高雄高等行政法院判決
105年度訴字第464號107年1月18日辯論終結原 告 王龍德
郭家再被 告 臺南市政府代 表 人 李孟諺訴訟代理人 黃迪南
呂毓倫張聰德上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國105年8月23日台內訴字第1050059126號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
(一)本件被告代表人原為賴清德，嗣於本件訴訟審理中變更為李孟諺，並經新任代表人李孟諺具狀聲明承受訴訟（本院卷第325-327頁），核無不合，先此敘明。
(二)原告郭家再經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，由被告一造辯論而為判決。
二、事實概要︰原告王龍德、郭家再二人於民國104年8月13日主張其各所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（重測前分別為溪心寮段732-22、732-21地號，以下合稱系爭土地）雖為現有巷道，然已無通行之必要，供公眾通行之公益性不存在為由，爰依臺南市○市○○區○○巷道○道或廢止申請辦法（下稱現有巷道廢止申請辦法）第3條規定，向被告所屬都市發展局申請廢止系爭土地現有巷道，被告遂依臺南市建築管理自治條例第8條及現有巷道廢止申請辦法第8條第1項規定，以104年11月30日府都管字第0000000000B號公告「擬廢止臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地現有巷道案」，公開展覽期間自104年12月3日起30日，期間有四人陳情異議反對廢止系爭土地現有巷道，嗣於105年2月4日召開之105年度臺南市○○巷道評議小組（都市計畫地區分組）第一次會議（下稱現有巷道評議小組會議）決議：「因廢止巷道土地南側都市○○道路用地（AN05-198-8M）尚未全線開闢，且廢止巷道處係為82年5月10日南工都一字第6018號建築線圖所繪現有巷道，巷道內住戶仍須藉由案地通行出入，即擬廢止巷道土地仍有通行需求，故不同意廢止該現有巷道。」被告乃以105年5月16日府都管字第1050478909號函（下稱原處分）否准原告廢止現有巷道之申請，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
(一)系爭土地已無供公眾通行之必要:
１、原告雖曾出具「81年11月5日巷道供公眾通行同意書」，同意系爭土地作為新巷路提供公眾通行，依臺南市建築管理自治條例第6條第1項第2款規定，系爭土地仍以「供公眾通行」為必要，而此亦為公法上限制系爭土地所有人行使權利之條件。
２、依系爭土地周圍之現況可知，同段1114地號土地與1114-l地號土地緊鄰，且同屬一人所有，而1114-1地號土地東側鄰約6公尺左右之既成巷道，可藉該既成巷道連接本原街一段94巷再通往本原街一段。又1114-l地號土地北側亦緊鄰1118地號土地，而1118地號土地亦與部分為道路用地之1118-8地號土地緊鄰，則依都市計畫法第42條第1項第1款規定，1118-8地號土地係屬公共設施保留地，依同法第51條規定，該道路用地不得為妨礙其指定目的之使用，故而1114、1114-1地號土地實與公路已有適宜之聯絡，且能為通常之使用，應無再以系爭土地作為通行之必要。
３、又1116地號土地，除可藉由東側1112地號土地進出：⑴往南穿越1112-1、1111-1、1111、1073、1074、1075地號等筆土地上建物旁之空地，進而連接本原街一段；⑵往北沿蘇居財所有之1112地號土地，再往東連接系爭土地銜接本原街一段94巷對外通行外，因其南側緊鄰1116-l、1111-l、1112-1地號土地為都市○○道路，且均屬道路用地，是以，依都市計畫法第42條第1項第1款、第51條之規定，1116地號土地應得逕以該都市○○道路作為通行之用。且事實上1116地號土地常年來亦均係藉由該都市○○道路（即0000-000000000000000000000000號土地），直接通行至本原街1段94巷，故1116地號土地並非與公路無適宜之聯絡。
