高雄高等行政法院判決
105年度訴字第473號106年7月27日辯論終結原 告 寬吉實業有限公司代 表 人 林家蓁訴訟代理人 林福容律師被 告 高雄市政府勞工局代 表 人 鄭素玲局長訴訟代理人 陳俊源
謝佳勳劉芸卉上列當事人間勞動基準法事件，原告不服高雄市政府中華民00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於罰鍰新臺幣2萬元部分均撤銷。
確認原處分關於公布原告名稱部分違法。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣被告於民國104年7月3日派員對原告實施勞動檢查時，發現原告自勞工劉毓展104年4月份工資中扣除代付保證金新臺幣（下同）3,500元及代付違約罰扣款24,000元，核有工資未全額直接給付予勞工之情事，爰於104年7月27日以高市勞條字第10435626900號函予以舉發，並給予陳述意見之機會。原告雖於104年8月3日提出書面意見主張其與劉毓展係簽訂承攬契約，並非勞動契約，惟經被告審酌調查事實證據及陳述意見後，仍認原告與勞工劉毓展具僱傭關係，其違反行為時勞動基準法（下稱勞基法）第22條第2項規定事實明確，乃依同法第79條第1項第1款及第80條之1規定，以104年12月3日高市勞條字第10438718300號裁處書（下稱原處分）對原告裁處2萬元罰鍰，並公布名稱。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)本件起因乃係原告派遣工作予承攬人劉毓展，因劉毓展先前為聯結車司機，沒有大客車安全駕駛實務技能經驗，故原告給予執行出勤之必要訓練，雙方於派遣工作前即約定，劉毓展需自費外部實習（請有經驗之司機實務指導及實際跟團12天食宿自費），經原告向要派公司（即大豐遊覽車客運有限公司，下稱大豐公司）爭取，若劉毓展在大豐公司執勤1年實習費用即由大豐公司吸收，若劉毓展執勤未滿1年則由劉毓展自行負擔外部實習12天食宿及實習費計24,000元，因劉毓展未滿1年即不願再承攬大豐公司之工作，故大豐公司即向原告要求扣款24,000元。被告於104年6月派員至大豐公司勞動檢查，因大豐公司無法立即提供資料接受檢查，故被告要求大豐公司派員於104年7月3日說明，並於104年7月27日以高市勞條字第00000000000函請原告說明工資未全額直接給付支給劉毓展之原因。原告於104年8月3日回覆說明原告與劉毓展之間為承攬契約，承攬報酬係以趟次計算，可以依照自己需要自由選擇要派公司及趟次。
(二)民法第482條規定：「稱僱傭者（即勞動契約），謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」又僱傭與承攬同屬供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為其手段而已，此為二者區別之所在，有最高法院88年度台上字第628號民事裁判要旨可資參照。又依私法自治及契約自由原則，本件勞工劉毓展於104年2月10日親簽「交通運輸業務包攬商業契約」，契約第1條開宗明義明定：「本商業契約屬包攬客貨運送業務契約，甲方與乙(丙)方屬業務包攬關係。」，劉毓展於簽約之時即明知雙方之契約為承攪，原則以跑趟計酬，若預定時間無法配合，則由原告派遣他人取代之。且該契約最重要的是客貨運送業務工作，並非單純提供勞務，而是需要完成工作為契約本旨，參照臺灣高雄地方法院102年度雄勞小字第46號民事判決意旨，其性質為承攬契約。惟被告卻認定本件為僱傭契約，而認原告有違反勞基法第22條第2項規定情事，實有違誤。
(三)證人劉毓展於106年6月6日準備程序筆錄清楚的表示收入有4種：1、司機承攬價金，有出車每日1,000元。2、由旅行支付的購物店依據總業績抽1%佣金。3、購物店消費商店給司機的茶水費。4、陸客團結束行程送機後由客人集資的小費收入。由上述證人證言即可知，劉毓展收入4項中有3項是不定額由他人給付的收入，與原告甚或大豐公司毫無關係，原告亦無從干預或經手，劉毓展係為自己營利，與承攬工作定義完全相符。又人格上從屬性應屬判斷勞動契約不可或缺之核心特徵，本件勞工劉毓展可以選擇要不要出車，要派公司（大豐公司）從未強迫劉毓展出車，若劉毓展有車趟而不願出勤時，亦由大豐公司老闆自己跑車，從人格、經濟及組織從屬性觀之，雙方實為承攬關係，已無疑義。
