高雄高等行政法院判決
105年度訴字第339號民國105年11月23日辯論終結原 告 黃紹國即高雄市私立加州幼兒園被 告 高雄市政府勞工局代 表 人 鄭素玲訴訟代理人 于增晧
李茂群劉芸卉上列當事人間勞動基準法事件，原告不服高雄市政府中華民00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為李煥熏，於本件訴訟審理中變更為乙○○，被告以新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣原告經被告於民國104年10月23日及10月29日派員實施勞動檢查結果，發現原告未依規定發給勞工賴思穎（下稱系爭勞工）於104年8月4日、8月14日、8月31日、9月15日、9月22日及9月23日分別有1小時，共計6小時之延長工時工資，且未記錄於加班登記資料，經被告審認屬實，乃以104年12月25日高市勞條字第10439328600號裁處書（下稱原處分），依勞動基準法（下稱勞基法）第79條第1項第1款、第80條之1第1項規定，處原告罰鍰新臺幣（下同）2萬元，並公布名稱。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰㈠依據勞基法施行細則第7條第1款及第13款規定可知，勞工的
工作內容為勞動契約的一部分，由勞雇雙方約定那些工作為他的工作範圍，中間如有任何變動由勞雇雙方協議認定。本件被告把勞工延後打卡時間都認為是加班，是不正確的。其次，被告於105年6月20日舉辦105年度職業災害與職業法令宣導會時，曾向在座的雇主說：「為了不造成勞資對勞工加班的爭執，資方可要求員工在下班一到先去打下班的卡，表示他已經下班。」可見被告把加班與打卡劃上等號而不以事實來認定，完全是不正確，舉例說明如下：1.王君遵照老闆的規定5點下班先去打下班卡，但因工作還沒作完繼續留下來工作到了7點才離開，事後向老闆請求加班費，老闆說你那裡有加班，看你的打卡，你5點就下班了，王君說我7點才作完工作離開，不然調看門口的攝影機，他確實7點才離開。2.老張是泥水工，5點下班時並沒有打卡下班，自己留下來做自己事，到7點時才打卡下班，第二天要求主管報加班，他說他有留下來做事有勞務輸出，主管調前天的攝影來看，他根本不是作他的本份工作「泥水工工作」，而是到處逛、打手機，所以他雖然延後打卡下班，但非勞務輸出，不能報加班。3.老吳是車床工的老師傅，有一天打卡下班後，老闆告訴他不要回家，暫時在廠裡休息，等一下要陪他去餐廳吃飯有客戶來談生意，並說這段時間你可報加班，此時他們雙方的勞動契約（陪老闆吃飯）在這段時間已經成立，只限這段時間有效，雖然老吳在等待的這時間只是看報、聊天但還是算為勞務輸出。綜上例子可知，勞動契約的內容時常在變，尤其是工作內容及工作時間，只要勞資雙方協議通過就成立，只要其內容不違反法律，所以勞工的工作是否為勞務輸出只有勞資雙方才了解，被告無法判斷。所以被告不要把打卡時間和加班時間劃上等號，要尊重勞資雙方的協議勞動契約，除非沒有其他證據，打卡時間才可做為參考。
㈡另查，系爭勞工是當時才聘來的老師，她的主要工作是照顧
及服務小朋友，104年8月時因家庭因素剛與先生離婚，所以那段時間情緒低落，幾乎每天下班後都會逗留在園裡以消磨時間，每天離園的時間都不一，參系爭勞工104年8月及9月打卡紀錄（本院卷第21頁、第23頁）。原告員工的加班皆由員工自己登記管理，當加班發生後(由員工申請加班、主管或雇主要求加班或臨時代其他同仁值班所造成的加班)，主要員工認為是勞務輸出，員工本人會將加班時數填入其加班登記表內（本院卷第25頁）。原告再次強調，這張加班表是員工自己登記，非原告或其他人員代填，請被告不要一再主張系爭勞工有加班，原告沒有將其加班時數填入加班表內云云，此非事實。至於系爭勞工於延後打卡的時間內是做什麼事，只有勞工本人最清楚，但絕不是照顧或服務小朋友，也不是勞務輸出，因為如果是照顧服務小朋友的工作，勞工一定會自動填入其加班登記表內，而且系爭勞工本人已經認為這是私人行為，非勞務輸出不構成加班，所以系爭勞工就沒有填入加班登記表內（本院卷第25頁）。況且，勞工行為是否為加班由勞資雙方認定，如今雙方的認定一致，不必由第三者來認定，如雙方對加班的認定有爭執才由被告出面調解，若調解不成，訴之法院，由法官判決，若認為資方不對，被告可依勞基法處罰資方。惟被告一再說原告對系爭勞工的加班都沒有採取反對或防止的措施，此一說法完全錯誤；因系爭勞工已經認為她的行為不是勞務輸出，非加班，所以沒有填入其加班表內，系爭勞工既已認為不是加班，原告要反對什麼、要防止什麼。