４、再者，1112-1、1112-2地號土地所有人，已出具同意書，同意1116地號土地所有人於都市○○道路（即同段1017、1028、1029、1112-1、1116-1、1111-l、1110-1、1074-l、1075-l、1077-l、1078、1079-1、1108等地號土地所組成之都市○○道路），於被告依法徵收、開拓道路前，得無償使用其所有之1112-1、1112-2地號土地，以現況通行至本原街一段94巷。是以，1116、1116-1地號土地更無須再以繞道通行至系爭土地，侵害原告所有權之方式，作為通行之方法，顯見系爭土地確實已無再為巷道之必要。
(二)被告認系爭土地現有巷道如經廢除，原告所憑申請之建築基地所指建築線將失所依據，影響所領建築執照適法性云云，其論理上恐有前後倒置、過於跳躍之嫌:
１、原告所領之建築執照既已合法取得，並存續二十餘年，則系爭土地上所指定之建築線果若因廢止巷道而不復存在，亦與建築執照之合法性無涉。依行政程序法第123條規定，被告審酌是否合乎廢止建築執照之要件，而得於權衡後再決定是否廢止，並非指被告應廢止該建築執照。
２、依本件相關情節審酌，應認並不符行政程序法第123條規定廢止原告所領建築執照之要件，故本件被告以系爭土地現有巷道如經廢除，原告所憑申請之建築基地所指建築線將失所依據，影響所領建築執照適法性云云，其論理上恐有前後導致、過於跳躍之嫌
(三)原告所出具之「巷路供公眾通行同意書」，應認依情事變更原則，可由原告任意予以終止，以保障原告系爭土地之所有權:
１、原告雖曾出具「81年11月5日巷道供公眾通行同意書」，惟與現今之時空背景早已迥異，而1116、1116-1地號土地南側之都市○○道路○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，已可直接以汽車通行至本原街1段94巷，與公路為適宜之聯絡，且能為通常之使用，應認此情事之變更，非締約時所得預料。
２、「81年11月5日巷道供公眾通行同意書」係屬無償使用借貸契約，果若認定可無限期地供其他特定人使用，對原告而言，係長期、無止盡地限制其所有權之使用，顯失公平，且有違比例原則，應認原告得依情事變更原則，主張終止該同意書對原告系爭土地所有權所為之限制，以保障原告之所有權等情。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷；被告應依原告之申請作成廢止系爭土地現有巷道之行政處分。
四、被告則以︰
(一)被告在系爭土地北側之同段1114-1、1113-1、1118地號土地尚無依臺南市建築管理自治條例指定現有巷道在案資料。另原告所稱南側計畫道路（AN05-198-8M）可供作鄰近住戶通行一節，雖都市計畫法第51條規定：「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」惟該計畫道路尚未全線徵收開闢，且同段1112-1地號（道路用地）土地仍係原領有使照（南工字第72487號）之建物坐落範圍，其私權土地非臺南市建築管理自治條例第6條所指具公用地役關係之現有巷道，故系爭土地現有巷道目前仍具通行需求，且為巷道內住戶唯一通路。
(二)原告主張自82年間廢改道及建築線指定迄今周邊通行事實已有變更，應認依情事變更原則可由原告任意予以終止云云。因系爭土地南側計畫道路（AN05-198-8M）尚未開闢完成，系爭土地現有巷道尚有繼續供公眾通行之必要，此涉及公共利益，尚非原告所可任意主張終止或廢止者，依司法院釋字第255號解釋：「……於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。……」之意旨，被告以原處分否准原告廢止該現有巷道之申請，與憲法保障人民權利之本旨尚無牴觸等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有系爭土地建物查詢資料（本院卷第215、217頁）、申請書（本院卷第115-119頁）、被告104年11月30日府都管字第0000000000B號公告（訴願卷第80頁）、陳情書（訴願卷第81-84頁）、現有巷道評議小組會議紀錄（本院卷第112-113頁）、原處分（本院卷第65-66頁）、訴願決定書（本院卷第29-37頁）等件可稽，應可信實。
