高雄高等行政法院判決
105年度訴字第446號民國106年1月18日辯論終結原 告 施胤弘被 告 臺灣臺南地方法院檢察署代 表 人 張文政訴訟代理人 陳錦銓
送達代收人：楊淑雅上列當事人間職務評定事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國105年8月23日105公審決字第0253號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告現係任職於被告之檢察官，因不服被告民國105年5月23日南檢文人字第10505501080號職務評定通知書（下稱原處分），核布其104年年終職務評定結果為「未達良好」，於105年6月7日經被告向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起復審。經保訓會以105年8月23日105公審決字第253號復審決定（下稱復審決定）駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張︰㈠程序部分：
⒈原處分程序有以下重大瑕疵，而為違法之行政處分：
⑴被告辦理原告104年年終職務評定之程序，係由原告之
直屬主管依原告平時考評紀錄，就原告辦案品質、學識能力、品德操守及敬業精神等項目綜合評擬為良好，遞經被告檢察官職務評定審議會（下稱被告職評會）初評、被告檢察長覆評，均為良好。嗣由被告列冊報送法務部，提送法務部檢察官人事審議委員會（下稱法務部人審會）審議。惟法務部人審會105年3月18日審議略以：
「各該權責機關覆評報部其中經覆評為良好之比率過高」等語，而未審議通過被告陳報之檢察官職務評定清冊，並以法務部105年3月18日法人字第10508506800號函（下稱法務部105年3月18日函，見保訓會卷第282頁至第283頁）及電子郵件寄送之方式，請被告提報全部「得」評定為未達良好（即有檢察官職務評定辦法第7條第3項列舉情形之一者）人員清冊。嗣經法務部人審會於105年4月7日再次審議，將原告104年年終職務評定結果逕予變更為「未達良好」，並經法務部部長核定，報送銓敘部銓敘審定，再由被告以原處分核布原告104年年終職務評定結果為「未達良好」等情，此為原告所不爭執之事實。
⑵惟由上述經過可知，法務部人審會105年3月18日決議內
容及作法，並非認為被告覆評原告104年年終職務評定為良好之結果存有檢察官職務評定辦法第17條第2項規定「評定機關有違反本辦法、評定結果顯不適當或有重行審酌必要者」之情形，而是以「機關覆評為良好之比率」作為主要審酌事項，此舉顯已逸脫檢察官職務評定辦法所定之評定精神，其決議內容是否適法，本非無疑。再者，法務部人審會既於第1次（105年3月18日）審議時未通過審議，並決議發函及以電子郵件請被告再予提報「得」評定為未達良好人員清冊，即係認定被告陳報之評定結果有「重行審酌必要」之情形，則其程序自應踐行檢察官職務評定辦法第17條第2項「退還原評定機關於文到15日內，另為適法之處理、重行辦理職務評定」之規定。換言之，即須等到被告對受評人（即原告）重行辦理職務評定並提送評定結果後，法務部人審會再就該重行提送之評定結果另為審議，始符上揭檢察官職務評定辦法第17條第2項之規定。然實際上法務部人審會卻捨此不為，以105年3月18日函及以電子郵件請被告再予提報「得」評定為未達良好人員清冊後，僅憑原告具有上述揭「得」評定為未達良好之事由，即將原告104年年終職務評定結果逕予變更為未達良好，其程序已顯然違誤，原處分自應予撤銷。
⑶依檢察官職務評定辦法第17條第2項規定，雖有賦予法
