高雄高等行政法院判決
105年度訴字第482號民國107年11月28日辯論終結原 告 勝榮營造有限公司代 表 人 盧清池訴訟代理人 吳淑靜 律師被 告 臺灣港務股份有限公司高雄港務分公司代 表 人 陳劭良訴訟代理人 吳小燕 律師複代 理人 朱雅蘭 律師
許宏吉 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國105年8月12日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、確認原處分即被告104年10月7日高港營建字第1043008534號函（含異議處理結果）違法。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款、第3款及第196條第2項分別定有明文。經查，本件原告參與被告所辦理「58號碼頭管制站及進出車道新建工程 (下稱系爭工程)」採購案 (下稱系爭採購案)，因不服被告於民國104年10月7日以高港營建字第1043008534號函(下稱原處分)通知將依政府採購法（下稱採購法）第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報，原告起訴時係提起撤銷之訴，請求「申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。」惟因原處分業經被告於105年9月8日刊登政府採購公報，停權期間1年，迄至106年9月7日已執行完畢而無回復原狀之可能等情，有拒絕往來廠商查詢單附原處分卷第161頁可稽，從而原告於106年10月3日本院行準備程序時變更訴之聲明為「確認被告104年10月7日高港營建字第1043008534號函（含異議處理結果）之行政處分違法。」(本院卷1第345-346頁)，核其訴訟類型雖有變更，但請求之基礎事實不變，又有情事變更情形，依行政訴訟法第111條第3項第2款、第3款規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、爭訟概要︰緣原告參與被告所辦理系爭採購案，因不服被告以原處分通知將依採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報，向被告提出異議，復不服招標機關104年11月13日高港營建字第1043333462號函復之異議處理結果(下稱異議處理結果)，復提起申訴，經遭駁回，於是提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨：
1、原告施工進度未如預期，乃因非可歸責於原告之事由影響施工，應不計工期或展延工期，並不計入進度落後期間：
(1)本件管制站建物之施工係屬要徑工程，然因被告未取得管制站建物之建築執照(下稱建照)，致原告無法按預訂進度即於104年4月2日開工，施作管制站建物，104年6月4日原告始向被告取得申報開工所需之航港局用印資料，104年6月5日向高雄市政府申報開工，故影響管制站要徑工項工期自104年4月2日起至104年6月4日計64日曆天，屬非可歸責於原告之事由，且為機關應辦事項未及時辦妥，此亦經監造單位鄭裕欽建築所(下稱監造單位)認定在案，應予展延工期64日，此外尚有其他不可歸責於原告之事由而影響施工，應不計工期或展延工期，並不計入進度落後期間，故本件原告並未有施工進度逾20%以上之情形。
(2)系爭工程因非可歸責於原告之事由影響施工，致施工進度落後，被告就該不可歸責於原告之事由應不計工期或展延工期，並不計入進度落後之期間，如此原告即無施工進度落後逾20%以上，情節重大之情形。被告未將該不可歸責於原告之事由予以考量即逕依採購法第101條第1項第10款刊登於政府採購公報，與政府採購法之立法目的及最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議、鈞院102年度訴字第191號判決意旨不符，即非合法，應予撤銷。
2、被告於104年10月1日發函依採購法第101條第1項第10款通知刊登政府採購公報，未踐行行為時同法施行細則(下稱採購法施行細則)第111條第2項第1款正當法律程序：
(1)系爭工程招標文件並未載明何種情形屬「延誤履約期限情節重大」，且本件工程之得標金額為新台幣(下同)3,385萬元，並非巨額採購，且系爭工程尚未完成履約，因此，被告如以原告進度落後20％以上，依採購法施行細則第111條第2項第1款規定，被告必須先通知廠商限期改善，逾期仍未改善，始得自屆期之日起算10日以上，依逾期日數計算其是否已達20％，方為適法。依被告104年9月10日高港營建字第1043332963號函(下稱104年9月10日函)之意旨，該函係依採購法相關法規所為之限期改善，然從被告所謂「未於第一階段期限內完工‧‧‧將於‧‧‧104年9月10日‧‧‧提報刊登政府採購公報」等語，顯見該函係針對第一階段落後20%所為之限期改善與敘明不改善即刊登政府公報意旨，並非針對第二階段所為。
(2)原告已於104年9月16日以勝工字第00000000號函，通知被告已完成前開第一階段改善目標，並請被告決議撥付工程款，以利第二階段趕工。被告復於104年9月23日以高港營建字第1043008127號函通知給予辦理工程款估驗，可知，就第一階段工程改善目標，原告顯已完成被告104年9月10日函所要求之限期改善。