六、兩造之爭點：被告以原處分否准原告廢止系爭土地現有巷道之申請，有無違誤？茲就本院之判斷說明如下：
(一)系爭土地成為現有巷道之緣由
１、在決定系爭土地現有巷道之性質是否應該予以廢止除去之前，無可避免地應先瞭解其成為現有巷道之原因，以及該原因是否確實已經不存在，而沒有繼續作為現有巷道以供公眾通行之必要，才能作成正確的評斷。
２、經查：⑴系爭土地北側之同段1023、1024地號土地（重測前分別為溪
心寮段732-4、732-1地號）各為原告郭家再、王龍德所有，原為供公眾通行之既成巷道（以下合稱原既成巷道）；系爭土地南臨尚未全線開闢完成之都市○○道路（AN05-198-8M），該計畫道路在同段1029地號土地以東部分已開闢完成即本原街一段94巷17弄道路，向東與本原街一段94巷道路交岔，以西部分則尚未開闢完成；系爭土地西側由遠而近依序為同段1116地號土地（重測前為溪心寮段732-6地號，連同地上門牌本原街一段94巷40號房屋均為訴外人黃串卿所有）、1114地號土地（重測前為溪心寮段732-3地號，連同地上門牌本原街一段94巷34號房屋均為訴外人黃靖雅所有）、1113地號土地（即重測前溪心寮段732-12地號，為訴外人謝灯原所有）均因其等南側之計畫道路（AN05-198-8M，即1029地號土地以西部分）尚未開闢完成，故向來皆經由原既成巷道向北延伸至同段1118-8地號土地折向東行銜接本原街一段94巷道路等情，業經兩造各陳在卷，並有各該土地建物查詢資料（本院卷第349、351、345、341-342、339、217頁）、空照圖（本院卷第145頁）及都市計畫書圖（本院卷第97、99、475、479頁）可稽，復經本院勘驗現場巷弄通行現況，製有勘驗筆錄、現場略圖及現場照片（本院卷第401-449頁）為憑，自可信實。
⑵嗣原告二人為了能在原既成巷道土地上建造房屋，須先廢止
原既成巷道，乃共同出具「81年11月5日巷道供公眾通行同意書」載明：「民郭家再所有土地座落於南市○○○段○○○○○○○號（即系爭1026地號），王龍德所有土地座落於南市○○○段○○○○○○○○○○○○○○號（即系爭1027地號），願做為新巷路，（已舖設柏油路面）提供公眾通行使用，並辦理地目變更為道，絕無異議，特立此同意書為憑。立同意書人郭家再、王龍德」等語；嗣利用原既成巷道通行出入本原街一段94巷之謝灯原、黃金山（即黃靖雅之父）、蘇居財、黃串卿等土地所有人、住戶四人乃共同書立「81年改道巷路同意書」載明：「原沿同段（按即溪心寮段）732-1、732-17、732-4地號土地上之現有巷路北上接通出入，現欲將此段廢止改由南下接通至E-40-8M（按即系爭土地南鄰之都市○○道路AN05-198-8M東側己開闢完成之本原街一段94巷17弄道路）出入，如后附圖。民等四人皆同意改道通行，恐口無憑，特立此書。」等情，亦有兩造所不爭之「81年11月5日巷道供公眾通行同意書」（本院卷第87頁）、81年改道巷路同意書（本院卷第89頁）可稽，均堪認定。
⑶改制前臺南市都市計畫委員會第144次會議，就改制前臺南
