高雄高等行政法院判決
105年度訴字第470號民國106年1月4日辯論終結原 告 佳量企業股份有限公司代 表 人 賴屏鴻被 告 高雄市政府衛生局代 表 人 黃志中訴訟代理人 吳明憲上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服高雄市政府中0000000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於其商品介紹網頁刊登「佳量嚴選葉黃素膠囊」食品（下稱系爭食品）之介紹，並於該網頁最新消息刊登「藍光真傷眼，挑對葉黃素才能護眼」一文，而該文章載有「……為什麼葉黃素對於維持眼部健康有這麼神奇的好處呢？陳瑩山醫師進一步解釋道，葉黃素是一種存在於天然植物中的類胡蘿蔔素，是組成視網膜和黃斑部的重要物質。
其能吸收進入黃斑區對眼睛有害的藍光，幫助降低黃斑部病變與視網膜傷害，減少藍光傷害、氧化壓力，達到保護視網膜的作用。……人體無法自行合成葉黃素，且透過食用黃綠色蔬果攝取的方式相當有限（每日僅約攝入1mg葉黃素）；一旦流失速率大於補充速率，就可能導致黃斑部病變的發生。因此，日常生活中適度搭配來自天然來源的葉黃素營養保健品，也是不錯的保養選擇……。」等詞句（下稱系爭廣告），涉及誇張、易生誤解之情事，案由衛生福利部食品藥物管理署（下稱衛福部食藥署）發現後，認涉有違反食品安全衛生管理法之規定，乃以民國104年8月28日FDA企字第1041203747號函移請被告查處，被告乃於105年2月5日以高市衛食字第10530821200號函通知原告陳述意見，原告即以105年2月18日說明書向被告陳述意見。嗣經被告審酌結果，核認原告違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定之事實明確，乃依同法第45條第1項規定，裁處原告新臺幣（下同）4萬元罰鍰，並命應立即停止刊登違規廣告。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告公司網站內有關醫藥健康資訊之文章，均未講述或行銷產品之好處，原告亦未截取文章內容來作鋪陳跟產品搭配或連結，產品的頁面說明裡亦無任何涉及療效、效果之文字，只有價格、產品成分、食用方式、公司地址及聯絡方式。而本件系爭食品廣告內容，與改制前行政院衛生署（下稱衛生署）95年1月2日衛署食字第0940071857號函釋內容完全不同，並無該函釋所稱「引述」及「連結」之情事，自未違反食品安全衛生管理法第28條規定。
（二）高雄市000000000000市0000000000000000號訴願決定認定原告藉此推介特定食品，惟查該華人健康網之新聞內容並無推介特定食品。又上開訴願決定記載：「……其所主張於網站上所刊登之系爭廣告內容為頁面連結，非引用文字內容之連結云云，縱然屬實，尚難執為對其有利之論據。」等語，惟原告之主張既然屬實，於法有據，為何仍認定「尚難執為對原告有利之論據」？
（三）原告並非疏未注意，也非無意，如有過失，當則改過，且原告亦多次向被告承辦人員說明，並附上資料，惟承辦人員態度高傲，心中自有見地，例如提問怎知被告未對其他公司開罰呢？原告回覆：當然知道沒有，因為所提供相關公司產品文案，並沒有下架，現在上網皆可以搜尋的到。是以，原處分及訴願決定實有違誤等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）按食品之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，及食品廣告內有敘及改善、減輕或治療疾病或特定生理情形，或涉及生理功能等詞句，已涉及誇張或易生誤解，食品安全衛生管理法第28條第1項及衛福部103年1月7日部授食字第1021250977號令發布之「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱認定基準）第3點定有明文。次按廣告內容如未針對某特定食品產品，且僅宣傳營養成分之營養價值，固可視為對民眾之營養宣導教育，並未違反食品安全衛生管理法規定。然食品廣告如為推介特定食品，同時以就該產品所含成分，宣稱可達特定之生理功能或效果，則易使民眾誤認僅食用該食品即可達到改善生理機能效果，已明顯誤導民眾正確均衡飲食之觀念，則違反食品安全衛生管理法規定；業者如引述政府出版品、政府網站、典籍或研究報導之內容，並與特定產品作連結，其引述之內容仍屬對特定產品作廣告，分別為衛生署84年12月30日衛署食字第00000000號函及95年1月2日衛署食字第0940071857號函所明釋。查系爭廣告內容與原告所販售之系爭食品同置於原告所刊登之網頁內，審酌系爭廣告內容所傳達消費者訊息之整體表現，乃宣稱系爭食品中之葉黃素成分可達改善特定之生理功能及效果，已非單純宣傳營養成分之營養價值或引述研究報導之內容，要難視為對民眾之營養宣導教育。