(3)被告復於104年10月1日以高港營建字第1043008339號函 (下稱104年10月1日函)謂「後續俟該落後20%以上日數達10日以上(即104年10月3日止)，若仍未見改善，本分公司將即依政府採購法第101條 (應通知廠商並刊登公報之廠商違法情形)相關規定處置」，足見被告係針對第二階段所為之限期改善通知。然限期改善通知與敘明不改善即刊登政府公報之要求，係屬正當法律程序之要求，係使原告有自我改善之機會，須於能改善而不改善時，始加以刊登政府採購公報而使之受失權之懲罰。採購法施行細則第111條所謂「屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。」應指「限期廠商改善」並「通知不改善將刊登政府公報」，又「逾相當期限未改善」，該限期改善與刊登政府公報之通知，須使廠商有相當改善期間，方符立法本旨，倘未給予相當期限，或給予之期限並無法合理期待廠商於期限內改善，該限期之通知，實質上並無改善之可能時，即不能謂已遵守限期改善之程序，不符正當法律程序甚明。故被告104年10月1日函對原告為之不改善將刊登政府公報之通知，並告知改善期限為104年10月3日止，其僅給原告1日之改善期間，根本無改善之可能，不符相當期限之要求，不符正當法律程序甚明，其逕依此認定原告未於期限內改善而刊登公報，顯屬違法。
3、被告刊登原告為不良廠商時，原以104年7月28日高港營建字第1043332559號函(下稱104年7月28日函)只准展延工期30天，卻於刊登後之105年10月21日同意展延工期64天計算，若依此則原告並無履約進度落後20%之情形。被告於105年10月21日高港營建字第1053332882號函(下稱105年10月21日函)就有關系爭工程於104年4月2日至104年6月4日建照尚未取得無法施工影響要徑作業，乃補同意展延工期34天，加計之前同意展延之工期30日合計同意展延共64天。而函文係於刊登原告為不良廠商後始為更正，足見原處分僅展延30天工期加以計算落後進度之基礎事實已有變更，原處分係依據錯誤之工期計算進度進而認定落後逾20%，顯與事實不符。
4、本件將原告刊登政府採購公報是否合法之主要關鍵為原告就系爭工程於104年9月23日(限期改善日)實施之進度是否落後達20%以上，而屬情節重大：
(1)104年9月23日之預定進度應為62.8198%。被告於104年9月23日計算該工程進度時，僅同意展延工期30天，而非64天，以此計算原告應有之工程進度，對原告不公，並未將被告不能取得建照致原告無法施工之34天加入考量，而使原告應有之預定進度提高。被告認為104年9月23日預訂進度為71.24%，但該預定進度如何得出，並未提供依據及計算式。若加計34天無法施工之工期，則104年9月23日應為104年3月9日開工後之第141天(即第205天-64天)，該日之預定進度應為62.8198%，而非71.24%。104年9月23日預定進度應為62.8198%之計算式：A.依網狀圖於第204天時預訂進度為61.944%。B.1天進度為0.8758%。C.205天之預定進度為61.944% +0.8758%=62.8198%。
(2)104年9月23日之實際進度應為50.54%。依被告104年10月1日函與104年11月26日高港營建字第1043009997號函文(下稱104年11月26日函)及該函所附監造單位於9月23日簽名之公共工程監造報表(下稱監造報表)所示，均認定原告於104年9月23日之實際進度為50.54%。監造單位主任黃志民於104年9月23日所製作監造報表(即申訴階段被告所提陳證82-2)所示，該日之實際進度亦為50.54%。於申訴階段被告所提陳證82-3即104年9月23日監造報表(未簽名)所示該日之實際進度亦為
50.54%。惟申訴階段時，被告所提陳證84即104年9月23日監造報表(未簽名)之實際進度卻更正為44.72%，顯與常情不符。
(3)不論本件實際進度為50.54%或44.72%，均無工程進度落後逾20%之情形。本件展延工期計64日，則於104年9月23日之預定進度為62.8198%。104年9月23日之實際進度為50.54%，則本件落後進度12.2798%。縱實際進度以44.72計算，104年9月23日之落後進度亦僅18.0998%，皆未有落後逾20%之情形。復依修正前採購法施行細則第111條第1項後段規定及被告105年10月21日函同意展延64日，則104年9月23日起連續10日之實際進度依被告104年11月13日高港營建字第1043333462號函(下稱104年11月13日函)後附系爭工程施工進度落後逾20%且連續10日以上期間之進度情形，其連續10日之實際進度分別為50.54%、50.54%、51.20%、51.20%、51.20%、51.20%、52.08%、56.59%、57. 69%、59.93%。經被告同意展延64日之預定進度，原告計算應為63.6956%、64.5714%、65.4472%、66.323%、67.0528%、67.7827%、68.5125%、69.2423%、69.9722%、70.702%，故依上開規定，連續10日之進度皆未有落後進度達20%以上，且落後進度並未持續擴大。
(4)除上開兩造不爭執應展延64日工期外，系爭工程尚有其他不計工期者如104年8月8日因蘇迪勒颱風全臺停止上班上課、雨天無法施工日數計30日、基礎開挖碰到不明管線，不計工期6日、F1及F2基礎變更設計應展延工期38天、吊裝管制室外牆高度抵觸線廠高壓電，無法施工，應不計工期43日、化學槽船靠岸，無法動火，影響綱構要徑作業，應不計工期或展延工期36天、打除舊有水溝、屬於契約漏項，應辦理追加，應展延工期50天、障礙物會勘排除應不計工期29日、限高門架需變更設計，應予展延10日、剛性路面管溝過路段由廠鑄施工部分，應辦理變更設計，應延展15日、未提供伸縮大門設計詳圖供施工，應展延工期30日、因圍牆倒塌及樹木未遷移，影響限高門架、伸縮門、陰井、部分剛性路面、圍籬等工項無法施工，不計工期26日亦應給予工期等不可歸責於廠商之事由。