市政府工務局所提「案由：請審議改道及廢止本原街一段94巷○○○段0000000000000000000號既成巷路路段。說明：本案申請基地位於十三佃細部計劃範圍內，基地座落溪心寮段732-1、732-17、732-4等地號原為本原街一段94巷既成巷道，由本原街一段經E-11-10M計劃道路經申請基地至本原街一段94巷40號（按即訴外人黃串卿所有坐落1116地號土地上之房屋），申請人為利用上開基地，擬將該路段改道及廢止，改由E-40-8M計畫道路（已開闢）經由同段732-23、732-22、732-21號（同意供公眾通行及變更地目為道）接通現有既成巷道。本案本府以81年11月20日八一南市工都字第三一五一二號函公告自81年11月26日起至81年12月25日止公開展覽，公告期間無任何人民團體提出異議。」決議結果照案通過。上述原既成巷道即原告所有1023、1024地號（即重測前溪心寮段732-1、732-17、732-4地號）土地嗣於82年4月間申請指定建築線，並興建原告所居住之門牌本原街一段94巷17弄2號、4號房屋等事實，有改制前臺南市都市計畫委員會第144次會議紀錄暨本原街一段94巷溪心寮段732-1、732-4、732-17等地號內現有巷路改道計劃圖（本院卷第91-
95、389-395頁）、建築線指定申請書圖（訴願卷第98頁）等件可稽，亦可信實。
３、綜上各情可知，原告為利用原既成巷道土地作為建築基地，乃共同出具「81年11月5日巷道供公眾通行同意書」，申經改制前臺南市都市計畫委員會第144次會議決議通過改道及廢止原既成巷道，改由已開闢之E-40-8M計畫道路（按即已開闢完成之本原街一段94巷17弄道路）經由原告提供系爭土地現有巷道，使訴外人謝灯原所有之1113地號（即重測前溪心寮段732-12地號）、黃靖雅所有之1114地號（即門牌34號房屋坐落之重測前溪心寮段732-3地號）及黃串卿所有1116地號（即門牌40號房屋坐落之重測前溪心寮段732-6地號）等筆土地得以通行出入。簡言之，因1116地號土地南側部分之都市○○道路（AN05-198-8M）尚未開闢完成，系爭土地具有取代原既成巷道以供公眾通行銜接1113、1114、1116地號等筆土地之功能。
(二)系爭土地成為現有巷道之原因依然存在，仍有繼續作為現有巷道以供公眾通行之必要
１、原告主張其與1116地號土地所有人黃串卿、1114地號土地所有人黃靖雅及1112、1112-1、1112-2地號土地所有人蘇居財、蘇坤治等人，在臺南高分院105年度上易字第154號確認通行權存在事件審理中，業經調解成立，蘇居財、蘇坤治同意將其等共有之1112、1112-1、1112-2地號土地其中如附圖（即本判決附圖）所示編號C部分面積42.79平方公尺、編號D部分面積1.76平方公尺、編號E部分面積83.12平方公尺、編號F部分面積29.31平方公尺提供黃串卿、黃靖雅二人通行，故系爭土地已無供公眾通行之必要等語。
２、惟按臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款、第2款明定：「本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書。」第8條第1項前段規定：「現有巷道之改道或廢止，應向主管機關申請，經公告一個月徵求異議後，進行評議。」又按「在實施都市計畫範圍內，道路規劃應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部○○○區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規劃道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。」業經司法院大法官釋字第255號解釋甚明。由此可知都市計畫範圍內，供公眾通行之既成巷道或現有巷道，未經都市○○○○○道路者，須於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，始有廢止之可言。若計畫道路尚未全部開闢完成，現有巷道有繼續供公眾通行必要時，主管機關不得廢止之。
３、經查，本件原告二人為利用原既成巷道土地作為建築基地，乃共同出具「81年11月5日巷道供公眾通行同意書」載明：
