高雄高等行政法院裁定
105年度訴字第400號民國106年7月26日辯論終結原 告 天悅大酒店股份有限公司代 表 人 沈德村訴訟代理人 林石猛 律師
戴敬哲 律師梁志偉 律師被 告 高雄市政府觀光局代 表 人 曾姿雯訴訟代理人 周元培 律師
洪郁婷 律師上列當事人間使用執照事件，原告不服高雄市政府中華民00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告所有高雄市○○區○○○街○○○號建物（建物所在坐落於○○區○○○段26-308、26-309、26-310及26-311等4筆地號土地，建號：877號，下稱系爭建物），原領有合併改制前高雄縣政府（高雄縣與高雄市於民國99年12月25日合併改制為高雄市，高雄縣政府業務由改制後之高雄市政府承受，下仍稱高雄縣政府）核發98高縣建使字第01033號使用執照（按：系爭建物係依據高雄縣政府94高縣建造字第00000-00號建造執照興建，屬部分竣工，高雄縣政府工務局【下稱工務局】就已竣工部分核發部分使用執照，下稱系爭使用執照），並經原告以系爭建物為營業場所，向高雄縣政府申請設立旅館，領有高雄縣政府核發98年12月30日府觀管字第0980332958號旅館登記證。又系爭建物原係委託訴外人林益慶建築師設計及監造，惟因林益慶設計系爭建物階段，即有違反行為時建築技術規則建築設計施工編(下稱建築設計施工編)第60條及第162條等規定，致系爭建物整體實設樓地板面積已逾法定容積上限之情事，工務局就前揭建造執照未竣工部分處以勒令停工之處分，並認林益慶有違反建築師法第17條規定之情事，遂以100年10月25日高市工務建字第1000073373號函命林益慶停止執行職務2年，原告及林益慶分別針對上開處分提起訴願及行政訴訟等行政救濟，復經最高行政法院分別以102年度判字第795號及103年度判字第124號等判決駁回原告及林益慶之上訴定讞在案。則工務局認系爭建物有超額容積之違法事證明確，乃分別以104年6月30日高市工務建字第10434854600號、104年7月31日高市工務建字第10435659500號及104年8月14日高市工務建字第10436380800號等函通知原告應於同年9月30日前將系爭建物超額容積部分改善完畢，然均未獲原告具體回復。嗣工務局除以104年9月1日高市工務建字第10436915200號函通知原告陳述意見之外，並函知原告應於文到10日內自行協商指定系爭建物超額容積樓地板面積之位置，並敘明屆期未指定者，工務局將逕依職權指定，惟原告逾限仍未與工務局協商指定，工務局遂依職權指定及標繪系爭建物應改善超額容積（下稱違法超容積部分）計334.13平方公尺之確實位置，及載明將依法撤銷系爭使用執照關於違法超容積部分，並再給予原告陳述意見之機會，惟原告仍未提出意見陳述。工務局乃以104年10月16日高市工務建字第10438135301號函（下稱工務局104年10月16日函）撤銷系爭使用執照關於違法超容積部分，並副知交通部觀光局、高雄市政府所屬水利局、環境保護局、經濟發展局、都市發展局、地政局及被告等相關機關。則被告乃依據工務局104年10月16日函，以104年10月20日高市觀產字第10430543300號函（下稱被告104年10月20日函）通知原告對系爭建物超額容積部分禁止作為旅館使用。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以︰㈠被告以104年10月20日函禁止原告將領有系爭使用執照之系
爭建物之違法超容積部分作為旅館用途，實屬行政罰法第2條第1款所定禁止原告為一定行為之裁罰性不利益處分，具有行政罰之性質，且亦使原告不得將遭撤銷使用執照之系爭建物部分供營業使用收益，實質上對原告造成勒令停業之效果，嚴重影響原告利用系爭建物及經營事業之權益，此非單純之事實敘述或理由說明。對此，原告依訴願法第1條第1項本文規定提起訴願，經高雄市政府於105年7月15日作成訴願不受理之決定在案，原告在法定期間內( 105年7月21日收受訴願決定)再依行政訴訟法第4條第1項提起本件撤銷訴訟，於法自無不合。
㈡被告作成104年10月20日函前，未給予原告陳述意見之機會
，且該函未記載事實、理由及法令依據，更未對禁止系爭建物作為旅館用途為一定期間之限制宣示，顯有違反正當法律程序及行政行為明確性原則之違法。被告104年10月20日函具有行政罰之性質，業如前述，惟訴願決定認定被告104年10月20日函僅係重申工務局104年10月16日處分之意旨，並未援引發展觀光條例之相關業務法令另為決定或處分，故謂被告104年10月20日函非屬行政處分。然而，揆諸建築法第25條乃規範建築物之建造、使用或拆除等行為須先請領建築執照，本條規定並未直接對建築物之所有人產生權利限制之不利效果，故訴願決定認被告104年10月20日函未對原告產生規制作用而不具行政處分之性質，容屬誤解。再者，被告於104年10月20日函作成前，未曾依行政程序法第102條本文及行政罰法第42條本文規定，給予原告陳述意見之機會，即逕自對原告作成不利益之原處分，已有違反正當法律(行政)程序之違法。又觀諸被告104年10月20日函之形式內容，其中除主旨之記載外，於說明部分全然未載明處分之事實、理由及法令依據，不僅使原告無從知悉此一行政處分作成之基礎何在，且針對被告認定事實有無錯誤、適用法規是否正確，亦無法經由司法審查加以確認，堪認顯有悖於行政行為明確性原則之違法。此外，原告現將領有系爭使用執照之系爭建物供作觀光旅遊業經營使用，而被告104年10月20日卻禁止原告對該函附圖所示紅色範圍超額容積部分作為旅館用途，致使原告所有之系爭建物部分無從進行營業利用，實質上無異於對原告為停業之處分，卻未為一定期間之限制宣示，顯已違反行政程序法第5條行政行為明確性原則，而有應予撤銷之違法。