(5)被告係於104年9月3日召開施工進度落後改善研商會議(下稱改善會議)，於會議中表示原告進度落後已達20%以上，並限期原告於104年9月23日前改善至20%以內，則依採購法施行細則第111條第1項、第2項第1款規定，原告必須在104年9月3日、104年9月23日，及104年9月24日起至同年10月3日止，此3個時點每日進度落後均達20%以上，被告始得依採購法第101條第10款、同法施行細則第111條規定，刊登政府採購公報，如其中任1日原告進度落後未達20%以上，被告即不得依採購法之相關規定，將原告刊登政府公報。因此，本件應釐清者即係於加計上開應予展延或不計工期之日數而修正施工之預定進度後，其上開時點之每日預定進度為何，始得進一步加以判斷原告於上開時點是否每日之施工進度落後均已達20%以上。然被告於104年9月3日、104年9月23日及自104年9月24日起至同年10月3日止，認定原告上開期間每日之進度落後均達20%以上，僅以管制站建照未取得而同意展延30日，加以修正預定進度，而少計應予展延日數34日(合計應展延64日)，可見被告於核課原處分時，以錯誤之展延日數修正預定進度，據以認定原告進度落後達20%以上之依據；再者，被告就104年9月23日預定進度之計算，前後竟提出高達3個版本之多，分別為93.96%、82.37%、71.24%，顯見被告就預定進度之修正，實有極大疑義，難以採信(此有台北高等行政法院99年度訴字第2122號判決意旨可參)。又系爭工程全部工期為180日，被告未加計其中應展延之34日，對整個工程預定進度之計算影響極大；另管制站之主要徑工程無法施作，次要徑工程之鋼性路面實際上亦無法鋪設，因此，原告提出原證2之預定進度修正方式，較符工程實務上就預定進度之修正方式。
(6)被告主張之平均分攤法，將展延日數均攤在每個區間，顯未考量次要徑受到主要徑影響而無法施工之情形，及主要徑工程展延實際上對工程進度有重大影響；再者，無論被告主張將工期區分為35個或60個區間，並據此將展延工期分攤到各個區間，其35個或60個區間究竟如何區分，未見其說明。又行政院公共工程委員會(下稱工程會)並未釐清被告係如何計算預定進度，逕行採認被告計算之104年9月23日預定進度為
71.24%，自有疑義，且工程會亦未審酌原告於104年9月3日、104年9月23日及104年9月24日起至同年10月3日止，其每日施工進度落後是否均達20%以上，即遽認原告已符合採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條之規定，其申訴審議判斷結果顯有重大違誤。
(7)被告主張其將實際進度自50.54%修正為44.72%，主要差異在於有無納入「變更設計部分工項增減作」云云，然查104年9月23日當時，被告及監造單位計算實際進度納入「變更設計部分工項增減作」，實因監造單位為符公平原則，始將之納入計算，此觀監造報表記載：「依據現地施作並已納入變更設計工項，則將契約超出變更設計數量之部分先估列已完成，以維公平原則」甚明，且被告亦多次發函向原告表示：104年9月23日之實際進度為50.54%，原告亦據此被告及監造單位表示之實際進度50.54%，加以趕工，戮力將其後連續10日進度落後情形改善至20%以內，因此，原告係信賴當時被告及監造單位計算之實際進度50.54%加以趕工，被告亦以此為基礎而作為原處分之基礎事實，自不得再於事後即申訴階段或法院審理階段另行變更實際進度之計算方式，違反信賴保護原則。
(8)本件依高雄市土木技師公會(下稱土木技師公會)鑑定結果可知，於加計104年4月2日起至同年6月4日止因管制站建照未取得而應展延之64日後，104年9月3日、104年9月23日、104年9月24日起至同年10月3日止修正後之預定進度分別為：
49.05 %、63.58%、64.29%、64.99%、65.70%、66.4%、
67.01%、67 .62%、68.23%、68.84%、69.45%、70.20%，而其實際進度，除104年9月3日被告尚未提出當日監造報表，無法知悉其實際進度外，其餘104年9月23日、104年9月24日起至同年10月3日止之實際進度分別為50.54%、50.54%、
50.54%、51.20%、51.20%、51.20%、51.20%、52.08%、
56.59%、57.69%、59 .93%，與上開修正後之預定進度互相對照，除104年9月3日無實際進度，無法比對外，其餘104年9月23日、104年9月24日起至同年10月3日止，原告之進度落後程度均未達20%，可見原告並未構成採購法第101條第1項第10款規定「延誤履約期限情節重大」之情形，原處分顯然違誤，應堪認定。
(二)聲明：確認被告104年10月7日高港營建字第1043008534號函（含異議處理結果）之行政處分違法。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、截至104年6月4日，原告施工進度已落後20.86%，被告多次敦促原告，104年8月31日落後進度擴大至26.16%，至104年9月24日落後進度仍逾20%以上，且日數已達10日以上，故被告依法通知原告將刊登政府採購公報。原告於系爭工程申訴程序中提出多項展延或不計工期之請求。惟依審議判斷認為，原告之請求中有多項工項並無全面停工之必要，多項工項之變更設計亦可歸責於原告。且申訴時因其主張展延或不計工期之天數部分，不乏重複請求，亦未就變更設計如何影響要徑工程部分，舉證以實其說，故原告之主張均遭公共工程委員會駁回。足見系爭工程進度落後實屬可歸責於原告之事由。