務部逕予變更職務評定結果之權限，然法務部人審會於105年3月18日決議顯然並未採取「由法務部逕予變更職務評定結果」之流程，致其後續程序存有上開瑕疵，已如前述。再者，縱認法務部人審會得不待被告對原告重行辦理職務評定並提送評定結果後，即得自行逕予變更職務評定結果，然檢察官職務評定辦法第17條第2項將「由法務部逕予變更職務評定結果」與「上級機關或法務部得退還原評定機關於文到15日內，另為適法之處理、重行辦理職務評定」規定在同一條項，可見立法意旨本即要求「由法務部逕予變更職務評定結果」之程序，亦須遵照（或準用）原評定機關之評定程序，即須依檢察官職務評定辦法第5條、第6條規定為之，始符合「實質綜合評核」之立法意旨。惟依法務部人審會105年4月7日之審議內容，係先就各原評定機關提報「得」評定為未達良好，但經覆評為良好人員計6人，以及出席委員建議改列為未達良好人員1人，共計7人，逐一就個案充分討論後，以無記名投票就得票數過半數之人員變更為未達良好之表決方式，決議將其中5人（含原告）104年職務評定結果逕予變更為「未達良好」，似是將檢察官職務評定之「綜合評核」流程，誤以上述提報含原告共計7人作為審議對象，法務部人審會再就該7人彼此間之表現予以比較後作出「綜合評核」，並決議將其中5人（含原告）之職務評定結果逕予變更為「未達良好」，而非就原告本身之辦案品質、學識能力、品德操守及敬業精神等項目予以「綜合評核」，自難認其決議內容合於上開法定程序。
⑷再參以原告104年1月1日至4月30日及同年5月1日至8月
31日被告檢察官平時考評紀錄表（見被告卷不給閱部分第1頁至第2頁），各評核項目之平時評核紀錄等級皆為A級；直屬主管綜合考評及具體建議事項欄分別記載「主動積極、見解周全、廉潔自持、敬業負責。」「認真負責，學識品操均佳。」另檢察官職務評定表（見被告卷不給閱部分第3頁）記載，全年無事假、病假、曠職及懲戒紀錄，處分紀錄欄記載「嗣後注意」、直屬或上級長官評語欄記載「辦案品質佳」之評語，評定結果為「良好」；遞經被告職評會初評、被告檢察長覆評，均維持良好之考評結果，核其評定程序合於上揭檢察官職務評定辦法之規定，考評結果並無顯不適當之情形，然法務部人審會僅以原告有「得」評定為未達良好（即職務評定辦法第7條第3項第2款事由，經行政監督權人依法官法第95條作成嗣後注意處分）之情形，即決議將原告104年職務評定結果逕予變更為「未達良好」，卻未就原告之辦案品質、學識能力、品德操守及敬業精神等項目予以「綜合評核」，不僅有違檢察官職務評定辦法賦予檢察官職務評定審議會初評及檢察長覆評之考核機制，亦不符合檢察官職務評定辦法第7條第2項、第3項將受評人「應」評定為未達良好與「得」評定為未達良好之情形分別規定為不同效力之立法意旨，其決議程序及內容自非適法。
⑸又按行政程序法第102條、檢察官職務評定辦法第10條
第2項等規定，即是賦予處分相對人或受評人於行政處分作成前或職務評定核定前有陳述意見或備詢之程序保障，旨在實現程序正義。雖依105年3月18日修正之檢察官職務評定辦法第17條第2項規定，法務部人審會得逕予變更原告之職務評定結果，然參以該條文之修正理由：「原條文第2項已明定，法務部於核定職務評定案，必要時得逕予變更。是以，檢察官職務評定結果經法務部檢察官人事審議委員會決議變更，並簽奉部長核定後，自可逕予變更，爰參酌法官職務評定辦法第18條第2項、第3項，酌予文字修正並增列第3項，以期明確並杜爭議。」顯見檢察官職務評定辦法第17條係參酌法官職務評定辦法第18條規定而來，而依法官職務評定辦法第18條第4項規定：「依第2項規定變更職務評定結果為未達良好者，應於變更前以書面通知受評人陳述意見。但評定機關已通知受評人陳述意見者，得不予通知陳述意見。」亦明文規定行政程序法第102條所定之程序保障，則法務部人審會依據檢察官職務評定辦法第17條之規定，逕為變更職務評定結果為未達良好時，自應於變更前以書面通知受評人陳述意見才是。惟查，本件法務部人審會卻漏未踐行上揭程序，未通知原告到會或至少以書面陳述意見，即逕予變更原告之104年職務評定為「未達良好」，亦難認合於上述程序保障之規定。
⒉綜合上述，本件法務部人審會審議將原告104年年終職務
評定結果逕予變更為未達良好之程序，有如上之不當及違誤，則被告據以核布原告104年年終職務評定結果為未達良好之原處分，即難認合法。原告不服原處分，於105年6月7日經由被告向保訓會提起復審，保訓會未詳查上情，逕為駁回決定，亦無以維持，自均應撤銷。
㈡實體部分：
⒈原告104年年終職務評定應評定為良好：
⑴查，綜合原告104年之「學識能力、品德操守、敬業精
