高雄高等行政法院裁定
105年度訴字第466號原 告 許龍輔被 告 高雄市政府農業局代表人 蔡復進上列當事人間有關土地事務事件，原告不服高雄市政00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……10、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按行政法院對於人民依行政訴訟法第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，原告之訴不合法者，應以裁定駁回之，同法第200條第1款亦定有明文。又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容行政處分之訴訟。」亦為行政訴訟法第5條第2項所明定，準此，得依行政訴訟法第5條第2項提起課予義務之訴者，必以人民依法向中央或地方機關申請作成行政處分或特定內容之行政處分為前提，而經中央或地方機關予以駁回，而認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，方得向高等行政法院提起課予義務之訴訟，即以存在行政處分為前提。而此之行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，尚不包括所謂「重覆處分」。蓋重覆處分指行政機關先前已為第一次裁決後，又重為內容與之相同之處分而言。重覆處分不影響第一次裁決之形式及實質存續力，是重覆處分不生任何法律效果，自非上述所謂之行政處分。從而，提起課予義務訴訟須對於第一次裁決之行政處分為之，若對於重覆處分，向高等行政法院提起課予義務訴訟，其起訴即應認不備要件，先此說明。
二、本件合併改制前高雄縣仁武鄉公所與訴外人嘉誠合作農場（下稱嘉誠農場）簽訂租賃契約書（租賃期間：自民國98年1月1日起至106年12月31日止），將其高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○○號鄉有地（高雄縣、市合併改制後為市有地，重測後○○○區○○段○○○○號，下稱系爭土地）委託嘉誠農場經營，並由嘉誠農場將系爭土地轉租予原告及訴外人許龍智、許鴻元、許鴻徹等4人。嗣因系爭土地上有未經申請核准擅自建造之2層樓建物（面積約290平方公尺，下稱系爭違建物），經被告以103年1月24日高市農植字第10330244900號函通知移除，原告及訴外人許龍智、許鴻元、許鴻徹等4人乃於103年4月19日以嘉誠農場之名義提出購買或以私有土地交換部分系爭土地之申請，經被告以103年5月23日高市農植字第10331411500號函（下稱103年5月23日函）復略以：「主旨：有關貴農場申請局部購買所承○○○區○○段○○○○○○○號市有地或與毗鄰私有地部分作局部交換案，復如說明，請查照。說明：……二、…○○○區○○段○○○○○○○號市有地其使用分區為山坡地保育區林業用地，毗鄰同段140-10地號面積3,772平方公尺（所有權人許蘇英照）、141-4地號面積8,847平方公尺（所有權人許龍輔等4人），使用分區皆為山坡地保育區農牧用地，兩者性質不同，合先敘明。三、有關貴農場請本局專案報請市府核准讓售一節，經查本案土地出租部分與本市市有財產管理自治條例第49條第1項第1款規定未符，無法同意出售。四、另有關貴農場申請旨揭土地與毗鄰私有地部分做局部交換一節，依同條例第52條但書雖有明定，非公用不動產與私有不動產為便利完整使用或其他特殊情形必須交換時，得報經市府核准後辦理調整界址。惟依地籍測量實施規則第225條規定『土地界址調整應以同一地段、地界相連、使用性質相同之土地為限。如為實施建築管理地區，並應符合建築基地法定空地分割辦法規定。』，本案土地公私有使用性質不同，故無法調整界址。台端申請土地局部交換本局無法同意。」原告及訴外人許龍智、許鴻元、許鴻徹等4人不服，提起訴願，經高雄市政府103年0000000市0000000000000000號訴願決定不受理，因原告未提起行政訴訟而告確定。其後，被告再以105年4月19日高市農植字第10530964300號函通知應於105年6月30前拆除系爭違建物，原告乃於105年5月20日依高雄市市有財產管理自治條例第71條規定（業經高雄市政府以101年0○00○○市00000000000000000號公告廢止，另以101年6月18日高市府財公產字第10131575800號令制定公布全文69條，其中第52條規定內容相同），以「專案申請交換土地申請書」向被告請求將系爭土地與毗鄰同段961地號土地做1,000平方公尺之部分分割交換，經被告以105年6月2日高市農植字第10531576200號函（下稱105年6月2日函）復略以：「四、……本局已於103年5月23日高市農植字第10331411500號函復貴農場，本案公私有地使用性質不同，無法調整界址，本局無法同意在案。」原告不服，提起訴願，經高雄市政府0000000000市0000000000000000號訴願決定不受理等情，有租賃契約書（第27頁）、被告103年1月24日高市農植字第10330244900號函（第45頁）、103年5月23日函（第95頁）、原告105年5月19日專案申請交換土地申請書（第119-122頁）、被告105年6月2日函（第93-94頁）附本院卷，及被告105年4月19日高市農植字第10530964300號函（第51-52頁）、高雄市政府103年0000000市0000000000000000號訴願決定（第54-57頁）、105年8月24日高市府法訴字第10530653900號訴願決定（第3-5頁）附訴願卷可稽，應堪認定。