2、被告將原告刊登於政府採購公報符合法定程序：
(1)被告先於104年6月10日召開第3次「施工進度嚴重落後逾20%限期改善會議」(下稱限期改善會議)，限原告應於6月30日改善落後幅度至20%以內。被告又於104年8月4日召開第4次限期改善會議，該次會議結論訂定兩階段性目標，限期原告據以執行改善，第1階段限期為104年8月12日、第2階段限期為8月28日。被告又於104年9月3日召開第5次限期改善會議，將原訂之改善期限(8月28日)，寬限至9月23日。
(2)依第4次限期改善會議結論：「1.本次會議施工廠商未提出具體趕工說明，故參酌監造廠商所提之建議，並考量剩餘履約期限，與聯外高架道路通車期限及合理工序，依據修正前政府採購法施行細則第111條第2項第1款之規定，訂定下列階段性目標，限期施工廠商據以執行改善：A.第一階段：限期於104年8月12日前完成‧‧‧。B.第二階段：限期於104年8月28日前完成‧‧‧2.上述第1、2階段，若任一階段未如期達成，本分公司(即招標機關)將依據政府採購法第101條‧‧‧之規定檢討辦理。」足見原告已知悉，任一階段若未如期達成，將依採購法刊登政府採購公報。
(3)至第5次限期改善會議，將改善期限寬限至9月23日，然而當日原告施工落後進度仍未改善至20%以下。依修正前採購法施行細則第111條第2項第1款，自9月23日加計10日，即為10月3日。被告不但寬予改善期限，且早已於104年8月4日提醒原告任一階段未達成，即會刊登政府採購公報，絕非僅給予原告1日改善期間。
3、縱加計影響64日工期，原告履約進度仍落後逾20%。倘若不納入64日，改善期限末日104年9月23日之預定進度應為82.37%，原告當日實際進度為50.54%，落後進度31.83%；若納入64日，104年9月23日預定進度為71.24%，原告當日實際進度仍僅有44.72%，落後進度26.52%，仍是超過20%以上。原告未能於期限內改善完成，仍屬修正前採購法施行細節第111條第1項所稱延誤履約期限情節重大情形，被告依法將原告刊登於政府採購公報，並無違誤。
4、被告已於104年7月28日函給予原告展延工期30日，嗣於申訴階段，經工程會認定應予展延工期64日，被告尊重工程會之認定，乃以105年10月21日函再展延原告工期34日（64日-30日=34日）。然即便展延64日，至104年9月24日原告之進度仍落後逾20%以上。原告計算展延後之預定進度方式係將工期直接平移，殊屬錯誤：
(1)專案工程排程若採用要徑法，其網狀圖中累積作業工期最長路徑，稱為要徑(Critical path)，要徑上的作業決定了工期，要徑上之任何延誤將影響工期，導致工期的延誤，因此，要徑作業自然成為進度控制上的重點。必須對於要徑作業上造成遲延，契約當事人一方始得據以為工期展延，或歸責進度有落後情形。然而，「展延工期」與「工程進度」乃不同之概念，展延工期固然影響預定工程進度之計算，然要徑與非要徑工程，並非迥然劃分兩不相涉，因其中一項縱使暫時無法施作，同時仍可繼續施作其他工項，以使工程進度繼續增加。惟原告主張應將原始預定進度曲線圖往後平移，等同於第31日至第94日間所有工項均呈現停工之狀態，被告於此段期間內並未給予停工許可。況按當事人間工程採購契約(下稱系爭契約)第9條、(四)、3後段規定：「預定進度表，經機關修正或核定者，不因此免除廠商對契約竣工期限所應負之全部責任」；第18條、(七)規定：「廠商依契約規定應履行之責任，不因機關對廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除」，可明若未予停工許可，縱然事後核定展延工期，仍不免除廠商(即原告)於當下繼續施工之義務，預定進度及實際進度均應繼續計算。
(2)參系爭工程之原始工程預定進度表及施工網狀圖(下稱原始預定網圖)，除原告主張不能施工之節點2(及其後工項)外，此段期間尚有節點3「道路工程」得以施作。故不論是預定進度或實際進度，均得繼續累計。此時即不得以原告之主張直接平移工期，而係應重新計算，將展延之天數平均分攤於工期當中，始為合理(台北高等行政法院100年度訴字第1321號判決亦採同樣計算方式)。
(3)本件工程預定進度之計算方式，依原始預定網圖所示，係先將全部工期分為35個區間，每區間5至8日不等。接著將該區間預定完成金額，除以該區間工期天數，得出該區間每日預定金額，再除以系爭工程之契約總價，即為該區間之每日預定進度(計算式：特定區間預定完成金額÷該區間工期天數÷系爭工程契約總價)。以第1區間為例(第1日至第8日)，第1區間之預定金額為228,000元，除以該區間工期天數8日，得出每日預定金額28,500元，約為系爭工程契約總金額之0.08%(計算式：228,000÷8÷33,850,000≒0.08%)，即為第1區間每日預定進度。
(4)104年9月23日之預定進度，說明如下：系爭工程之第31日至第94日被告未給予停工許可，又有得施作之項目，預定進度仍應繼續計算，展延之64日即不應直接將預定進度曲線圖往後平移，而應以平均分攤方式重新計算，方為合理。本件發生需展延工期事由為第31日之後，即第6區間。故自第6區間起，將64日平均分攤於剩餘之30個區間，第6區間至第9區間各增加3日工期，其餘區間增加2日工期。以計算原始每日預定進度之相同邏輯，自第6區間起重新計算每日進度。依前述算式，累計至104年9月23日(工期之第205日，位於第30區間)，該日之預定進度應為72.09%。