神及辦案品質」等項目之評定，除有「嗣後注意」之處分紀錄外，平時評核紀錄等級皆為A級，直屬主管或上級長官之評語亦均佳，有被告檢察官平時考評紀錄表、職務評定表、被告職評會初評、被告檢察長覆評紀錄等證可參（見被告卷不給閱部分第1頁至第6頁），亦為保訓會所是認（見復審決定書第4頁）。則按法官法第95條、第96條可知，「命令促其注意」是檢察官監督處分中最為輕微之處分（相較於得送檢察官評鑑委員會評鑑或移送懲戒之「警告」處分更為輕微），則此一極為輕微之「嗣後注意」處分自難推翻原告年度評核紀錄等級皆為A級，直屬主管或上級長官之評語亦均佳之認定，而致原告104年之綜合考評變易為未達良好之程度。
⑵況且，類此職務評定工作，既富高度屬人性，則服務機
關長官、所屬職務評定委員會及檢察長之判斷，上級機關自應予以尊重，此乃當然之理。今法務部人審會逕予變更被告認定原告職務評定良好之結果，如係就原告之學識能力、品德操守、敬業精神及辦案品質等項為審酌，認未達良好，則其依據之事證為何？是否仍依據被告初評、覆評相同之事證而逕為變更？均未見其就此實體部分詳為說明。
⒉綜上，本件保訓會復審決定及被告原處分既有上述瑕疵而
應撤銷。又綜合原告104年度僅受一輕微之「嗣後注意」處分，然被告年度評核紀錄等級皆為A級，直屬主管或上級長官之評語亦均佳等情，依檢察官職務評定辦法第5條第1項規定，應予以準確客觀考評，被告自應另為職務評定良好之行政處分。
⒊此外，司法院職務法庭103年度懲字第7號判決及保訓會10
4年公申決字第0150號再申訴決定書均認定原告未進入有酒店女子陪侍的310號包廂內，有採取必要、適當之防範措施，法務部仍以翌日仍須上班之情形下，飲酒、歡唱至翌日凌晨3時許始離去，認原告不當參與社交活動，行為有失謹慎，違反檢察官倫理規範第5條第、25條第1項、第2項規定所為之嗣後注意處分，與職務法庭103年度懲字第7號判決認定吳岳輝、李宗榮遲至翌日（102年1月9日）凌晨2時30分前始離開北海KTV，雖有不宜，並不違反檢察官倫理規範第5條、第25條第1項、第2項規定之認定相歧異。
㈢是以，原告就以下事項為爭執：
⒈法務部以105年3月18日函及電子郵件寄送之方式，請被告
提報全部「得」評定為未達良好人員清冊，是否須等到被告對原告重行辦理職務評定並提送評定結果後，法務部人審會始得再就該重行提送之評定結果另為審議？⒉如法務部人審會無須踐行上開程序即得逕予變更原告之職
務評定結果，其程序是否亦須依檢察官職務評定辦法第5條、第6條規定，應本綜覈名實，「綜合」其學識能力、品德操守、敬業精神及辦案品質等項，並據以填載職務評定表，方屬適法？⒊法務部人審會於105年4月7日審議將原告104年年終職務評
定結果逕予變更為未達良好，其審議內容究係就原告之學識能力、品德操守、敬業精神及辦案品質等項為審酌，抑或係以該次提報含原告共計7人作為審議對象，法務部人審會再就該7人之表現予以比較後作出綜合評核？如認其審議內容係屬後者，審議程序是否適法？如認係就原告之學識能力、品德操守、敬業精神及辦案品質等項為審酌認未達良好，依據之事證為何？是否仍依據被告初評、覆評相同之事證而逕為變更？或以原告有「得」之事由即不論原告之學識能力、品德操守、敬業精神及辦案品質等各項表現如何，逕予變更為未達良好？⒋法務部人審會推翻被告職評會初評及被告檢察長覆評原告
104年職務評定為「良好」之結果，而變更職務評定結果為「未達良好」，是否應於決議前通知原告陳述意見？又該人審會漏未踐行上揭程序，即逕予變更原告之104年職務評定為「未達良好」，其程序是否適法？⒌如保訓會復審決定及被告原處分均經撤銷，綜合原告104
年度之學識能力、品德操守、敬業精神及辦案品質等項目，予以準確客觀考評之結果，被告是否應對原告為職務評定良好之行政處分等情。並聲明求為判決：⑴撤銷復審決定及原處分。⑵另為職務評定良好之行政處分。