「民郭家再所有土地座落於南市○○○段○○○○○○○號（即系爭1026地號），王龍德所有土地座落於南市○○○段○○○○○○○○○○○○○○號（即系爭1027地號），願做為新巷路，（已舖設柏油路面）提供公眾通行使用，並辦理地目變更為道，絕無異議，特立此同意書為憑。立同意書人郭家再、王龍德」等語，業如前述，而且系爭土地之地目確已登記為「道」，亦有土地查詢資料（本院卷第215、217頁）可稽，足證原告二人顯然係以系爭土地代替原既成巷道供不特定之公眾通行使用，毫無疑義，否則主管機關不可能准許廢止原既成巷道而改道由系爭土地通行；若非事關不特定之公眾通行權益，臺南市建築管理自治條例第8條第1項前段亦無規定改道或廢止，應經公告一個月徵求公眾異議之必要。
４、次查，依上述臺南高分院105年度上易字第154號確認通行權存在事件，經調解成立之調解筆錄（本院卷第291-293頁）所載「參加人蘇居財、蘇坤治同意其等共有坐落1112、1112-1、1112-2地號土地，其中如附圖所示編號C部分面積42.79平方公尺、編號D部分面積1.76平方公尺、編號E部分面積83.12平方公尺、編號F部分面積29.31平方公尺之土地，供上訴人（即黃串卿、黃靖雅）二人通行。」等語暨其附圖（即本判決附圖）內容可知，該通行方案僅屬民事事件當事人間之約定，其法律效力只在當事人即原告、黃串卿、黃靖雅及蘇居財、蘇坤治等人之間發生，不及於其他通行系爭土地現有巷道之不特定公眾，核與現有巷道係供不特定公眾通行之法效，顯不相當，自不能認因該通行之調解成立，系爭土地現有巷道即已遭完全取代而無供公眾通行之必要。況且原告二人共同出具「81年11月5日巷道供公眾通行同意書」時，係因1116地號土地南側部分即1029地號土地以西部分之都市○○道路（AN05-198-8M）尚未開闢完成，因此有必要以系爭土地取代原既成巷道以供公眾通行銜接1113、1114、1116地號等筆土地，業如前述，而現今1116地號土地南側部分即1029地號土地以西部分之都市○○道路（AN05-198-8M）仍未開闢完成，顯見供公眾通行之需求仍在，且此供公眾通行之需求，並不因上開特定個人間之通行調解約定而得到滿足。
５、至原告雖主張1114、1114-l地號土地可籍由東側鄰約6公尺左右之既成巷道連接本原街一段94巷通行出入；又1114-l地號土地北側亦緊鄰1118地號土地，而1118地號土地亦與部分為道路用地之1118-8地號土地緊鄰，則依都市計畫法第42條第1項第1款規定，1118-8地號土地係屬公共設施保留地，依同法第51條規定，該道路用地不得為妨礙其指定目的之使用，故而1114、1114-1地號土地實與公路已有適宜之聯絡，且能為通常之使用，應無再以系爭土地作為通行之必要等語。惟查，黃靖雅所有1114、1114-l地號土地東側之1113、1113-1地號土地目前雖為閒置之空地，但並非道路用地；其等北側之1118、1118-1地號土地僅如附圖所示藍色斜線之甲道路部分（即前述原既成巷道向北延伸之1118-8地號土地部分）為既成巷道，其餘部分雖為空地，但非屬既成巷道，此有都市計畫書圖（本院卷第97、99、475、479頁）、改制前臺南市都市計畫委員會第144次會議紀錄暨本原街一段94巷○○○段00000000000000000000號內現有巷路改道計劃圖（本院卷第91-95、389-395頁）、建築線指定申請書圖（訴願卷第98頁）等件可稽，復經本院勘驗現場巷弄通行現況，製有勘驗筆錄、現場略圖及現場照片（本院卷第415頁下圖、第445頁下圖、第447頁）為憑，足見1113、1113-1地號土地及如附圖所示藍色斜線部分以外之1118、1118-1地號土地均非可供公眾通行使用，是以原告主張1114、1114-l地號土地可借道經過云云，亦非可採。
(三)綜上所述，原告主張系爭土地已無供公眾通行之必要云云，並非可採，其申請被告廢止系爭土地現有巷道，自有未合，被告予以否准，於法自屬有據；訴願決定予以維持，亦無違誤。原告請求判決撤銷訴願決定及原處分，並命被告應依其申請作成准予廢止系爭土地現有巷道之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 1 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 2 月 1 日
書記官 楊 曜 嘉