(四)106年6月6日準備程序：「法官：你大概所記得的契約內容為何？」「證人：我只知道未滿1年有培訓費的東西。」本件勞工劉毓展持有聯結車駕照，雖然符合駕駛資格，但只有載貨而毫無載客資歷，其於簽約之時也知道任職未滿1年有培訓費用，亦非不能審辯契約文義之人，原告依劉毓展自由意識下合意簽署之契約條款行使契約權利，並無不合等情。因原處分公布名稱部分已經公告，乃聲明判決：訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷；關於公布名稱部分確認違法。
三、被告則以：
(一)行為時勞基法第2條第1款、第3款及第6款規定：「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。……三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」第22條第2項規定：
「工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」第26條規定：「雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。」第79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反……第22條至第25條……規定。」改制前行政院勞工委員會82年11月16日（82）台勞動2字第62018號函釋略以：「……另查勞動基準法第22條第2項規定『工資應全額直接給付勞工』，如勞工因違約或侵權行為造成雇主損害，在責任歸屬、金額多寡等未確定前，其賠償非雇主單方面所能認定而有爭議時，得請求當地主管機關協調處理或循司法途徑解決，但不得逕自扣發工資。」89年7月28日（89）台勞動二字第0000000號函釋略以：「……同法第26條規定，雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。所稱『預扣勞工工資』，係指在違約、賠償等事實未發生或其事實已發生，但責任歸屬、範圍大小、金額多寡等未確定前，雇主預先扣發勞工工資作為違約金或賠償費用。」
(二)最高行政法院100年度判字第2117號判決：「……勞動基準法、勞工保險條例及勞工退休金條例等相關勞動法令，有其保護弱勢勞工權益之特殊政策目的，以符憲法第142條及憲法增修條文第10條第8項所揭櫫『民生主義國家』之基本國策及『社會福利國家』之原則，與國民政府於18年11月22日所制訂公布之民法『債編』第2章『各種之債』第7節『僱傭』之規定，其規範目的尚非相同，兩者用語亦非完全一致，縱部分用語相同，其概念內涵亦非完全相同。是於正確解讀相關勞動法令所規定『勞動契約』之內涵時，自無從僅由民法所規定僱傭契約之概念加以理解，亦即民法之僱傭契約及勞動基準法等勞動法令之勞動契約，固均屬於勞務契約，惟勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約。」是原告主張因劉毓展與原告間並非屬民法之僱傭契約，故即屬民法之承攬契約，並據以主張其與劉毓展間不屬於僱傭契約云云，並不足採。又個別民事判決固得作為行政機關認定事實之依據，惟行政機關為處分或其他行政行為，仍得基於職權本於調查證據所得，依論理及經驗法則為獨立之認定。況民事訴訟係採辯論主義及當事人進行主義，應由當事人就積極事實負舉證責任，此與行政程序及行政訴訟係依職權調查證據，基於證據法則所認定之事實，本不能等量齊觀。本件關於身為人力派遣公司之原告未全額直接給付工資之爭議，與普通法院民事庭就其他貨運公司與個別業務員間給付工資、給付退休金、給付資遣費或確認僱傭關係存在等事件所為民事判決之訴訟標的有異，本件爭議亦非為該等民事確定判決之既判力所及。故原告雖援引臺灣高雄地方法院102年度雄勞小字第46號民事判決、臺灣高雄地方法院103年度勞小上字第5號民事判決，主張劉毓展與原告間並不具人格從屬性、經濟從屬性或組織從屬性，自應認原告與劉毓展之契約關係為承攬契約等情，核屬民事法院對此部分之法律見解。惟如前所述，行政機關仍得基於職權，本於調查證據所得，依論理及經驗法則為事實之認定。