三、被告則以︰經查，原告104年年終職務評定係經被告檢察長指定之主任檢察官依其平時考核紀錄，就學識能力、品德操守、敬業精神及辦案品質等項目綜合評擬後，遞交105年1月8日104年度第2次被告職評會辦理初評及被告檢察長覆評，結果均經評定為「良好」。惟原告前於102年1月8日因不當參與社交活動案，由法務部以103年7月31日法人字第10300610580號函移送監察院審查，嗣經監察院於104年1月15日以院台司字第1042630010號函送調查意見，認原告之行為有失謹慎，然情節尚屬輕微，無彈劾之必要，請法務部自行議處。案經法務部人審會104年2月13日第34次會議決議核予原告「嗣後注意」之行政監督處分，並由法務部以104年2月26日法令字第10408505290號令核布在案（見保訓會卷第151頁）。故被告以105年1月18日南檢文人字第10505500580號函，檢陳104年檢察官職務評定審議清冊，經由臺灣高等法院檢察署轉陳法務部，提送法務部人審會審議，上開清冊「有『得』評定為未達良好之情形」欄位，原告之適用條款欄記載：『檢察官職務評定辦法第7條第3項第2款』；情形說明欄記載：『經行政監督權人依法官法第95條作成嗣後注意處分』。」嗣法務部於105年4月19日以法人字第10508507330號函核定被告104年檢察官職務評定案，原告經評定為「未達良好」，理由為「依法務部檢審會第50次會議決議，因不當參與社交活動，行為有失謹慎，違反檢察官倫理規範第5條及第25條第1項、第2項規定，經法務部於104年核予嗣後注意處分，並經綜合評核之結果。」該職務評定結果並報送銓敘部銓敘審定在案等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有原處分（本院卷第39頁）、復審決定書(本院卷第45至52頁）在卷可稽，洵堪認定。
是本件爭點則在：被告以原告符合檢察官職務評定辦法第7條第3項第2款規定，予以「未達良好」之核定結果，是否適法？茲分述如下：
㈠本件被告辦理104年之職務評定為垂直關係之多階段處分:
⒈按法官法第73條第2項規定：「法官職務評定項目包括學
識能力、品德操守、敬業精神及裁判品質；其評定及救濟程序等有關事項之辦法，由司法院定之。」第89條第1項規定：「本法……第73條至第75條……之規定，於檢察官準用之；……。」是依法官法第89條第1項準用第73條第2項授權規定，法務部於105年3月18日修正發布檢察官職務評定辦法。次按「各機關辦理職務評定時，應本綜覈名實，綜合其學識能力、品德操守、敬業精神及辦案品質等予以準確客觀考評，並據以填載職務評定表。」「（第1項）職務評定應以平時考評紀錄及檢察官全面評核結果為依據；辦理高等法院以下各級法院及其分院檢察署檢察長職務評定時，應參考各級法院及其分院檢察署團體績效評比結果。（第2項）平時考評項目包括學識能力、品德操守、敬業精神及辦案品質。（第3項）檢察官平時考評由現辦事務所在之機關首長於每年4月、8月辦理，必要時得將受評人之具體優劣事實記錄於平時考評紀錄表；高等法院以下各級法院及其分院檢察署檢察長或借調辦理機關首長事務者之平時考評，由其上級機關首長辦理時，亦同。（第4項）受評人於辦理事務所在之機關異動時，異動前辦理事務所在之機關，應將其平時考評紀錄資料，密送現辦事務所在之機關首長參考。（第5項）平時考評紀錄表之格式，由法務部定之。」「各級法院及其分院檢察署應設檢察官職務評定審議會。」「（第1項）職務評定應本綜覈名實、公正公平之旨，依下列程序準確客觀評定：一、評擬：由受評人現辦事務所在之機關首長或其指定之主管人員，以受評人年終最後銓敘審定之職務，依職務評定表之項目評擬受評人之表現。……。二、初評：由現辦事務所在之各級法院及其分院檢察署檢察官職務評定審議會就評擬結果辦理之。……。三、覆評：除下列各目情形外，由機關首長就初評結果辦理之：……。四、核定：前款覆評結果，除……外，其餘由受評人職缺所在機關列冊報送法務部，提送檢察官人事審議委員會審議通過，報請法務部部長核定。……。（第2項）法務部部長對檢察官人事審議委員會審議結果有意見時，得簽註意見，交檢察官人事審議委員會復議。法務部部長對復議結果，仍不同意時，得加註理由後變更之。」「職務評定經法務部核定後，應由下列機關將職務評定結果及相關統計資料報送銓敘部依法銓敘審定：……二、各級法院及其分院檢察署主任檢察官、檢察官：由受評人辦理職務評定時之職缺所在機關報送。」