㈢工務局104年10月16日處分已有罹於2年法定除斥期間之違法
，則被告以此一違法之處分為基礎進而作成被告104年10月20日函，基於違法性承繼之法理，應認係屬違法之處分：
⒈被告係以工務局104年10月16日處分內容作為被告104年10
月20日函文基礎，然因工務局104年10月16日處分撤銷系爭使用執照超額容積樓地板面積部分，核與被告104年10月20日函禁止原告將經撤銷之違法超容積部分作為旅館用途之間，具有前後階段之連貫性，依違法性承繼之法理，倘前階段之前處分係屬違法，則後階段之原處分亦承繼前處分之瑕疵，亦同屬違法。次查，參諸高雄縣政府99年12月22日府建管字第0990340107號函表示（本院卷第128頁）：「……爰本府於99年11月29日邀集高雄市建築師公會、高雄縣建築師公會召開復核會議釐清爭議後，確認其設計當時因對於建築技術規則建築設計施工編第60條及第162條規定認知錯誤，致有設計不當之情事，……。」又以99年12月24日府建管字第0990341882號函（本院卷第132頁）再次重申：「……經本府於99年11月29日邀集高雄縣、市建築師公會召開釐清會議後，確認其有技術設計錯誤之情事，……。」據此，高雄縣政府於99年11月29日召開會議，並於該次會議中「確認」原告所有並領有系爭使用執照之系爭建物涉及容積設計違規問題，則系爭建物有設計不當情事，高雄縣政府於該次會議即已確實知曉所謂違法超容積之撤銷原因。況參內政部建築師懲戒覆審委員會於101年6月29日作成（101）建台懲字第102號決議書，其中將容積設計違規之建案予以列舉製表，並記載：「……
四、工務局答辯略以：……經查本案係縣市合併改制前高雄縣政府即已確認義大世界開發案各建物有『實設面積之樓地板面積已超出法定上限』之情事……。」(參該決議書第13頁，本院卷第149頁)，更足認工務局至遲於101年6月29日前已確實知曉系爭建物有違法超容積之撤銷原因，要無疑義。
⒉此外，工務局104年10月16日處分書中所援引之另案最高
行政法院102年度判字第795號判決(下稱另案判決)，固表示原告對所謂違法超容積之情事不得主張信賴保護，然另案判決所認原告不得主張信賴保護原則之情形，應係行政程序法第117條但書第2款所定「阻卻」行政機關撤銷權發生之事由，而非行政程序法第117條本文所明定之「撤銷原因」，是工務局縱於另案判決作成時確認原告並不受信賴保護，亦與行政程序法第121條明定2年法定除斥期間之起算時點全然無關。故而，工務局至遲於101年6月29日前已確實知曉系爭建物有違法超容積之撤銷原因，不因原告經另案裁判認定無信賴保護原則適用而異其結果，更無撤銷權之除斥期間應自另案判決確定時始行起算之理。
⒊據上可知，高雄縣政府及工務局確於99年11月29日或至遲
於101年6月29日之前，均已確實知曉原告所有之系爭建物，有所謂違法超容積之撤銷原因，又迄今已逾行政程序法第121條規定之2年除斥期間，因除斥期間係自始固定不變，期間經過，該實體權利「功能性的補救機會」即已喪失，無回復可能，且權利於經過一定期間而不行使被默認為拋棄，其再行使即有背誠信原則，故制度上使其消滅，發生失權效果(參李惠宗，行政法要義，101年9月第6版，第390頁至第391頁，附件23；另參最高行政法院102年度判字第518號判決)；誠信原則表現於權利失效制度上，可謂係從法治國家思想所導出之信賴保護的特殊型態，而誠信原則與權利失效原則，同屬公私法領域共通之一般法律原則。故而，工務局之撤銷權顯已逾行政程序法第121條規定之2年除斥期間，卻仍逕依職權指定所謂違法超容積樓地板面積之位置，並依行政程序法第117條規定作成撤銷系爭使用執照違法超容積部分之處分，依此足認工務局104年10月16日處分存在違法之瑕疵無疑。
⒋職此，被告接續於104年10月20日依據工務局違法之104年
10月16日處分作成本件原處分，由於前處分乃原處分之前階段準備行為，亦與原處分具有密切之連貫性，則應認被告104年10月20日處分已承繼工務局104年10月16日處分之違法性，應予撤銷等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文。此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許，最高行政法院著有62年裁字第41號判例可資參照；如不符合上開要件，自非行政處分，亦不因函文附記得為行政救濟之教示，而得使之為行政處分（司法院釋字第423號解釋文反面解釋參照）。次按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款有明文規定。因此對非行政處分提起撤銷之訴，自不合法且無從補正，應由法院以裁定駁回之。