(三)勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦應屬勞動契約。勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：（1）人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（2）親自履行，不得使用代理人。（3）經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。（4）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。故勞動契約之特徵，即在於從屬性。當事人間成立以供給勞務為內容之契約，縱兼有承攬之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞基法所規範之勞雇關係，復有最高法院81年度台上字第347號民事判決足資參照。準此，契約當事人間之權利義務關係是否適用勞基法，應視其等所訂契約內容依上開特徵從寬認定，尚不得僅以契約所載名稱為承攬、委任或加盟契約，即認其等所訂契約非屬勞動契約，始足保障勞工權益。本件原告與劉毓展雖有簽訂「交通運輸業務包攬商業契約書」，惟具有勞動契約之從屬性，且具有下列之4項特徵：
1、人格上之從屬性：依該契約書第2條規定：「甲方須配合乙方客戶之客貨運輸業務之指揮監督，接送到乙方客戶指定地點。」第6條規定：「包攬時間地點按乙方客戶安排，甲方亦照乙方客戶排定或調度，準時運送客貨出發，全程於公於私須配合乙方客戶需求調整。」第7條規定：「包攬業務原則上配合乙方客戶排定行程，如遇客訴，乙方客戶要求卸攬、改攬、甲方違約違法或臨時有特殊事故發生時，則另由乙方調整之。」第12條規定：「服從及配合乙方客戶指揮調度。」第36條規定：「各項私事發生時，承攬費結算、換算等規定如下：私事處理1.1小時以1點扣減、換算承攬費。2.1年112小時。附註說明：1.肇因理由不充分或足以妨礙業務者，乙方得拒絕認定認可時數。」第40條規定：「罰扣之包攬點數換算金額、分數如下：交通車包攬點數1點=罰扣金85元=罰扣評鑑分數1分。遊覽車包攬點數1點=罰扣金113元=罰扣評鑑分數1分。」第43條規定：「契約期間甲方無異議遵守包攬基本服務品質：（1）按乙方客戶指定或要求時間前及到點執行安全載運客貨。（2）載運期間之禁止項目遭舉報及投訴查證屬實，按項次分別包攬點數。1.各項罰扣1點：2.各項罰扣2點；3.各項罰扣4點：4.下列各項除了應返還自對造人不法取得之機件、財物或費用，並負責償付對方有關身心、財物、機件損害賠償，乙方得以按項次分別罰扣駕駛點數8點或解除包攬關係。」足見原告對於其所屬駕駛人員，依法具有強大之監督、考核、管理及懲罰處分之權甚明。復參酌劉毓展於104年6月3日在本局之勞資爭議調解紀錄所載證稱內容，足徵身為原告駕駛員之劉毓展，實係須受原告嚴格之輔導、考核及監督，在在顯示劉毓展在人格上實乃從屬於原告，洵屬明確。
2、須親自履行駕駛業務之勞務：即劉毓展必須親自完成工作，不得使用代理人。本件依原告之「交通運輸業務包攬商業契約書」「派遣司機切結書」「派遣司機注意事項」及「執勤切結書」，顯見駕駛員業務皆必須親自履行。另稽之「派遣司機注意事項」亦顯示，如有請假亦需向要派公司（即大豐公司）為之，否則視同曠職。