「（第1項）職務評定案經銓敘部銓敘審定後，應由受評人辦理職務評定時之職缺所在機關將評定結果以書面通知受評人。但檢察長之評定結果由上級機關通知。（第2項）前項通知應附記不服處分者提起救濟之方法、期間及受理機關。」「評定機關有違反本辦法、評定結果顯不適當或有重行審酌必要者，上級機關或法務部得退還原評定機關於文到15日內，另為適法之處理、重行辦理職務評定，或由法務部逕予變更職務評定結果。」分別為檢察官職務評定辦法第5條第1項、第6條、第9條第1項前段、第12條、第13條第1項第2款、第15條第1項、第2項及第17條第2項規定。經核上揭法規命令並未逾越授權範圍，亦未牴觸母法意旨，自得援用。
⒉本件原告職務評定案由被告將評定結果通知原告前，係先
由被告之主管人員辦理評擬、被告職評會辦理初評、檢察長為覆評，並列冊報送法務部，經提送法務部人審會審議通過後，報請法務部部長核定，再由被告將職務評定結果報送銓敘部審定。而依上開職務評定流程可知，關於檢察官職務評定，係經由評定機關（被告）及核定機關（法務部）共同參與，為典型的多階段行政處分。故本件原告係因不服被告原處分核布其104年年終職務評定核定結果為「未達良好」，雖被告職務評定係遵照法務部人審會第50次會議決議之核定辦理，而法務部人審會之審議階段行為，亦為本件之審查標的，仍不影響被告為本件職務評定處分機關之認定，先予敘明。
㈡被告辦理原告104年年終職務評定程序並無不法或瑕疵:
⒈查原告104年1月1日至4月30日及同年5月1日至8月31日檢
察官平時考評紀錄表，各評核項目之平時評核紀錄等級皆為A級；直屬主管綜合考評及具體建議事項欄記載：「主動積極、見解周全、廉潔自持、敬業負責」「認真負責，學識品操均佳」。然其檢察官職務評定表記載，全年無事假、病假、曠職及懲戒紀錄，處分紀錄欄記載：「嗣後注意」；直屬或上級長官評語欄記載：「辦案品質佳」之評語，評擬結果為「良好」；遞經被告職評會初評、該署檢察長覆評，均維持良好之考評結果；被告爰以105年1月18日南檢文人字第10505500580號函陳104年檢察官職務評定審議清冊，經由臺灣高等法院檢察署報送法務部，提送法務部人審會審議；上開清冊「有『得』評定為未達良好之情形」欄之適用條款欄記載：「職務評定辦法第7條第3項第2款」；情形說明欄記載：「經行政監督權人依法官法第95條作成嗣後注意處分」。案經法務部人審會105年3月18日第49次會議，就高等法院以下各級法院及其分院檢察署主任檢察官、檢察官104年度職務評定案進行討論，考量該部104年檢察官（含檢察長）職務評定覆評結果評列良好比率高達99.15%，允宜再行檢討辦理，決議保留；由法務部於同日函請臺灣高等法院以下各級法院及其分院檢察署依該部同日修正發布之職務評定辦法，覈實檢討提列2%得評定為未達良好人員清冊後函報該部彙整，俾供審議參考。法務部爰據以105年3月18日函知所屬各檢察署。此有上開各期平時考評紀錄表、職務評定表（被告卷不給閱部分第1至3頁）、被告104年檢察官職務評定審議清冊（被告卷可給閱部分第11至13頁）、上開105年1月8日被告職評會會議紀錄（被告卷不給閱部分第5至6頁）、法務部人審會上開同年3月18日會議紀錄及法務部上開105年3月18日函等影本（保訓會卷不給閱部分第124至127頁）附卷可稽。
⒉法務部人審會105年4月7日第50次會議，確認該會上開同
年3月18日第49次會議有關職務評定案第2案決議，有關請高等法院以下各級法院及其分院檢察署檢討提列2%得評定為未達良好人員清冊部分，因該部105年3月18日修正發布之職務評定辦法第7條第3項第8款規定，未有具體標準，尚難執行，爰以共識決將此部分決議撤銷；另對於有「得」評定為未達良好，但經覆評為良好人員，仍應確實檢討。經該次會議審酌所報人員審議清冊等相關資料並充分討論後，先就所報「得」評定為未達良好，但經覆評為良好人員計6人，以及出席委員建議改列為未達良好人員1人，共計7人，逐一就個案充分討論後，以無記名投票就得票數過半數（出席委員16人，過半數為得票數9票以上）之人員變更為未達良好之表決方式，決議將原告等5人104年職務評定結果逕予變更為「未達良好」；其中原告職務評定為未達良好之原因，係以其不當參與社交活動，行為有失謹慎，違反檢察官倫理規範第5條及第25條第1項、第2項規定，經法務部於104年核予嗣後注意之行政監督處分，並經綜合評核之結果。