5、104年9月23日原告實際進度應為44.72%：
(1)被告於申訴階段，依工程會委員指示，試算將展延天數攤入工期之預定進度及實際進度，故有陳證82-3、陳證84之提出。原告提出之原證4為「變更設計部分工項增減作納入計算」，原證5為將「加計未完成展延之16日工期及變更設計部分工項增減作納入計算」，原證6則為「加計建照申請影響，展延天數由30天延長為64天」。以上3種算法之差異，在於加計「變更設計部分工項增減作」將影響實際進度之計算，而加計「展延工期」則影響預定進度之計算。
(2)實際進度計算式，為「實際完成工項數量×單價÷直接工程費用」：原證4及原證5紀錄之實際進度為50.54%，此係因被告與監造單位在當時認定實際進度標準較為寬鬆，將「變更設計部分工項增減作」納入計算。此可參原證4、原證5中標題四欄位「其他約定監造事項：‧‧‧d.依據現場施作並納入變更設計工項，則將契約超出變更設計數量之部分先估列已完成」。被告依工程會委員指示試算納入64日後之預定進度，實際進度則以原告實際已施作完成之工項計算，並不將「變更設計部分工項增減作」納入計算，此可參原證6標題四欄位，已無d項之記載，故原告在104年9月23日當日之實際進度應為44.72%，殆無疑義。綜上所述，原告104年9月23日之實際進度44.72%，已落後預定進度27.37%(計算式：72.09% -44.72%)。退步言之，縱然依原告主張之50.54%計算，仍落後預定進度21.55%，均不影響履約進度落後逾20%以上之認定。
6、原告倘僅因被告提出不同版本數據而認被告計算進度不可採，恐嫌速斷：原告援引之台北高等行政法院99年度訴字第2122號判決，該案被告提出之預定進度修正版本有二，其一為兩造當事人於「工程當下」製作之「監工日報表所附之進度表」、其二為「申訴階段兩造共同計算」之「工程進度概算表」，兩造所爭執者為各日之實際進度為何。惟本件原證4為「工程當下」之監造報表，該日預定進度93.96%係當時給予30日展延工期後所計算得出。本件原證5及原證6則係因於申訴階段，原告遲不提出修正之預定進度表，被告應工程會審議委員要求以不同假設進行之預定進度試算，作為申訴之判斷。
7、系爭鑑定報告就工程天數之安排及每日施作金額，有多處矛盾、不合理且違反一般工程慣例之情形：
(1)系爭鑑定報告就道路工程天數之安排未說明理由及其合理性、正確性：道路工程在系爭工程中並非主要徑，其與主要徑之管制站等建物是可以同時併行施作而無前後關係，即不因管制站建照未取得而受影響。原核定網圖道路工程施作天數為125天，縱使增加浮時22天，道路工程最多僅施作147天，然由系爭鑑定報告附件12之明細表觀之，道路工程係由第31天施作至第241天，以此推算(241天減去31天，共211天)，亦即系爭鑑定報告認為道路工程之施作天數為211天，然系爭鑑定報告並未說明為何道路工程施作天數會由147天增加為211天，道路工程在系爭工程中並非主要徑，管制站建照未取得對道路工程之施作根本毫無影響，然由系爭鑑定報告附件12觀之，其似認為道路工程同受管制站建照因素影響而一併延後64天，然此有違一般工期展延邏輯及操作實務。且由監造報表可知，施工順序上，是先做道路工程，後做管制站，且道路工程之施作不受管制站影響，是鑑定報告就道路工程預定進度之排定，顯然與事實不符，亦不符一般工程施工順序，無足參採。
(2)道路工程之每日施工金額安排顯不合理：依系爭鑑定報告附件12之明細，道路工程由第31天開始施作至第82天止，每天僅安排約8,000元(甚至有6,000元者)，然實則就道路工程之工序而言，施作初期需有怪手進場施作，其費用動輒每日上萬元，系爭鑑定報告卻僅記載每日金額數千元不等，其安排顯然與一般工程慣例不符，且若如鑑定報告所示，則顯然有原告怠工而具可歸責性之情形，亦與實際現場施作情形不符。依系爭鑑定報告附件12之明細表，道路工程至第215天之後，才安排每日約20多萬元(有27萬元、25萬元、23萬元不等)之施作金額，顯然將主要工作壓縮在工程末期(第215天之後)，如此分配與一般工程施工排程不符，而鑑定報告未說明理由，令人難以信服。原核定網圖中，道路工程金額所占比重最大(40.276%)，是道路工程每日施作金額之安排，對預定進度之影響至深且鉅，鑑定報告未說明理由而排出違反一般工程慣例之每日施作金額，顯然導致錯誤之鑑定結果。原核定版本進度表及網圖，並未標明各工項每日施作金額，其上進度曲線亦非特別針對道路工程，而是顯示整體工程之進度，實則就道路工程之每日施作金額，在原核定進度表中並未標明，原核定進度表亦未針對道路工程畫出進度曲線，因此並無鑑定單位所稱「道路工程每日施作金額應該也是逐步提升，因此最後10天之施作金額也會最高」之邏輯可言。
(3)系爭鑑定報告附件12所引用原核定網圖之間接費用，與附件12之明細相比對，例如第241天、第242天、第243天僅餘假設工程，直接工程費用每日約3萬多元，但間接費用卻高達44萬5千多元，此與原核定網圖間接費用依照直接費用比例計算之邏輯顯然不符，而就預定進度之排定顯有重大影響，就此，系爭鑑定報告未說明其理由，顯有未交代理由及前後矛盾之情形。