是原告藉此推介特定食品，且系爭廣告內容透過網際網路之連結，可使不特定多數人知悉其宣傳內容，易使民眾誤認僅食用該食品即可達到改善生理機能之效果，已混淆其為食品之概念，而有誤導民眾正確均衡飲食觀念之虞，故原告違反食品安全衛生管理法第28條第1項之規定，應堪認定。況食品安全衛生管理法業已實施多年，原告既於網路刊登廣告，則對於食品所為之廣告，不得有不實、誇張或易生誤解情形之規定，即屬其應注意，並能注意之事項，詎原告卻疏未注意而違規刊登系爭廣告，縱非故意，亦難辭過失之責，是原告以所刊登系爭食品文案內容及華人健康網報導文章，並無違反食品安全衛生管理法第28條規定之情事，亦無違反該法條規範與衛生署95年1月2日衛署食字第0940071857號函之引用及連結二詞，目前各網站所陳列、文案與產品連結方式，與原告皆相同，也無連結或引用，多為網路用語、頁面連結，並非引用文字內容之連結，原告無違反之意圖或行為等語置辯，希冀免責，顯不可採。
（二）被告衡酌全案違規情節，考量原告係第1次違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定，依據同法第45條第1項規定，僅裁處罰鍰4萬元，已實質考量情節輕重，核與罰鍰之上限400萬元，相差甚鉅，業已兼顧法、理、情、比例原則及行政目的之達成，易言之，原處分並無違法或不當之處，原告之訴無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有衛福部食藥署104年8月28日FDA企字第1041203747號函、系爭廣告、被告105年2月5日高市衛食字第10530821200號函、同年6月6日高市衛食字第10534213500號行政裁處書及高雄市000000000000市0000000000000000號訴願決定書等資料附原處分卷（第21-23、13、1、28頁）可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為系爭廣告有無違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定，被告依同法第45條第1項規定，予以裁罰，是否適法？本院判斷如下：
（一）按「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。」、「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」、「（第1項）違反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上4百萬元以下罰鍰；……。（第2項）違反前項廣告規定之食品業者，應按次處罰至其停止刊播為止。」食品安全衛生管理法第3條第1款、第28條第1項、第45條第1項及第2項分別定有明文。上開食品安全衛生管理法第45條第1項前段之處罰，雖未明文規定「停止刊播」，惟該條文處罰之對象既係針對違反同法第28條規定宣傳或廣告不得有不實、誇張或易生誤解之義務之行為者，主管機關自得對行為人為停止刊播之處罰（行政罰法第2條第1款得為禁止為一定行為之處分參照），以免該宣傳或廣告持續存在，繼續違反前揭法條規定之不作為義務，而被連續處罰，此觀之前揭食品安全衛生管理法第45條第2項規定，若行為人繼續刊播得按次處罰至其停止刊播為止自明。
（二）次按消費者保護法施行細則第23條規定：「廣告」指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使多數人知悉其宣傳內容之傳播。因此，透過各種媒體管道（包含網際網路之連結），可使不特定多數人知悉其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果，即構成廣告行為。又業者如引述政府出版品、網站、典籍或研究報導之內容，並與特定產品作連結，其引述之內容仍屬對特定產品作廣告。若廣告內容有涉及違反食品安全衛生相關法令之規定者，即屬違法（衛生署95年4月12日衛署食字第0950014498號及同年1月2日衛署食字第0940071857號函釋亦採相同見解）。再按廣告內容如未針對某特定食品產品，且僅宣傳營養成分之營養價值，則視為對民眾之營養宣導教育，並未違反食品衛生管理法規定。然食品廣告如為推介特定食品，同時以就該產品所含成分，宣稱可達特定之生理功能或效果，則易使民眾誤認僅食用該品即可達到改善生理機能效果，已明顯誤導民眾正確均衡飲食之觀念，則違反食品衛生管理法規定（衛生署84年12月30日衛署食字第00000000號函釋亦採相同見解）。