上開法務部人審會審議通過之評核結果，經法務部部長核定後，該部以105年4月19日法人字第10508507330號函知臺灣高等法院檢察署，並副知被告等情，此有法務部人審會上開105年4月7日會議紀錄、法務部人事處同年月8日簽及該部上開同年月19日函等影本附卷（保訓會卷不給閱部分第117至121頁、第129頁）可稽。
⒊是被告辦理原告104年年終職務評定之程序，係由該署檢
察長指定之主任檢察官，以其平時考評紀錄為依據，按檢察官職務評定表所列之差假及獎懲紀錄，就其學識能力、品德操守、敬業精神及辦案品質等項目綜合評擬後，遞送被告職評會初評、檢察長覆評，由被告列冊報送法務部，提送法務部人審會審議通過後，報請法務部部長核定，再由被告依上開核定結果，送銓敘部銓敘審定。經核被告辦理原告年終職務評定之作業程序，符合上開規定，並無法定程序之瑕疵。
⒋原告雖以法務部既以105年3月18日函及電子郵件寄送之方
式，請被告提報全部「得」評定為未達良好人員清冊，原應等到被告對原告重行辦理職務評定並提送評定結果後，法務部人審會始得再就該重行提送之評定結果另為審議，而質疑105年4月7日法務部人審會逕以變更被告所為考評之程序合法性。惟檢察官職務評定辦法第17條第2項，既賦予法務部逕予變更職務評定之權限，足認職務評定核定機關，就評定機關所為評定，究以退還原評定機關另為適法之處理，或逕予變更職務評定結果為適當，原具選擇權，遑論法務部人審會105年3月18日第49次會議之函示，亦經法務部人審會105年4月7日第50次會議撤銷在案，已如前述。則原告以法務部既曾令被告重新評擬，未待被告從新辦理即廢棄原決議，改由法務部人審會逕以決議核定，程序並非適法而有瑕疵，尚非有據。
㈢職務評定為屬人性之專業判斷，且被告所為處分，亦無違法或不當：
⒈按檢察官職務評定辦法第3條第1項規定：「職務評定種類
如下：一、年終評定：指對同一評定年度任職滿1年者，評定其當年1至12月任職期間之表現。……。」第7條規定：「（第1項）職務評定結果分為良好、未達良好。（第2項）受評人在評定年度內，有下列情事之一者，其應評定為未達良好：一、受懲戒處分或因故意犯罪受刑事判決有罪確定。二、曠職繼續達2日以上或1年內累計達5日以上。三、平時考核獎懲相互抵銷後累計達記過以上。四、依司法人員人事條例第40條或依法官法第89條第1項準用第77條規定，全年依法停止辦理案件。五、請事假、病假或延長病假，累計達6個月以上。（第3項）受評人在評定年度內，有下列情形之一者，經綜合評核得評定為未達良好：一、候補或試署服務成績審查不及格。二、經行政監督權人依本法第95條作成處分。三、因可歸責於己之事由而經法務部依本法第89條第1項準用第45條第1項第4款或第46條第4款為地區調動或審級調動。四、全年新發生無故逾3月未進行或新發生無故、藉故拖延逾期不結之案件總計逾30件；辭職、調職移交或年度終了時，未結（含逾期未結）案件數同時超過個人平均數20件及全署平均數之百分之30。五、有本法第89條第4項所列各款情事之一或其他違法失職情事。六、依本法第89條第1項準用第81條第2項或第82條第1項規定帶職帶薪全時進修者，未於法定期間內提出研究報告，或其研究報告經法務部審核不及格。
七、違反職務上之義務、怠於執行職務或言行不檢，足認評列良好顯不適當。八、綜合評核受評人之學識能力、品德操守、敬業精神、辦案品質、辦理事務期間及數量，足認評列良好顯不適當。（第4項）依前2項規定評定為未達良好者，應將具體事實記載於職務評定表備註及具體優劣事實欄內。」第10條第1項規定：「職務評定審議會審議職務評定議案時，應將平時考評紀錄、職務評定表、職務評定清冊及有關資料交各出席委員審閱、核議，並提付表決，填入職務評定表，由主席簽名蓋章後，報請機關首長覆評。」足見檢察官職務評定辦法係將「未達良好」之事由區分為2大類型，其中有第7條第2項情形之一者，「應」評列為未達良好，此種情形並無裁量空間。