㈢綜上所述，被告所謂系爭勞工延後打卡時間內的工作完全非
勞務輸出，不是加班，系爭勞工本人已舉證證明如此（勞工自填的加班登記表），所以原告並沒有違反勞基法，原處分顯有不正確等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以︰㈠按勞基法之立法目的，乃為規範勞動條件之最低標準，以保
障勞工權益，加強勞雇關係，進而促進社會與經濟發展。是雇主與勞工所訂之勞動條件，不得低於同法所定之最低標準，此揆諸同法第1條規定意旨自明。經查，原告於104年11月25日高加幼字第104008號函附系爭勞工之「加班登記表」（原處分卷第29頁），顯示104年8月4日之加班時數7時00分至8時00分1小時、104年8月31日之加班時數5時30分至6時30分1小時、104年9月5日之加班時數7時至8時1小時、104年9月23日之加班時數5時30分至6時30分1小時，系爭勞工於104年8月延長工作時間補休時數2小時，104年9月延長工作時間補休時數2小時，此亦有受檢資料附卷可證。然按原告提供之出勤紀錄表，顯示系爭勞工於104年8月4日、8月14日、8月31日、9月15日、9月22日及9月23日有延長工時6小時之事實，惟原告8月結算延長工時僅為加班時數2小時及9月結算延長工時亦僅為加班時數2小時。
㈡原告雖於訴願時表示：「本人向系爭勞工求證，知道她延後
打卡下班是因有一位家長在拉保險及推銷健康食品，而非加班。」說明系爭勞工未有加班事實。惟按勞基法之制定，係為達成保障勞工權益，以加強勞雇關係、促進社會與經濟發展之政策目的，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準，及雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，勞基法第1條及第30條第5項分別定有明文。次按勞工於工作場所超過正常工作時間自動提供勞務者，雇主如未為反對之意思表示或防止之措施者，其提供勞務時間仍應屬工作時間，並依勞動基準法計給工資，有勞動部81年4月6日台81勞動二字第09906號函釋、臺北高等行政法院100年度簡字第662號判決意旨等可參。是查，本件原告固辯稱系爭勞工因個人因素或處理私人事務而滯留工作場所，非屬工作時間云云，然系爭勞工既係原告現職員工，而原告對工作場所及勞工工作時間有監督管理之權，倘系爭勞工簽退時間確有不實，因事涉系爭勞工延長工時工資計算之事實認定，自應從速命其更正，原告所陳尚難採為本件有利之論據。
㈢復查，原告所屬員工出勤工作時間超過8小時之情形甚為頻
繁，依一般經驗法則判斷，實難謂上述期間系爭勞工於原告規定之上下班時間皆自行滯留於工作場所達1至2小時係為聊天，且原告應證實上開違規情節不存在，而不是空言系爭勞工係皆自行滯留於工作場所，推諉其違規事實之不存在。按出勤紀錄乃原告內部之管理資料，勞工在出勤紀錄所顯示之工作時間內，是否確實執行工作，或確實有加班之事實，本為原告有效管理考核之一環，若出勤紀錄之內容，有虛報或灌水情事，原告應本於行政管理之目的為適當之處置，原告疏於內部管理而於勞動檢查遭處罰後，一方面謂出勤紀錄確為其考勤（遲到扣薪）依據，另方面卻謂出勤紀錄無法呈現員工實際工作時間或加班之事實，所訴諉不足取。
㈣況原告基於雇主之身分發現勞工延長工作時間過長，卻未有
反對之意思表示，顯有默示同意勞工因業務需要而延長工時並受領渠等提供之勞務，是系爭勞工之出勤紀錄中顯示正常上班時間前後之工時紀錄，自應認定屬延長工時，則被告依據系爭勞工104年8月至104年9月之攷勤表所載實際上、下班時間，認定系爭勞工104年8月至104年9月有延長工作時間之事實，洵屬有據。再者，雇主對勞工本有指揮監督之權責，對勞工於工作場所內所從事之事務亦應善盡管理責任，本件系爭勞工於出勤紀錄所載時間內既仍處於工作場所內，則究否為從事執行勞務之行為，核屬原告人事管理之問題，原告抗辯出勤紀錄所記載時間係勞工自行逗留工作場所而未提供勞務，自當提具相關具體事證以資證明勞工確無提供勞務之事實，不得僅以勞工因個人因素延遲不申請加班否認勞工有延長工作時間之事實，進而免除給付勞工延長工時工資之責任，且出勤紀錄倘確有未實，即屬原告所置備之勞工簽到簿或出勤卡有與勞工實際工作時間不符之情事，另有違反勞基法第30條第5項規定之虞。