(4)鑑定過程中，被告依照土木技師公會之建議，於107年5月23日提供系爭工程之修正預定進度表，其中記載系爭工程至104年9月23日之預定進度應為91.36%，較之原告當日之實際進度44.72%，原告進度顯然落後超過20%。而非鑑定結論之「系爭工程至104年9月23日之預定進度為63.58%」。土木技師公會確有收到上開預定進度表，惟鑑定報告之所有附件並無被告提出之「每日進度統計，244天，以網圖金額計算」。另依鑑定報告附件5、附件6，雖土木技師公會分別以107年6月4日高市土技字第00000000號函、107年6月11日高市土技字第00000000號函，要求雙方就鑑定補充資料表示意見，然在該函文所檢附之資料，僅為附件1「原告所補充之預定進度表及計算金額」附件2「被告所補充之影響道路工程施作之回覆」，全然未見被告提出之上開修正預定進度表，顯未曾要求原告就修正之預定進度表表示意見。是以上開預定進度表根本未經技師公會列為系爭鑑定報告之附件加以審酌，該鑑定報告所做成之鑑定結論顯然未附理由，自有重大瑕疵而失之偏頗。
(5)鑑定報告附件12「高雄市土木技師公會修正244天工程預定進度表每天預計完成金額」中，未說明所安排系爭工程道路工程每日施作金額之合理性。系爭工程之道路工程有先行使用之需求，經比對系爭工程現場實際施作情形，可證系爭鑑定報告安排之各工項每日完成金額並不合理，其邏輯亦與現況不符。系爭工程之道路工程，在104年12月28日業已通車，而系爭工程之管制站迄至105年4月28日方取得使用執照，可證在管制站完工前，系爭工程之道路工程早已完成且開始通車，系爭工程之管制站建照取得因素，根本不影響道路工程之施作，則道路工程自無延後施作之理由。依被證9系爭工程管制站與道路工程之示意圖，足見道路工程與管制站工程相互影響之介面範圍甚小，既然道路工程之通車早於管制站之完成，則道路工程大部分之施作金額應該早於管制站完成，至於道路工程與管制站之小部分介面，僅屬道路工程之收尾工作，因此最後幾天之施作金額應該大幅減少，而非如系爭鑑定報告附件12中所示，將道路工程(道路工程共約1,300萬元)近半數之施作金額(約600萬元)，安排在系爭工程最後10天的工作中，如此排定之修正預定進度表，顯然毫無足採。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：被告以原處分對原告所為將依採購法第101條第1項第10款規定，刊登政府採購公報之處分，是否適法？
五、本院的判斷：
(一)爭訟概要欄所載事實，業經兩造分別陳明於卷，並有被告上開各函、原處分、歷次限期改善會議紀錄、系爭契約、監造報表附審議可閱卷及原處分卷可稽。
(二)被告以原處分對原告所為將依採購法第101條第1項第10款規定，刊登政府採購公報之處分，應不適法：
1、採購法第101條第1項第10款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」行為時同法施行細則第111條規定：「(第1項)本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。(第2項)前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」前開施行細則之規定乃採購法主管機關工程會為協助機關辦理政府採購統一解釋法令、認定事實之解釋，屬主管機關為執行母法所為之細節性、技術性規定，且未逾越母法授權之範圍，亦未牴觸母法，自得予以援用。是採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大，原則上指招標機關於招標文件所載明之情形，其未載明者，則依同法施行細則第111條第1項規定定之。所稱「機關得於招標文件載明其情形」應限於在招標文件已有載明之約定，得經廠商於簽約時所確認；若於契約簽定時招標文件並未載明，而於簽約後欲變更者，因涉及廠商之履約權益，應取得廠商之同意，尚非契約之一方得擅自變更，先予敘明。
2、經查，系爭契約於104年3月3日由兩造雙方簽訂，契約金額3,385萬元，履約期間自機關通知日起7日內開工，開工之日起180日內竣工。嗣履約期間，原告發生履約進度落後之情形，被告遂分別於104年5月14日、104年5月21日、104年6月10日、104年8月4日、104年9月3日召開限期改善會議(第1-47頁)，以原告均未能趕上履約進度，並經被告於104年9月3日限期改善會議限期原告於104年9月23日前改善履約進度落後之情形，被告以原告逾期仍未改善，遂於104年10月7日以原處分(第65頁)通知原告將依採購法第101第1項第10款規定將原告刊登政府採購公報等情，有被告上開歷次限期改善會議紀錄及原處分附原處分卷可稽，堪可認定。
3、承上，原處分以採購法第101條第1項第10款為刊登政府採購公報之依據，即以是否構成「延誤履約期限情節重大」作為判斷之基礎。關於該要件，系爭契約第17條第11項規定：「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111條規定。(機關得於招標文件載明情節重大之認定方式)」除此之外，招標文件及系爭契約並無有關何謂「延誤履約期限情節重大」之約定，自應適用採購法施行細則第111條有關延誤履約期限情節重大之認定標準；且系爭契約金額3,385萬元，非屬投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8條第1款規定之巨額採購，故依採購法施行細則第111條第1項「其他採購」之規定，所謂「延誤履約期限情節重大」之情事，係指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上；上開百分比之計算，依同條第2項第1款規定，如屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善，屆期未改善者，則依逾期日數計算之。