如有第7條第3項情形之一者，則「得」評列為未達良好，此種情形則屬主管機關之裁量職權。參諸最高行政法院97年度判字第290號判決意旨所揭：「行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更（司法院釋字第462號、第553號解釋參照）。」系爭職務評定係依檢察官職務評定辦法第7條第3項第2款規定，認評列良好顯不適當，始將原告評定「未達良好」，則依前開說明，在司法審查上，應承認行政機關就此等事項之決定有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更。
⒉查原告為被告所屬檢察官因於102年1月8日下班後，與同
署前主任檢察官吳岳輝、李宗榮2人，參加該署司機室年終聚餐，疑似不當參與社會活動。該案經被告移付檢察官評鑑委員會決議，吳、李2名前主任檢察官及原告有懲戒之必要，報由法務部移送監察院審查，復經該院提案彈劾吳、李等2位前主任檢察官外，並審認原告不當參與社交活動部分，情節尚屬輕微，尚無彈劾之必要，函請法務部自行議處。續法務部以104年2月26日令，審認原告不當參與社交活動，行為有失謹慎，違反檢察官倫理規範第5條及第25條第1項、第2項規定，依法官法第95條第1款規定，核予其嗣後注意之行政監督處分。嗣原告不服，提起申訴，經申訴決定駁回，嗣不服申訴函覆，提起再申訴，業經保訓會同年6月23日104公申決字第150號決定書決定再申訴駁回在案。是以，原告於104年度之職務評定期間內，有檢察官職務評定辦法第7條第3項第2款「經行政監督權人依本法第95條作成處分」之事實堪以認定，則被告於104年檢察官職務評定審議清冊就原告獎懲記錄為註記，法務部人審會於辦理104年度職務評定核定時，將其列入考量，核屬有據。原告以關於「翌日須上班，飲酒至凌晨3時許」，是否構成不當參與社交活動，司法院職務法庭於吳、李二人之判決（103年度懲字第7號）已為相異之認定，認法務部人審會不得再以此為評核依據，並非可採。⒊而檢察官職務評定辦法第7條第3項第2款規定之立法理由
為：「……，復因檢察官職務評定屬考評性質，其要件及性質與懲戒或職務監督等處分不同，且職務評定結果展現法務部對於檢察官行為之要求標準，宜參考外界對於檢察官之期待及社會觀感，故檢察官違失行為如經其所屬機關獲上級法院檢察署調查後認為事證明確，當年度之職務評定，卻仍評列為良好，恐與外界期待有違，宜評列為未達良好。」有檢察官職務評定辦法修正對照表可參（見保訓會卷第42頁）。查法務部人審會105年4月7日第50次會議，係審酌各地檢署所報人員審議清冊等相關資料並充分討論後，先就所報「得」評定為未達良好，但經覆評為良好人員計6人，以及出席委員建議改列為未達良好人員1人，共計7人，逐一就個案充分討論後，以無記名投票就得票數過半數（出席委員16人，過半數為得票數9票以上）之人員變更為未達良好之表決方式，決議將原告等5人104年職務評定結果逕予變更為「未達良好」；其中原告職務評定為未達良好之原因，係以原告「不當參與社交活動，行為有失謹慎，違反檢察官倫理規範第5條及第25條第1項、第2項規定，經法務部於104年核予嗣後注意之行政監督處分，並經綜合評核之結果」，已如前述。是以，法務部人審會考量受評人即原告依被告製作之職務評定審議清冊「獎懲情形」欄記載「嗣後注意」之行政監督處分，如職務評定仍考列為良好，是否符合外界之期待及社會觀感，採由出席之人審委員投票，以得票數超過9票以上，即依檢察官職務評定辦法第17條第2項逕予變更為未達良好，對照前揭檢察官職務評定辦法第7條第3項第2款之立法理由，其所為綜合評核，亦屬有據，尚難認其決議有何違法或不當。
⒋此外，參以同日經決議逕予變更職務評定之其餘4名受評