3、經濟上之從屬性：參照該契約書第29條規定：「包攬費按契約有效期間乙方依甲方包攬之質量，得以車種、數量、件數、里程、%數計算，加上本契約約定事項及相應費用（含8%稅負）計算、在完成乙方規定手續及程序後，合理付給。」第30條規定：「當月包攬費原則上於次月議定日期付給，如遇假日得順延」第32條規定：「若採車種別計程制時，乙方計費係按甲方與乙方客戶共同確簽之實際（行車）里程計算，計算式如下：交通車以每公里X元計算。遊覽車以每公里X元計算（要派公司另有算法/規定/要求者，從其算法/規定/要求）」。
4、組織上之從屬性：即勞工納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。依該契約書第11條規定：「公私分明相互尊重人格，誠懇相處，協力達成企業經營之目的」除前項駕駛員之工作外，劉員並應負擔下列附隨義務，並遵守其他訂於本契約附件「派遣司機切結書」「派遣司機注意事項」及「執勤切結書」規定。足徵劉員之工作多須依原告組織內部管理制度及程序規定辦理，且須透過同僚分工始克完成，足徵劉員與原告及要派公司間具有組織上之從屬性。
5、基上，僱傭關係存在與否應視勞動契約關係之內容及實質情形予以認定，至於報酬給付方式（底薪制或包攬給付制）並非為唯一考量之因素。故包攬給付制之駕駛員，如與受有底薪之駕駛員，同樣接受原告之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付，應視為有僱傭關係之存在，且僱傭關係以勞動給付為目的。原告與劉毓展雖自104年2月10日起簽訂系爭包攬商業契約，然觀諸系爭包攬契約書有關包攬工作內容所示，劉員除包攬駕駛之工作外，仍應遵守其他訂於契約附件之「派遣司機切結書」、「派遣司機注意事項」及「執勤切結書」規定，則劉員之工作內容須親自履行外，且須依原告內部管理制度及程序規定辦理，及接受原告之監督、考核、訓練或懲戒之義務，並透過同僚分工始克完成，核有人格上及組織上之從屬性。又就劉員之薪資查詢實發明細觀之，劉員之10日給付業務包攬費，而非以包攬業務所得代為扣繳稅款，故無論是給付固定薪資，或按實際包攬之業績給付報酬或獎金之固定日期給付報酬性質，均與所得稅法第11條第1項規定之執行業務者有別，亦難謂無經濟上之從屬性。是原告與劉員之勞動關係，既具有人格上、組織上及經濟上之從屬性，縱兼有承攬之性質，仍屬勞基法所規範之勞雇關係，應適用勞基法相關規定。。
6、原告與所屬勞工間雖簽訂不同屬性的勞動契約，然僅用語不同，實質內容並無二致，所屬承攬與僱傭勞工從事相同工作，卻形式上簽訂僱傭與包攬契約，故在契約的訂立過程及內容方面，勞動契約與民事上其他契約也有相當的差異，此種差異突顯出勞動契約需要特別法律體系的支持與規範，且勞基法對於勞動契約之定義的重要性，在於指出勞工是在「從屬關係」下提供勞務，此一特徵亦為被告判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約的決定性因素。
(四)本件勞工劉毓展縱如原告所述，係因其違反須任職滿1年之約定，造成原告預先扣除3,500元作為交通罰鍰之保證金，然該賠償責任歸屬、金額多寡既非原告單方片面所能認定，且原告經與劉毓展於104年6月3日進行勞資爭議調解結果為調解不成立，而劉毓展既對系爭保證金及違約金之約定內容、可歸責性或數額等仍有爭執，原告即應循司法途徑確認解決，而不得逕自扣薪。另縱然劉毓展違反執勤1年抵換其外部學習訓練費用之約定，亦屬其與大豐公司間之私權爭執，尚非原告作為得扣除劉毓展工資之正當理由。
(五)另「派遣勞動」有別於傳統典型的勞動關係（長期全時間受僱於一個雇主），係一種非典型的勞動關係，其定義為「派遣機構與派遣勞工訂定派遣契約，於得到派遣勞工同意後，使其在要派機構指揮監督下提供勞務」，其最主要的特徵為「雇用」與「使用」的分離，派遣機構與派遣勞工之間具有勞動關係，而派遣機構與派遣勞工之間須訂定派遣契約，使派遣勞工在派遣機構的指揮下，前往要派機構提供勞務，派遣勞工雖在要派機構提供勞務，並受其管理監督，但兩者之間並無契約關係，派遣勞工之工資係由派遣機構支付。