔）管理規則，其後高雄市殯儀館火葬場公墓靈（納）骨塔管理自治條例於77年4月21日訂定公布，至91年7月17日殯葬管理條例制定公布，上開殯葬相關法令對殯葬設施皆課以須經主管機關核准或備查後始得設置及經營之行政法上義務，惟原告自65年迄104年5月間，皆未自行停止經營或補正合法申請程序，違法狀態持續長達39年，非但自始違法設置，更進而長期違法經營。104年5月11日，被告經民眾陳情後派員勘查，始知原告有上開違規情形，乃於104年5月15日函令停止營業，原告始於同年月25日終止營運。
且原告於104年5月25日陳述說明時，未提示任何相關許可文件，並自認未曾依相關規定向主管機關申請核准。原告於殯葬管理條例公布施行後之91年7月至104年5月期間，猶反覆不斷實現違反行政法上義務之構成要件，即反覆利用該倉儲建物，供不同民眾冰存大體、停放棺木及搭設禮廳靈堂辦理告別式，並收取費用開立收據，違法狀態繼續存在且尚未完結，被告據此期間有效之殯葬管理條例予以裁處，並非對原告於殯葬管理條例施行前已經完結之事實回溯生效而為處罰，不生違反處罰法定主義及法不溯及既往原則。
(二)被告於104年5月15日通知原告就其違反殯葬管理條例第6條規定為陳述意見時，雖未同時記載違反該條例第42條第1項規定，然原告受委任人吳順發由原告公司法務人員陪同下，於104年5月25日到場陳述時，經詢以是否將殯葬設施提供公眾租借使用及收取費用時，自承提供員工借用及收取清潔費200元等語，被告即當場告知其收取清潔費營業情形已明顯違反該條例第42條規定，亦當場給予表示意見在案，並未影響其陳述意見之權利。
(三)殯葬管理條例第6條第1項規定係因立法者考量在從事殯葬設施開發行為，可能對環境造成衝擊，例如水土保持、屍體處理衛生、周遭土地資源利用、殯葬行為中舉辦法事、燃燒紙錢所產生的噪音、空氣污染等，故於設置之前即課予相當行政法上義務，透過行政機關之管理，期能降低對環境之不良影響，所欲維護者為環境保護法益。同條例第42條第1項規定之立法意旨在於加強行政機關對殯葬服務業之特許管理，例如：負責人資格限制、年度查核評鑑、營業處所展示證照、收費標準等規定，輔以公會之業務交流、教育訓練功能，藉此提高殯葬服務業之執業素質，減少消費糾紛，進而達到保障治喪民眾消費權益之目的，所欲維護者為消費者保護法益。兩者規定於本條例之章節不同（第6條規定於第二章殯葬設施之設置管理；第42條規定於第四章殯葬服務業之管理及輔導），所違反行政法上義務構成要件有別，所侵害法益及違反法律效果亦各殊。原告自始違法設置殯葬設施，更進而不具殯葬設施經營業資格，經營該非法殯葬設施供民眾治喪使用，在行政秩序罰評價上應屬數行為違反不同行政法上義務，被告依行政罰法第25條規定分別裁處，應無違反法令或法律原理原則之虞等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造各陳在卷，並有高雄市政府線上即時服務系統（網路部分）市長信箱案件處理聯單、104年5月11日所攝現場照片、陳述意見紀錄暨書面意見附原處分卷，及被告104年5月14日高市府殯處儀字第10470455800號、同年月18日第00000000000號函（第57-58、60-61頁）、原處分（第23-29頁）、訴願決定書（第31-55頁）附本院卷可稽，應可信實。
六、本件爭點：被告認原告有未申請核准即擅自設置殯葬設施，及未申請經營許可及依法登記並加入殯葬服務業公會而營業之行為，分別違反殯葬管理條例第6條第1項及第42條第1項規定，而依同條例第73條第1項、第84條及行政罰法第25條，以原處分各裁處原告30萬元及6萬元罰鍰，並限於文到7日內停止殯葬設施之運作、使用及停止營業行為，是否適法？本院判斷如下：