㈤基上論述，原告表示所屬勞工上下班時間為8時至17時30分
（其中12時30分至14時為休息時間），而系爭勞工於104年8月4日、14日、31日及同年9月15日、22日、23日，均有下班時間後延長工時1小時之情形，此有系爭勞工攷勤表及被告談話紀錄在卷可佐。惟據原告所提供系爭勞工請假單及薪資單上，並未有前揭延長工時補休或給付延長工時工資之紀錄，是其違規事實，應堪認定。雖原告主張，系爭勞工係從事私人事務，惟系爭工作場所為原告指揮監督之範圍，原告理應就系爭勞工之出勤及延長工作時間等情形善盡管理之責，倘原告認其並未要求系爭勞工延長工作時間或其於延長工作時間無實際提供勞務從事工作，自應即時為反對之意思表示或防止之措施，然原告當時既未有反對系爭勞工延長工作時間之意思表示或防止之措施，則依其所管理之出勤紀錄所載，原告顯已默許系爭勞工因業務需要而延長工作時間，是被告據以審認系爭勞工於該等期間有延長工作時間之事實，於法即無不合。至原告表示加班需由員工填寫加班登記表一節，蓋系爭勞工之攷勤表既有延長工作時間之記錄，依上開說明，即可據此推定系爭勞工於該等延長工作時間內有提供勞務之事實，倘原告欲推翻此一認定事實，自應提出相關具體事證以資證明，尚不得僅以系爭勞工未填寫加班登記表，即否認其有延長工作時間之事實。故原告雖執前詞主張，惟仍無從免除其應受行政處罰之責任。從而，本件違規事實明確，原告所辯均不足採，揆諸前揭法令規定及函釋意旨，原處分及並無違誤，應予維持等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭勞工於104年8月及9月份之攷勤表（第69至第70頁）、加班登記表（第65頁）、被告檢查結果紀錄表（第37頁）、104年10月29對原告勞動條件檢查談話紀錄、被告勞動條件科一般事業單位勞動條件暨性別工作平等檢查會談紀錄（第47頁至第51頁）、原處分（第23頁）、高雄市政府訴願決定書（第3頁至第7頁）等影本附原處分卷，洵堪認定。是本件爭點厥在：被告以原告未依規定給予系爭勞工延長工時工資，違反勞基法第24條規定，依同法第80條之1第1項規定，裁處原告罰鍰2萬元，並公布原告名稱，是否適法有據？㈠按勞基法第1條、第24條、第32條第1項、第2項、第79條第1
項第1款及第80條之1第1項分別規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」「（第1項）雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。（第2項）前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，1日不得超過12小時。延長之工作時間，1個月不得超過46小時。」「（第1項）有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反……第22條至第25條、……第32條……規定。……。」「（第1項）違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」㈡次按規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係
促進社會與經濟發展，為勞動法規之基本原則（勞基法第1條規定參照）。解釋與適用勞動法規，自不得悖離上開基本原則。準此，雇主與勞工所定之勞動條件，當不得低於該法訂定之最低標準。
㈢本件原告係經營幼兒園，為適用勞基法之行業，經被告所屬
勞檢處於104年10月29日派員實施勞動檢查，原告表示其勞工上下班時間為8時至17時30分（其中12時30分至14時為休息時間），而系爭勞工於104年8月4日、14日、31日及同年9月15日、22日、23日，均有下班時間後延長工時1小時之情形，原告未依規定給予系爭勞工延長工時工資，違反勞基法第24條規定等情，有系爭勞工於104年8月及9月份之攷勤表、加班登記表、被告檢查結果紀錄表、104年10月29日對原告勞動條件檢查談話紀錄附原處分卷可稽，自堪信為真實。從而，被告就原告上開違規行為，依勞基法第79條第1項第1款、第80條之1第1項裁處原告罰鍰2萬元，並公布其名稱，於法洵屬有據。