（三）查，原告在其電腦網站上設計之網頁項目計有公司簡介、最新消息、產品介紹、購買方式、活動影音及會員專區等，其中商品介紹項目有系爭食品即「佳量嚴選葉黃素膠囊」，其內容尚有售價、食用方式、成份及付款方式等，另記載其商品特色：「採用高純度20％的葉黃素，由金盞草萃取，非酯化型，更好吸收。非酯化型葉黃素是水溶性，可以在小腸直接被絨毛吸收，所以飯前食用也沒問題。且效果好，2小時就能為之一亮。」等語（詳見原處分卷第24頁網頁內容影本）。則由上開內容觀之，該網頁明顯為原告利用電腦網際網路所為之廣告行為，主要係為銷售食品葉黃素膠囊。又其廣告內容強調「食用葉黃素膠囊效果好，2小時就能為之一亮」，並無實證依據，明顯誇張食用葉黃素膠囊對眼睛生理功能之效果，已違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定。
（四）次查，原告在其電腦網站上設計之網頁，其中最新消息項目中引述華人健康網之一篇網站報導「藍光真傷眼，挑對葉黃素才能護眼」（詳見原處分卷第23頁），該文章內容後面記載：「……葉黃素易氧化！複方穩定性更高。陳瑩山醫師也提醒，眼睛要健康，除葉黃素外，其他營養素的補充也不可輕易馬虎。事實上，葉黃素為脂溶性的抗氧化劑，建議需有搭配適度油脂使用外；又因其容易氧化的特性，如果有添加其他保護的成分，可以避免因氧化變質而影響其效力。建議最好能選擇搭配有助保護眼部感光細胞『防曬衣』之稱的Omega-3不飽和脂肪酸成份，此成份存在於DHA中，是優良抗氧化劑，有助保護眼部感光細胞，避免其因強烈藍光刺激而死亡；或是選擇富含維生素C、花青素等抗氧化成分，例如含有花青素的黑醋栗加上葉黃素的複方食品都是不錯選擇，更能使其防護效果比單方提升。葉黃素補對了嗎？莫忘每日固定補充。最重要的是，想要讓補充的葉黃素發揮最大的作用，除了每日應攝取6mg的建議劑量外，根據美國數家醫學中心於2006到2012進行的AREDS大規模臨床調查發現，每日固定補充，比高量補充更重要。且長時間使用才能讓血液中葉黃素濃度穩定增加，不受外在氧化壓力威脅，達到有效的護眼效果。」等語；則由上開文章內容可知，該文明顯係在推銷葉黃素食品，且建議每日服用更有護眼的效果。又該文章中段記載：「……但為什麼葉黃素對於維持眼部健康有這麼神奇的好處呢？陳瑩山醫師進一步解釋道，葉黃素是一種存在於天然植物中的類胡蘿蔔素，是組成視網膜和黃斑部的重要物質。其能吸收進入黃斑區對眼睛有害的藍光，幫助降低黃斑部病變與視網膜傷害，減少藍光傷害、氧化壓力，達到保護視網膜的作用。不過，由於隨著年齡的老化、用眼過度，黃斑部中的葉黃素會逐漸大量流失。再加上，人體無法自行合成葉黃素，且透過食用黃綠色蔬果攝取的方式相當有限（每日僅約攝入1mg葉黃素）；一旦流失速率大於補充速率，就可能導致黃斑部病變的發生。因此，日常生活中適度搭配來自天然來源的葉黃素營養保健品，也是不錯的保養選擇。」等語；則係強調葉黃素保健食品之葉黃素成分可達改善眼睛黃斑部之生理功能及效果，其內容已難認定單純為對民眾之營養宣導教育，且上開文章內容透過網際網路，不僅可與原告販售之系爭食品葉黃素膠囊廣告置於同一網站，供消費者連結閱覽，並可使不特定多數人知悉其宣傳及廣告內容，易使民眾誤認僅食用該食品即可達到改善眼睛黃斑部之生理機能之效果，已混淆其為食品之概念，而有誤導民眾正確均衡飲食觀念之虞，故原告引述上開文章內容與其銷售葉黃素膠囊之廣告連結，亦有違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定。原告主張其網站內有關醫藥健康資訊之文章，均未講述或行銷產品之好處，原告亦未截取文章內容來作鋪陳跟產品搭配或連結，而本件系爭食品廣告內容，與衛生署95年1月2日衛署食字第0940071857號函釋內容完全不同，並無該函釋所稱「引述」及「連結」之情事，自未違反食品安全衛生管理法第28條規定云云，尚非可採。
（五）按「（第1項）違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。（第2項）法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」為行政罰法第7條所明定。查，原告從事食品批發零售業（詳見原處分卷第26頁所附原告公司基本資料查詢），自應注意食品安全衛生等相關法令規定，避免違反該法令規定而受罰。原告應注意，能注意而疏未注意，致違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定，自難謂無過失，其違章行為明確，自應受罰。則被告依食品安全衛生管理法第45條第1項規定，從輕裁處原告4萬元罰鍰，並命應立即停止刊登違規廣告，揆諸首揭法條之規定及說明，並無違誤。
（六）綜上所述，原告主張，並無足取。被告以原告前揭廣告已違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定，乃依同法第45條第1項規定，裁處原告4萬元罰鍰，並命應立即停止刊登違規廣告，並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
書記官 黃 玉 幸