且所稱應先通知廠商限期改善，應係於「每次」符合履約進度落後百分之20以上情形，均應踐行「先通知廠商限期改善，屆期未改善者，再予以起算落後20%以上日數達10日以上」之程序，始符合正當行政程序。再查，依被告104年9月3日限期改善會議結論(原處分卷第46頁)：「1.．．．決議給予延長原第一階段趕工改善期至104年9月7日，第二階段一併順延至104年9月23日．．．惟上述『第一階段』趕工改善若再未能於期限內完成‧‧‧本分公司將即於104年9月10日依政府採購法第101條規定程序，予以提報刊登政府採購公報處置。2.．．．若施工廠商能按上述承諾完成第一階段改善目標，並有接續展開第二階段剛性路面鋪築作業，進而未獲本分公司依政府採購法第101條相關規定啟動處置程序，請承辦單位以專案簽報方式給予辦理工程款估驗。」等語，即該次會議結論係針對第一階段落後20%所為之限期改善與敘明不改善即刊登政府公報意旨。原告已於104年9月16日以勝工字第00000000號函，通知被告已完成前開第一階段改善目標，並請被告決議撥付工程款，以利第二階段趕工。被告復於104年9月23日以高港營建字第1043008127號函通知給予辦理工程款估驗，應認原告已完成被告104年9月3日限期改善會議之要求。嗣被告復以104年10月1日函(原處分卷第49頁)謂：「說明：．．
．四、．．．本分公司業已依上述規定，透過104年9月3日會議通知貴公司限期應於104年9月23日將落後幅度改善至20%以內，惟貴公司卻未能於該期限內完成改善，後續俟該落後20%以上日數達10日以上(即104年10月3日止)，若仍未見改善，本分公司將即依政府採購法第101條(應通知廠商並刊登公報之廠商違法情形)相關規定處置。」就原告未能於104年9月23日期限內改善部分，應係指上開第二階段，則被告就第二階段落後20%以上情形，依上開說明，自應重新踐行「先通知廠商限期改善，屆期未改善者，再予以起算落後20%以上日數達10日以上」之法定程序。惟被告104年10月1日函卻逕以104年9月23日即屬限期改善，未再重新踐行採購法施行細則第111條第2項「通知原告限期改善，屆期未改善，始起算落後20%以上日數達10日」之法定程序，並以原告自104年9月24日迄104年10月7日工程進度落後均仍逾20%以上，日數已達10日以上，符合採購法施行細則第111條規定，有採購法第101條第1項第10款之情形，而以原處分(原處分卷第65頁)通知原告將刊登政府採購公報等情，有被告上開各函及會議紀錄附原處分卷可稽，應認本件被告刊登政府採購公報程序違反正當行政程序。
4、被告雖主張其於104年8月4日第4次限期改善會議決議已記明，第一、二階段若任一階段未如期達成，被告將依採購法第101條及系爭契約第21條規定辦理，已提醒原告任一階段若未如期達成，即會刊登政府採購公報，故被告將原告刊登於政府採購公報符合法定程序云云。惟查，被告既未於招標文件載明何謂「延誤履約期限情節重大」之約定，依採購法施行細則第111項第1項後段及第2項第1款規定，所稱「延誤履約期限情節重大者」，於尚未完成履約者，應係指進度落後百分之20以上，被告應先通知原告限期改善；原告逾期未改善，再起算落後百分之20以上日數達10日以上時，始得依採購法101條規定刊登政府採購公報，已如上述；且因被告並未於招標文件上另有「延誤履約期限情節重大」之載明，則被告嗣至104年8月4日第4次限期改善會議決議擅自載明(原處分卷第35頁)「上述第1、2階段，若任一階段未如期達成，本分公司將依據政府採購法第101條(應通知廠商並刊登公報之廠商違法情形)及本工程契約第21條(契約終止解除及暫停執行)之規定檢討辦理。」應不符合採購法施行細則第111條第1項之例外規定，且由被告104年10月1日通知原告改善函，仍援引採購法施行細則第111條第2項第1款之規定，顯見被告於104年8月4日後仍無排除該條款規定之適用；復由原告於本件訴訟中尚爭執被告未踐行採購法施行細則第111條之正當行政程序可知，被告上開載明顯未經原告同意，難認被告104年8月4日限期改善會議決議之載明，已生變更履約約定之效力，故被告執此訂約後單方自行加載之約款，主張只要原告於第一、二階段之任一階段未如期達成，即可不再通知限期改善，逕行刊登政府採購公報云云，亦不足採。
5、再者，被告以原處分通知刊登原告為不良廠商時，原只以104年7月28日函(本院卷1第198頁)同意原告展延工期30天，卻於105年9月8日刊登政府採購公報後，被告復以尊重工程會於申訴審議判斷認定應予展延工期64日，遂以105年10月21日函(本院卷1第197頁)再展延原告工期34日（64日-30日=34日），惟被告主張即便展延64日，至104年9月24日原告之進度仍落後逾20%以上等語；原告則主張依展延工期64天計算，原告並無履約進度落後20%之情形，原處分以展延30天工期加以計算落後進度之基礎事實已有變更，其依錯誤之工期計算進度認定原告落後逾20%，顯與事實不符等語。本件兩造既就系爭工程於104年9月23日之進度是否落後達20%以上有所爭執，有關工程進度之計算，涉及原告是否有採購法第101條第1項第10款之情形，經本院選任土木技師公會進行鑑定。該公會於107年8月15日作成鑑定報告，鑑定結論略為：