㈣原告雖於訴願時主張經其求證系爭勞工，其延後打卡原因為
：「有一位家長在拉保險及推銷健康食品，一直再向她拉保險及要她買健康食品而延誤打卡，而非加班。」（見訴願卷第40頁），起訴後主張：「被告所指的系爭勞工是當時才聘來的老師，她的主要工作是照顧及服務小朋友，104年8月時因家庭因素剛與先生離婚，所以那段時間情緒低落，幾乎每天下班後都逗留在園裡以消磨時間，每天離園之時間都不一。」系爭勞工下班後並無提供勞務之事實云云。經查：
⒈按勞基法第30條第5項規定：「雇主應置備勞工出勤紀錄
，並保存5年。」此一規定乃鑑於工作時間為勞動條件之重要因素之一，而勞雇雙方對於工時、工資、休息及休假等問題，於認定上時有爭議，並經常損及勞雇關係和諧，為使勞工之正常工作時間及延長工作時間紀錄明確化，乃以法律強制課予雇主應詳細記錄勞工出勤情形，並將此紀錄保存一定期間之作為義務，俾勞資雙方日後如對勞工實際工作時間發生爭執時，得作為解決勞資爭議之佐證與依據。查原告幼兒園之正常工時為每日8時至12時30分、14時00分至17時30分，共計8小時，此據原告於104年10月29日接受被告所屬勞檢處訪談時陳述明確，參以原告已設置打卡機，並由員工於上下班時間打卡，以作為考勤的依據，有攷勤卡在卷可證，且原告亦表示其確實有將出勤紀錄作為員工遲到扣薪依據，則原告如認攷勤卡與實際下班時間不符，依通常情形，原告即應命主管人事之人員為更正。是除非有證據足認勞工未於攷勤卡所載之簽到、簽退時間內提供勞務，或攷勤卡之記載有明顯不可信之情形，否則即應認勞工有於攷勤卡所示簽到、簽退時間提供勞務。
本件系爭勞工於104年8、9月間共有上開6筆之逾時下班情形，原告於核計工時、工資，既未註記更正，足認其亦未否認系爭勞工有延時工作之情形。
⒉再原告於104年10月29日被告訪談時述稱：「（請問園方
加班情形為何？)只有老師值早班才會有加班情形。」(見原處分卷第48頁)、104年11月25日就被告延長工時之調查覆以：「……，加班原則上以補休為主，若無法補修再給加班費，一般情形每位員工最多2個月加班5小時」(訴願卷第46頁)，與系爭勞工所填寫之加班登記表（見原處分卷第21頁），除104年8月31日5時30分至6時30分，104年9月23日5時30分至6時30分，均因值廣播工作事由而登載加班外，餘所載加班時間，均屬早上7時至8時之加班。亦即原告容許員工加班之時間，除早上7時至8時及下班後幼兒接送等廣播事務外，因與原告容許加班之時段不符，未見有申報加班之事例。原告主張系爭勞工就下班後之時間未主動申報，顯見其亦認無加班之事實，即不足採。
⒊此外，現行幼兒園為服務家長，經營型態大多容許家長在
早上7點將小孩送到幼兒園，並因部分家長下班後才至幼兒園接小孩，故部分幼兒園教師均有提早上班或延後下班，方足以肆應家長之需求。本件原告於訴願時陳述：「系爭勞工8月4日……等6日延後下班並非加班，而是自己留下來與家長交談而延誤打卡所致。」而從原告上開陳述，除足以顯示幼兒園小孩逾時接送之普遍情形外，系爭勞工與家長交談之事實，更適足以顯示系爭勞工確實於幼兒園內處理逾時下課小孩接送之事實（小孩接送時老師與家長之對話），而處理逾時接送小孩之事務，即認非出於原告之指示，惟系爭勞工提供之勞務，亦因原告無反對之意思表示，顯有默示同意勞工因業務需要而延長工時並受領渠等提供之勞務。故系爭勞工之出勤紀錄中顯示正常上班後之留園時間紀錄，自應認定屬延長工時。原告嗣後主張系爭勞工係新進人員，復因剛與先生離婚之家庭因素，情緒低落，幾乎每天下班後都會逗留園裡消磨時間，並無勞務輸出，非屬加班云云，亦不可採。
六、綜上，原告主張俱無可採。原處分核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 7 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 吳 永 宋法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 12 月 7 日
書記官 江 如 青