(一)按有關殯葬設施之設置與經營等事務，中央立法經過如下：25年10月2日公布「公墓暫行條例」；其後，72年11月11日公布「墳墓設置管理條例」，前述「公墓暫行條例」遭廢止；91年7月17日公布「殯葬管理條例」，並廢止「墳墓設置管理條例」。依最早施行之公墓暫行條例第2條規定：「各市政府應選擇適宜地點，設置公墓。」第3條規定：「團體或一姓宗族或個人，呈經市縣政府之許可，設置公墓。」第12條規定：「公墓地區內，得建築祭堂及停柩處。」其後之墳墓設置管理條例第29條規定：「殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置，須經直轄市、縣（市）主管機關核准……。」殯葬管理條例第2條第1款、第3款、第4款、第13款、第14款、第6條第1項、第73條第1項更分別詳為規定：「一、殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施。……三、殯儀館：指醫院以外，供屍體處理及舉行殮、殯、奠、祭儀式之設施。四、禮廳及靈堂：指殯儀館外單獨設置或附屬於殯儀館，供舉行奠、祭儀式之設施。……十三、殯葬服務業：指殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。十四、殯葬設施經營業：指以經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者。」「殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：一、地點位置圖。二、地點範圍之土地登記（簿）謄本及地籍圖謄本。三、配置圖說。四、興建營運計畫。五、管理方式及收費標準。六、申請人之相關證明文件。七、土地權利證明或土地使用同意書。」「殯葬設施經營業違反第6條第1項或第2項規定，未經核准或未依核准之內容設置、擴充、增建、改建殯葬設施……處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續；屆期仍未改善或補辦手續者，得按次處罰，情節重大或拒不遵從者，得令其停止開發、興建、營運或販售墓基、骨灰（骸）存放單位、強制拆除或回復原狀。……。」又臺灣省政府50年9月16日訂定發布之臺灣省喪葬設施設置管理辦法第6條第1項規定：「申請設置、增建或改建私立喪葬設施，應備具下列文件，向該管主管機關申請核轉社會處核准：……。」同日訂定發布之臺灣省公墓火葬場殯儀館納骨堂（塔）管理規則第3條規定：「團體法人或個人設立公墓火葬場殯儀館納骨堂（塔）應向該管主管機關申請轉呈省政府核准。」綜上足見殯葬設施之設置與經營，歷來均係依法須申經主管機關核准許可之事項。
(二)經查，原告就其確有在系爭地點設置系爭殯葬設施，且迄未申請主管機關核准之事實，並不爭執，業如前述，是原告顯係違反殯葬管理條例第6條第1項規定，而有未經核准設置殯葬設施之行為，故被告依同條例第73條第1項裁處最低額之罰鍰30萬元，核屬有據。原告雖主張其於65年即設置系爭殯葬設施，而殯葬管理條例係於91年7月17日公布，被告據以處罰原告，乃違反處罰法定主義及禁止溯及既往原則等語。惟殯葬管理條例第73條第1項對於違反同條例第6條第1項所定作為義務（即應報請主管機關核准）之不作為課處罰鍰，目的在於促使行為人履行申請核准之作為義務，此由第73條第1項除規定處罰鍰外，並限期改善或「補辦手續」；屆期仍未改善或補辦手續者，得按次處罰即明。是以，只要行為人持續未辦理申請，即係持續以不作為之方式違反行政法上之作為義務，其違規行為具繼續性，直至其辦理申請並獲核准時，該違反行政法上義務行為始屬終了（最高行政法院100年度判字第1909號判決意旨參照）。從而，被告依殯葬管理條例第73條第1項規定，對於原告違反同條例第6條第1項所定作為義務（即應報請主管機關核准）之持續不作為課處罰鍰，自無違反處罰法定主義及禁止溯及既往原則可言，原告此部分主張並無足取。
(三)次按殯葬管理條例第42條第1項、第2項規定：「（第1項）經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。（第2項）本條例施行前已依公司法或商業登記法辦理登記之殯葬場所開發租售業及殯葬服務業，並已報經所在地直轄市、縣（市）主管機關備查者，視同取得前項許可。」第84條第1項規定：「經營殯葬服務業違反第42條第1項至第5項規定者，除勒令停業外，並處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得按次處罰。」本件原告未經核准即長期反覆從事提供系爭殯葬設施供人使用之業務，業如前述，核屬殯葬管理條例第2條第13款、第14款所指殯葬服務業中之殯葬設施經營業甚明。