(一)系爭工程加計自104年4月2日起至同年6月4日止因管制站建照未取得而應展延之64日後，於104年9月3日、同年9月23日及同年9月24日起至同年10月3日止，其修正之預定進度為：104年9月3日：49.05%；104年9月23日：63.58%；104年9月24日：64.29%；104年9月25日：64.99%；104年9月26日：65.70%；104年9月27日：66.40%；104年9月28日：67.01%；104年9月29日：67.62%；104年9月30日：68.23%；104年10月1日：68.84%；104年10月2日：69.45%；104年10月3日：
70.20%；(二)系爭工程在104年5月6日被告即已核定180天工程預定進度表及施工網狀圖(鑑定報告附件6)，然因內部並無檢附工程預定進度表各作業項目每天預計完成金額，土木技師公會乃依據原核定180天工程預定進度表及施工網狀圖並參考原告107年6月4日所補充原核定180天工程預定進度表各作業項目每天預計完成金額(鑑定報告附件6)及兩造所補充補鑑定陳述意見書(鑑定報告附件7、8)，再修正成原核定180天工程預定進度表各作業項目每天預計完成金額(鑑定報告附件11)，依此再考慮因建照未取得再展延64天後修正成總工期244天工程預定進度表及施工網狀圖與各作業項目每天預計完成金額(鑑定報告附件12)等語，有鑑定報告在卷可參（外放）。查土木技師公會係國內對於營造工程具有相當專業之鑑定機構，應認該鑑定結果具有參考價值。依上開鑑定結果可知，於加計104年4月2日起至同年6月4日止因管制站建照未取得而應展延之64日後，104年9月3日、104年9月23日、104年9月24日起至同年10月3日止修正後之預定進度分別為：49.05%、63.58%、64.29%、64.99%、65.70%、66.4%、67.01%、67.62%、68.23%、68.84%、69.45%、70.20%，而其實際進度，依104年9月23日監造報表(原處分卷第55頁)及監造單位出示之施工進度落後逾20%且連續10日以上期間之進度情形表(原處分卷第79頁)記載：104年9月23日起至同年10月3日止之實際進度分別為50.54%、50.54%、50.54%、51.20%、51.20%、51.20%、51.20%、52.08%、56.59%、57.69%、59.93%。與上開鑑定報告鑑定之修正後預定進度互相對照，除104年9月3日無實際進度，無法比對外，其餘104年9月23日、104年9月24日起至同年10月3日止，原告之進度落後程度均未達20%，應認原告並未構成採購法第101條第1項第10款規定「延誤履約期限情節重大」之情形。
6、被告雖主張系爭鑑定報告就工程天數之安排及每日施作金額，有多處矛盾、不合理且違反一般工程慣例云云。惟查，被告就系爭工程於104年5月6日即已核定180天工程預定進度表及施工網狀圖(鑑定報告附件6，下稱原始工程預定進度表及施工網狀圖)，然因內部並無檢附工程預定進度表各作業項目每天預計完成金額，致土木技師公會只能依據原始工程預定進度表及施工網狀圖並參考原告107年6月4日所補充原始工程預定進度表各作業項目每天預計完成金額(鑑定報告附件6)及兩造所補充補鑑定陳述意見書(鑑定報告附件7、8)，再修正成原核定180天工程預定進度表各作業項目每天預計完成金額(鑑定報告附件11)，依此再考慮因建照未取得再展延64天後修正成總工期244天工程預定進度表及施工網狀圖與各作業項目每天預計完成金額(鑑定報告附件12)。而鑑定報告附件12關於道路工程施作天數之計算，乃依據被告104年5月6日已核定180天工程預定進度版本自第31天起開始作業至工程完工前3天(即第241天)完成，該道路工程作業雖非屬要徑，理應不受建照取得延遲影響，惟因道路工程屬於附屬工程，須待整個主要徑管制站等建物作業完成後始可進行最後所有工作(如將道路鋼性路面、護欄等整個完成)，故被告主張道路工程不是主要徑，應不受管制站建照因素影響，無展延道路工程天數云云，即不可採。另關於鑑定報告附件12道路工程每日施作金額及間接費用安排，亦因鑑定之初，系爭契約中僅附原始工程預定進度表及施工網狀圖，並無預算金額，土木技師公會乃請原告提出當初針對上開版本排定之預算金額，亦有將該預算金額請被告確認，又上開施工網狀圖之曲線(鑑定報告第17頁)走勢由起初之平緩(金額較低)至第95天起開始越來越陡(即金額越高)，乃因工程初期多屬前置作業，且木土技師公會係先排定當初核定180天的預算金額，排定後再就展延之64天依該條曲線予以排定，始不致與原核定之曲線不一致。則鑑定報告既係依原始工程預定進度表及施工網狀圖作為道路工程每日金額及間接費用之安排依據，尚屬有據。被告既核定原始工程預定進度表及施工網狀圖作為系爭工程監造單位評估原告是否有遵期完成工項之依據，自不得於鑑定報告採用該網狀圖作為鑑定報告依據時復又指摘該網狀圖之曲線走勢有諸多不合理處，故被告主張系爭鑑定報告就工程天數之安排及每日施作金額，有多處矛盾、不合理且違反一般工程慣例云云，亦不可採。從而，原告承攬系爭工程，施工進度雖有延誤，然未到達採購法施行細則第111條有關延誤履約期限情節重大之認定標準（履約進度落後20%以上，且日數達10日以上），應認並不符合採購法第101條第1項第10款之要件，原處分據以刊登政府公報，應有違誤。
(三)本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、判決結論：本件原告之訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 戴 見 草
法官 邱 政 強法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
書記官 陳 嬿 如