人，決議均記載其等變更之原因如「未結案件數超過個人平均數20件及全署平均數之百分之30，並經綜合評核之結果」「全年新發生無故未接續進行繼續6個月以上案件…，經本部於104年核予警告處分」「承辦……案件，有職務上之疏失，經本部於104年核與嗣後注意處分，並經綜合評核之結果」等語（見保訓會卷不給閱部分第119頁至第120頁），亦均考量各受評人之個別表現。是原告以法務部人審會僅以104年檢察官（含檢察長）職務評定覆評結果評列良好比率過高，以表決方式，而非如被告初評、覆評確實綜覈名實，綜合其學識能力、品德操守、敬業精神及辦案品質等予以考評，所為變更（判斷），與法定程序不符，亦無足採。
㈣法務部人審會決議逕予變更評定原告未達良好前，未給予原告陳述意見部分：
⒈按法官職務評定辦法第18條規定：「（第1項）各級法院
院長對於該院職評會之決議如有意見時，得加註意見送交職評會復議；對復議結果，仍不同意時，得加註理由後變更之。司法院院長對於評議會之評議結果有意見時，亦同。（第2項）評定機關有違反本辦法、評定結果顯不適當或有重行審酌必要者，司法院得退還原評定機關於文到15日內，另為適法之處理、重行辦理職務評定，或由司法院逕予變更職務評定結果。（第3項）原評定機關未於前項所定期限處理、未依相關規定處理或有其他必要情形時，司法院得調卷或派員查核。（第4項）依第2項規定變更職務評定結果為未達良好者，應於變更前以書面通知受評人陳述意見。但評定機關已通知受評人陳述意見者，得不予通知陳述意見。」而參酌法官職務評定辦法訂定之檢察官職務評定辦法第17條規定：「（第1項）各級法院及其分院檢察署辦理職務評定如有不公或徇私舞弊情事時，各該上級機關應查明責任予以處分，並通知原機關對受評人重加職務評定。（第2項）評定機關有違反本辦法、評定結果顯不適當或有重行審酌必要者，上級機關或法務部得退還原評定機關於文到15日內，另為適法之處理、重行辦理職務評定，或由法務部逕予變更職務評定結果。（第3項）原評定機關未於前項所定期限處理、未依相關規定處理或有其他必要情形時，法務部得調卷或派員查核。」對照上開規範可知，法務部訂定之檢察官職務評定辦法關於「變更職務評定結果為未達良好者」，是否應於逕予變更前以「書面通知」受評人陳述意見，並未比照法官職務評定辦法予以明定，應屬法務部有意創設有別於法官職務評定辦法之制度規範，先此敘明。
⒉次按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝
奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」惟同法第103條第5款亦規定：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。……」是以，行政機關於作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，如處分所根據之事實客觀上明白足以確認，縱未給予處分相對人陳述意見機會，亦與行政程序法第102條規定無違。
⒊本件法務部人審會105年4月7日第50次會議會逕予變更職
務評定結果前，固未再給予原告陳述意見，然觀諸其基礎事實，係認原告於104年之評核年度內，曾經法務部核予嗣後注意之處分，而其原屬職務評定辦法第7條第3項第2款得評列為未達良好之事實，法務部人審會審議時以投票決議，僅係就曾經「嗣後注意」之受評人，是否仍宜評列良好，由多數決再為評核，因其事實客觀上明白足以確認，依首開說明，縱法務部人審會未給予原告陳述意見機會，亦未違反正當法律程序。原告以法務部人審會變更職務評定結果前，未遵照法官職務評定辦法第18條第4項規定之精神，給予原告陳述意見機會，有違法定程序，亦無可取。
㈤綜上，原告所訴，核無足採。從而，被告原處分並無不法，
復審決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及複審決定，並請求被告應對原告104年職務評定為良好之處分，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 3 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 吳 永 宋法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 2 月 3 日
書記官 江 如 青