四、次按發展觀光條例第2條第8款規定：「本條例所用名詞，定義如下：……八、旅館業：指觀光旅館業以外，以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業。」第24條規定：「（第1項）經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。（第2項）主管機關為維護旅館旅宿之安寧，得會商相關機關訂定有關之規定。」第55條第4項規定：「未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。」第66條第2項規定：「觀光旅館業、旅館業之設立、發照、經營設備設施、經營管理、受僱人員管理及獎勵等事項之管理規則，由中央主管機關定之。」旅館業管理規則第1條規定：「本規則依發展觀光條例（以下簡稱本條例）第66條第2項規定訂定之。
」第2條規定：「本規則所稱旅館業，指觀光旅館業以外，以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業。」第3條規定：「（第1項）旅館業之主管機關：在中央為交通部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第3項）旅館業之設立、發照、經營設備設施、經營管理及從業人員等事項之管理，除本條例或本規則另有規定外，由直轄市、縣（市）政府辦理之。」第4條第1項及第2項規定：「（第1項）經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。（第2項）旅館業於申請登記時，應檢附下列文件：一、旅館業登記申請書。
二、公司登記或商業登記證明文件。三、建築物核准使用證明文件影本。四、土地、建物同意使用證明文件影本。（土地、建物所有人申請登記者免附）五、責任保險契約影本。
六、提供住宿客房及其他服務設施之照片。七、其他經中央或地方主管機關指定之有關文件。」第10條第2項規定：「地方主管機關受理申請旅館業登記案件，必要時，得邀集建築及消防等相關權責單位共同實地勘查。」第12條規定：「申請旅館業登記案件，有下列情形之一者，由地方主管機關記明理由，以書面駁回申請：一、經通知限期補正，逾期仍未補正者。二、不符本條例或本規則相關規定者。三、經其他權責單位審查不符相關法令規定，逾期仍未改善者。」第13條規定：「旅館業申請登記案件，經審查符合規定者，由地方主管機關以書面通知申請人繳交旅館業登記證及旅館業專用標識規費，領取旅館業登記證及旅館業專用標識。」第28條第5項規定：「旅館業因事實或法律上原因無法營業者，應於事實發生或行政處分送達之日起15日內，繳回旅館業登記證；逾期未繳回者，地方主管機關得逕予公告註銷。但旅館業依第1項規定暫停營業者，不在此限。」由上開旅館業經營管制之法令可知，領有合法建築物使用執照，固為旅館業申請登記及經營之合法要件，但建築物使用執照之核發與旅館業經營上之管制，係採分離原則，即旅館業實際經營，是否符合建築管制、消防、衛生及目的事業主管機關訂定之法令規定，則另由目的事業主管機關就旅館業者經營，透過旅館登記證之核發，並於業者有違章行為時，以繳回、註銷旅館登記證、裁罰並勒令歇業等手段管制。是相關機關所為之處分究屬旅館所屬建物主管機關所為處分，或屬旅館業目的事業主管機關所為之處分，自應就機關函文之內容，是否採取旅館業主管機關依其職權內得採取之管制手段而判別之，不應以函文內提及管制事項，即視為函文所示機關之處分。
五、經查，被告104年10月20日函略以：「主旨：貴公司經本府工務局撤銷領有原高雄縣政府『98高縣建使字第01033號部分使用執照』如附圖所示紅色範圍超額容積部分（總樓地板面積334.13平方公尺），禁止作為旅館用途，請查照。說明：依據本府工務局104年10月16日高市工務建字第10438135301號函辦理。」核其內容雖有促使原告就系爭建物超額容積部分禁止作為旅館用途之意涵，然屬提醒原告營業之場所應符合發展觀光條例之規定，即建築物需領得核准使用證明文件，係單純的事實敘述或理由說明，無非重申工務局104年10月16日函所為之處分意旨，並未生任何公法上法律效果之內容，核屬觀念通知性質，並非創設法律效果之意思表示，揆諸上開說明，被告104年10月20日函非屬行政處分，應無疑義。實則就旅館經營而言，參照前開旅館經營之管制法令，以本件事例而言，仍須被告依發展觀光條例或旅館業管理規則以處分命繳回旅館業登記證或裁罰、勒令歇業等具體之處置，始屬被告所為之行政處分。是本件原告認被告104年10月20日函係屬裁罰性不利處分，尚無足採。綜上，系爭函既非屬行政處分，訴願決定不予受理，即無不合。原告對之提起行政訴訟，顯非合法，且其情形又無法補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應予駁回。
六、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 吳 永 宋法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
書記官 江 如 青