且為避免因派遣契約與要派契約對派遣勞工作不同規範而產生問題，並同時顧及派遣勞工之權益，派遣機構在與派遣勞工簽訂派遣契約時，應將派遣勞工為要派機構服勞務應有之權利義務予以告知，並在派遣勞工的同意下落實於派遣契約中。觀之原告與大豐公司之職業駕駛要派商業契約，屬要派契約之屬性無疑，縱「派遣勞動」與職業仲介及承攬就特質仍有其差異性，職業仲介與求職人之間並無任何勞動關係存在，求職人乃是與求才者訂定勞動契約。是倘依原告（要派機構）所稱與劉毓展（派遣勞工）間之契約屬「業務包攬關係」屬性，則涉牴觸勞基法第6條：「任何人不得介入他人之勞動契約，抽取不法利益。」之規定。又以前揭要派商業契約記載，被派遣人員與原告為從屬關係，具契約明訂雙方權利義務（第3條），且被派遣人員之不當言行舉止，由原告糾正、告誡、懲處（第42條），以及由原告對被派遣人員做教育訓練，實施評鑑（第44條、45條），亦可彰顯被派遣人員與原告實具僱傭關係等語，資為抗辯。並聲明判決：駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載事實，業據兩造分別陳明在卷，並有被告申訴案檢查結果紀錄表（第64頁）、原告4月份包攬給付劉毓展明細表（第41頁）、被告104年7月27日高市勞條字第10435626900號函（第34頁）、原告104年8月3日陳述意見書（第19-20頁）、原處分（第13-15頁）附原處分卷可稽，應堪認定。本件兩造爭點為：原告與劉毓展簽訂之「交通運輸業務包攬商業契約」，是否為勞基法所規定之勞動契約？被告認原告違反勞基法第22條第2項規定，依同法第79條第1項第1款及第80條之1規定，而以原處分對原告裁處2萬元罰鍰，並公布名稱，是否適法？
五、本院判斷如下：
(一)按「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。……六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」「工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反……第22條……規定。」「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱……。」行為時勞基法第2條、第22條第2項、第79條第1項第1款、第80條之1第1項固分別定有明文。
(二)惟按「勞基法第2條第6款：『勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。』（下稱系爭規定一）並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約。再者，保險業務員管理規則係依保險法第177條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係……。該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。」業經司法院釋字第740號解釋理由書闡釋在案。準此，勞動契約之主要給付雖為勞務提供與報酬給付，惟以有償方式提供勞務之契約，原不限於勞動契約，基於私法自治原則，勞務債務人與勞務債權人簽訂之勞務契約原得自由選擇契約之類型及內容，而為僱傭、委任、承攬或居間等類型。勞務債務人與勞務債權人簽訂之勞務契約，倘係約定勞務債務人必須在約定之時間、時段、地點為勞務提供，因勞務債務人對於工作時間並無支配之自由，即具備勞動契約之類型特徵，而屬於勞動契約，應適用勞基法相關規定；反之，勞務債務人與勞務債權人簽訂之勞務契約，倘就勞務給付部分，係約定勞務債務人得自由決定其提供勞務之時間（自由決定是否提供勞務）等勞務給付方式者，因勞務債務人對於是否提供勞務有支配之自由，其對於勞務債權人並無人格上之從屬性，不具備勞動契約之類型特徵，即非屬勞基法所稱之勞動契約，自不應適用勞基法之相關規定。