又被告勘查現場之緣由，係因民眾檢舉系爭地點設有靈堂，經常有喪家辦理喪事之情，有前述高雄市政府線上即時服務系統（網路部分）市長信箱案件處理聯單之檢舉內容及104年5月11日所攝現場照片可稽；被告勘查結果發現現場確設有系爭殯葬設施，涉及違反殯葬管理條例第6條規定，未經核准設置殯葬設施，為調查系爭殯葬設施設置之相關事實及釐清裁處對象，乃函請原告到場陳述意見，有被告104年5月14日高市府殯處儀字第10470455800號函及同年月18日第00000000000號函（本院卷第57-58、60-61頁）可稽；嗣原告所屬煉製事業部行政事務組經理吳順發於同年5月25日到場陳稱略以系爭殯葬設施係原告設置，提供員工借用，收取清潔費200元，非屬營業，故未向主管機關申請設置許可或經營許可等語，並就被告所詢「上述設置殯葬設施及收取費用營業情形已違反殯葬管理條例第6條及第42條規定，貴公司就此違反情形，有何意見？」另提出書面陳述意見：「一、早在日據時代高雄煉油廠即於周邊地區，規畫建造宿舍供員眷居住，後來又陸續建造七批勞工住宅及部分宿舍，該宿舍區目前約有兩千多戶住家。礙於當年喪家為往生者舉辦喪葬儀式苦無適當地點，為維護宿舍區安寧，方便統一管理，而設立簡易靈堂，協助本公司員眷辦理喪事，不對外開放。二、5月15日接到函示涉及違反殯葬管理條例第6條規定未經核准設置殯葬設拖，當日本事業部即公告暫停服務，不再接受申請，惟當時靈堂內尚有幾住往生者，隨即告知喪家前述情形，希望配合遷移，喪家表示出殯日期及地點已擇定，訃聞亦已印送，無法配合，礙於死者為大，勉予同意繼續提供服務至喪事辦理完成。三、本事業部靈堂依既有資料顯示早在65年即已設立使用，僅提供本公司員眷辦理喪事，並非營利性質之殯葬業者，經查殯葬管理條例於91年始公布實施。基於法律不溯及既往之精神，本案盼主管機關准以免責。」等語，有該次陳述意見紀錄及原告所屬吳順發經理所提陳述意見書面附原處分卷足憑，衡諸被告接獲檢舉之初，雖經現場勘查，確認有未經核准設置殯葬設施之情，惟因相關事實及裁處對象有待釐清，狀況尚未完全明朗，乃定期由原告陳述意見，俟原告經由所屬經理吳順發到場陳述，並提出書面陳述意見，事實趨於明朗，被告乃於該陳述意見期日當場即向原告所屬經理吳順發明白表示原告所為係違反殯葬管理條例第6條及第42條規定，亦經吳順發當場表示意見在案，並無原告所指未給予陳述意見之機會，而違正當行政程序之情形，原告此部分主張並非可採。再者，依原告所屬經理吳順發所陳系爭殯葬設施係供員工、眷屬及其陸續建造多批勞工住宅之宿舍區目前約兩千多戶住家借用，收取清潔費等情，亦有前述顯示張貼收取清潔費公告之現場照片附原處分卷，及原告所提收費表附本院卷（第131頁）可稽，而依該收費表所載，系爭殯葬設施之使用，除前三天免費外，自第四天及第七天起，冷凍櫃每天收費300元或330元及600元或660元；禮堂則收費500元或550元及1000元或1100元；停柩室自第四天起每天均收費200元，足認原告長期持續執行此項業務，確有經營殯葬設施業務之事實，從而，被告以原告違反殯葬管理條例第42條第1項規定，而有未向所在地直轄市主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，即從事殯葬設施經營業務，故依同條例第84條規定裁處最低額之罰鍰6萬元，並限令於文到起七日內停止殯葬設施之運作與使用並停止營業行為，核屬有據，並無違誤。
(四)原告又主張其未經核准設置系爭殯葬設施，且未具殯葬設施經營業之資格而經營殯葬設施，固分別違反殯葬管理條例第6條、第42條規定，惟僅為一行為，應擇一從重處斷，況設置本為經營之前階段行為，應為後階段之經營行為所吸收，不應另行評價等語。然按「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」為行政罰法第25條所明定。