三、原告提起本件訴訟，無非以系爭土地經其母許蘇英照於50年間即開始承租，係於65年9月24日以前經依法放租之公有土地，原告因相信系爭土地終將會依公有山坡地放領辦法等相關規定辦理放領，才會於82年間在系爭土地上建造系爭違建物，以供系爭土地及同段961、976、977、954、952地號私有土地使用。系爭違建物建造當時符合「非都市土地使用管制規則」之規定，亦即農舍是林業用地許可使用項目，且83年11月7日訂定發布之公有山坡地放領辦法第3條第2項亦有農舍與土地一併放領的規定。惟行政機關違反誠信原則，未依法辦理放領系爭土地，原告為解決被告要求移除系爭違建物之問題，只能依山坡地保育利用條例第13條及高雄市市有財產管理自治條例第52條規定，提專案申請「局部交換土地」，讓系爭違建物回到毗連之私有農地，以完成合法化申請，被告理應善意協助，以補償當年不依法辦理放領所造成之損害，然被告卻對原告之申請，以105年6月2日函拒絕交換土地，爰依行政訴訟法第5條提起本件課予義務訴訟云云，資為爭議，並聲明判決訴願決定及被告105年6月2日函均撤銷；並請求判命被告作成○○○區○○段○○○○號的農舍土地經由局部農地交換，把農舍土地由公有耕地經分割交換，併回毗連的私有土地」之行政處分。
四、經查，原告及訴外人許龍智、許鴻元、許鴻徹等4人前於103年4月19日以嘉誠農場之名義向被告申請以私有土地交換部分系爭土地，經被告以103年5月23日函復略以：「四、另有關貴農場申請旨揭土地與毗鄰私有地部分做局部交換一節，依同條例第52條但書雖有明定，非公用不動產與私有不動產為便利完整使用或其他特殊情形必須交換時，得報經市府核准後辦理調整界址。惟依地籍測量實施規則第225條規定『土地界址調整應以同一地段、地界相連、使用性質相同之土地為限。如為實施建築管理地區，並應符合建築基地法定空地分割辦法規定。』，本案土地公私有使用性質不同，故無法調整界址。台端申請土地局部交換本局無法同意。」等語，而否准原告之申請。就被告上開103年5月23日函文之內容觀之，乃駁回原告申請交換土地所為之通知，核係被告就公法上具體事件所為對外直接發生規制效果之公權力措施，自屬行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項之行政處分；如原告認該行政處分違法並損害其權益，自應於該通知函送達後，循行政爭訟途徑謀求救濟，始為正辦。惟查，原告雖對被告103年5月23日函提起訴願，卻於高雄市政府103年0000000市0000000000000000號訴願決定不受理，並教示如有不服應於2個月內向本院提起行政訴訟後，因原告未提起行政訴訟而告確定。原告再於105年5月19日向被告提出局部交換土地之同一請求，經被告以105年6月2日函回復：「本局已於103年5月23日高市農植字第10331411500號函復貴農場，本案公私有地使用性質不同，無法調整界址，本局無法同意在案。」原告始再對被告105年6月2日函循序提起本件行政訴訟，然觀諸原告105年5月19日「專案申請交換土地申請書」內容，與其103年4月19日申請之目的及內容均係請求被告將系爭土地與其私有土地為部分交換。而被告105年6月2日函復略以：「本局已於103年5月23日高市農植字第10331411500號函復貴農場，本案公私有地使用性質不同，無法調整界址，本局無法同意在案」等語，經核該函僅重申先前被告103年5月23日函原已作成之決定，並非就新事實另為新處分，是並未在實體上重新創設法律效果，即非重新為行政處分，應屬重覆處分。從而，原告就該非行政處分之105年6月2日函循序提起本件課予義務訴訟，依首揭規定及說明，即難認為適法。
五、綜上所述，被告103年5月23日函為重覆處分而非行政處分，原告即不得對之提起訴願及課予義務訴訟，訴願決定自程序上不予受理，理由雖有不同，惟其結論則無二致，爰予以維持。原告提起本件課予義務訴訟，應認其訴不備提起課予義務訴訟之要件，其訴為不合法，應予駁回。
六、本件原告之訴，既經本院從程序上予以駁回，其實體上之主張，自無庸再予審究，併予說明。
七、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第200條第1款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 26 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 12 月 26 日
書記官 楊 曜 嘉