(三)經查，原告與劉毓展間於104年2月10日簽訂之交通運輸業務包攬商業契約第1條約定：「本商業契約屬包攬客貨運送業務契約，甲方（即劉毓展）與乙方（即原告）屬業務包攬關係。」第4條約定：「甲方包攬業務是斷續型，中間時間完全屬私人自由活動時間、休憩場所不限，只要不違規、不違約、不違法即可。」第29條約定：「包攬費按契約有效期間乙方依甲方包攬之質量，……加上本契約約定事項……在完成乙方規定手續及程序後，合理付給。」第31條約定：「本契約係屬承攬性質，原則上不得自行加量、加件、加成、加％。」第34條約定：「甲方有任何私事發生，無法如期執行包攬業務時（非解約），應7天前告知乙方原因，否則以延宕論。」第35條約定：「禁止未報可擅自委託他人或代替包攬，違者該趟業務不列計並以延宕論。」第54條約定：「單一方欲終止契約時，須15天數前提出，但雙方合意終止不在此限。」等情，有該契約書附本院卷（第55-59頁）可稽。
而原告訴訟代理人業於106年2月7日準備程序說明如果大豐公司需要遊覽車司機，劉毓展可以選擇評估要不要去跑這些趟數等語（詳見本院卷第134-135頁）；參以證人劉毓展於106年6月6日本院審理時證稱：「（問：你到大豐公司應徵時，大豐公司告知你薪水或報酬如何計算？）有底薪，好像算天的，有開車，一天壹仟，……。」「（問：如果沒有開車就沒有底薪？）是的……。」「（問：你大概所記得的契約內容為何？）我只知道未滿1年有培訓費的東西。」「（問：你在大豐公司任職3個月，期間有無投保勞保？）沒有，我繳國民年金。」「（問：簽約的時候，內容是否大約有看過？）是的，大約有看過。」「（問：你去大豐公司應徵的時候，有無限制你1個月或1年請假的天數？）沒有，但有告知盡量不要請假，他說請假代班司機不好找。」等語（見本院卷106年6月6日準備程序筆錄）；勾稽上情，堪認劉毓展係經原告派遣於大豐公司擔任遊覽車駕駛之工作，雖受大豐公司及原告指揮，然其可自由選擇是否接受大豐公司指派之工作，並可自由終止契約，其每月工作日數亦係視大豐公司指派多寡而定，並以一定工作之完成計算報酬，應認原告與劉毓展兩造間之勞務契約並不具備人格上之從屬性，而非勞動契約。至於在勞務之給付時，僱傭人（雇主）對於受僱人之指揮監督權，乃因在僱傭契約係單純以勞務之提供為勞務債務人之債務內容，從而在履行上尚需要透過僱傭人（雇主）之指揮監督具體化其勞務之給付內容，以符合契約目的，所延伸之履行上的現象；該現象並非僱傭契約獨特之現象，例如在工程承攬契約，在承攬之工作的履行，承攬人也常需接受定作人或其委任之人（例如建築師）之監工及驗收，要求並確保其確實按圖用料施工，承攬人在勞務提供上所受之指揮監督強度，不一定低於受僱人在勞務之提供時所受之指揮監督的強度，所以僱傭人（雇主）對於受僱人之指揮監督權只是其勞務給付之附隨現象，該附隨現象將存在於各種勞務契約，而非特定一種勞務契約在類型上之獨特特徵，因此不能引為一件勞務契約究竟是僱傭契約、委任契約、承攬契約或居間契約之認定基準（釋字第740號解釋黃茂榮大法官協同意見書參照）。被告主張勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦應屬勞動契約，並以本件駕駛員劉毓展須受原告嚴格之輔導、考核及監督，在人格上從屬於原告，而認原告與劉毓展間之勞務契約屬勞動契約，即不可採。
(四)綜上所述，原告與劉毓展兩造間之勞務契約並非勞動契約，被告認定原告與劉毓展間之勞務契約為勞動契約，並以原告違反勞動基準法第22條第2項規定，依同法第79條第1項第1款、第80條之1規定，以原處分處2萬元罰鍰並公布名稱，即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷原處分關於罰鍰新臺幣2萬元部分及確認原處分關於公布原告名稱部分違法（被告業已公告原告名稱，詳見本院卷第277頁），為有理由。又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述主張，經本院斟酌後核與本判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
書記官 楊 曜 嘉