本件原告違反殯葬管理條例第6條第1項之未經核准設置殯葬設施之行為，與其違反同條例與第42條第1項之未向主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，即從事殯葬設施經營業務之行為，不僅違章行為態樣不同、構成要件各異，業如前述。且依殯葬管理條例第6條第1項規定，殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應備具地點位置圖、地點範圍之土地登記（簿）謄本及地籍圖謄本、配置圖說、興建營運計畫、管理方式及收費標準、申請人之相關證明文件、土地權利證明或土地使用同意書等文件報請主管機關核准之意旨，參酌同條例第9條規定：「設置、擴充殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施，應與前條第一項第二款規定之地點（即學校、醫院、幼兒園）距離不得少於三百公尺，與第六款規定之地點（即貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所）距離不得少於五百公尺，與第三款戶口繁盛地區應保持適當距離。但其他法律或自治條例另有規定者，從其規定。單獨設置、擴充禮廳及靈堂，應與前條第一項第二款規定之地點距離不得少於二百公尺。但其他法律或自治條例另有規定者，從其規定。」及其立法理由：「一、設置、擴充殯儀館、火化場及非公墓內之骨灰(骸)存放設施，因不涉及埋葬屍體，較無影響公共飲水井或飲用水之水源地，但為免妨礙公共安寧，並基於民情與公共安全考量，爰規定其應與第八條第一項第二款、第三款及第六款規定之地點保持適當距離。二、因殯葬設施具高鄰避性，其設置地點於都會區內尤其難覓，故規定都市計畫範圍內劃定為殯儀館、火化場或骨灰(骸)存放設施用地依其指定目的使用，或在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不受前項距離規定之限制。」可知，殯葬設施等嫌惡設施之設置，視其種類涉及公共飲水、公共衛生、公共安寧、公共安全、水土保持等環境法益保護、土地使用分區管制與民情考量，側重在環境保護並永續經營之公眾利益。次依同條例第42條規定之立法理由觀之，有關經營殯葬服務業之許可、登記等規定，則係著重在維持殯葬服務交易之秩序，將殯葬服務業之規範法制化，故明定經營殯葬服務，應向所在地之殯葬業務主管機關申請設立許可，辦理公司或營業登記並加入殯葬服務業之公會，俾利管理，並維持服務品質，與同條例第6條規定側重在環境保護並永續經營之公眾利益，顯有不同。參酌同條例第6條規定之立法理由：「……申請殯葬設施之設置、擴充、增建或改建時，尚無須指明經營者為何，於第二十條規定設置、擴充、增建或改建殯葬設施完竣，報經主管機關檢查核准啟用時，始有陳報經營者之義務，因申請者未必為嗣後之經營者，……」足認未經核准設置殯葬設施，與未申請經營許可及依法登記並加入殯葬服務業公會而營業，核係數行為違反不同行政法上義務之規定，應分別處罰，非僅為一行為，亦非必有吸收關係。是原告此部分之主張亦非可取。
(五)末按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」為行政罰法第7條第1項所明定。經查，原告公司資本額逾1300億元，其登記之所營事業包括石油煉製業等8項事業及「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」，此有原告公司基本資料附本院卷（第71頁）可稽，而前述8項事業既不包括殯葬服務業，原告在設置殯葬設施，及提供殯葬服務之前，自應注意必須先分別報請核准設置及申請殯葬設施經營業之經營許可，始得設置及營業，且原告自陳系爭殯葬設施係有專責人員負責管理（詳本院105年10月25日準備程序筆錄第2頁），其對於法規之遵守能力，應具相當程度之可期待性，並不存在難以遵守之障礙，惟原告仍於設置殯葬設施，及提供殯葬服務之前，未注意分別報請核准設置及申請殯葬設施經營業之經營許可，即行設置及營業，顯有疏虞之過失，堪以認定。
(六)綜上所述，原告主張均不足採取。被告以原告違反殯葬管理條例第6條第1項及第42條第1項規定，依殯葬管理條例第73條第1項、第84條及行政罰法第25條規定，以原處分各裁處原告30萬元及6萬元之法定最低額罰鍰，並限於文到7日內停止殯葬設施之運作、使用及停止營業行為，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，即屬無據，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核於本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
書記官 楊 曜 嘉