高雄高等行政法院判決
105年度訴字第414號民國106年3月30日辯論終結原 告 鳳凰城企業股份有限公司代 表 人 林文雄訴訟代理人 高宗良 律師被 告 高雄市政府經濟發展局代 表 人 曾文生 局長訴訟代理人 顏紹宇
郭豐儒林品吟上列當事人間零售市場管理條例事件，原告不服高雄市政府中華民國105年7月15日高市府法訴字第10530537100號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣高雄市○○街於民國78年發生火災，經專家學者鑑定為危險建築物，依法應予拆除，地下街受災戶遂多次向高雄市政府陳情要求安置，經高雄市政府研商結果，以專案（下稱系爭專案）輔導地下街受災戶自行興建市場營業。地下街受災戶於88年11月組成鳳凰城企業股份有限公司（即原告），原告並於88年11月15日提出「民有英明市場（市47）設立計畫書」（下稱系爭市場設立計畫書），向被告申請設立市場，經被告審查結果，未符規定，經被告請其多次補正，未完成改善，被告乃於103年7月9日以高市○○市0000000000000號函（下稱被告103年7月9日函）覆原告否准系爭市場設立案。原告復於104年11月11日及105年3月18日向被告申請繼續輔導原告完成系爭市場設立計畫書，經被告104年12月11日高市經發市字第10436892600號函（下稱被告104年12月11日函）及105年4月11日高市○○市0000000000000號函（下稱被告105年4月11日函）覆原告略以：系爭市場設立計畫業前已經被告103年7月9日不同意在案，本行政程序已終結等語，原告不服被告105年4月11日函，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：
(一)系爭市場設立專案係於87年8月6日經高雄市政府建設局獎勵投資興建市場評審委員會第19次會議審議通過，並提高雄市政府87年8月10日第805次市政會議通過，經高雄市政府向高雄市議會第4屆第8次大會提案，獲照案通過之決議。內政部更以87年7月7日台(88)內地字第0000000號函同意高雄市政府依照「高雄市市有財產管理規則」及有關規定辦理，高雄市政府所屬機關應受拘束。惟被告卻終止高雄市政府應專案輔導本件原告承租「原市47」市有市場用地並由受災承租戶自行興建市場之市場設立申請案內所附計畫書之行政指導。原告雖與高雄市政府並無私法契約關係，惟原告與被告之間具有拘束力之市場申請案件在公法上權利義務並無法定終止原因，被告並無(未)駁回原告所提出之申請承租「原市47」市有市場用地並由原告自行興建市場計畫書之案件。
(二)系爭專案係經由高雄市議會及內政部同意之專案輔導計畫，並非只是單純之陳情案，而係原告88年11月15日依當時有效之「高雄市獎勵投資興建市場自治條例」提出申請設置市場案，訴願決定以「本專案輔導計畫之施行及訴願人請求原處分機關繼續輔導其有關市場之申請、設立事宜，尚非屬人民依法申請之案件，核屬訴願人就行政上權益之維護所提陳情事件」應有所誤會。高雄市獎勵投資興建市場自治條例雖於100年10月27日廢止，然依中央法規標準法第18條規定，本件應適用有利原告之舊法規即「高雄市獎勵投資興建市場自治條例」。
(三)訴願決定既認被告105年4月11日函並非行政處分，則原告88年11月15日向被告所提出之設置市場申請自尚未被否准。至於被告103年7月9日函之用語為「歉難同意原告所提系爭市場設立計畫書」，祇是不能同意原告申請案中的市場設立計畫書，並未以行政處分駁回原告依法所提出之申請設置市場案，就算是行政處分，因其不具行政處分要件，亦屬無效行政處分。被告訴願答辯稱原告於88年11月提送興建計畫書，惟原告無法提出「證明申請人『全體股東』均屬『受災戶』之證明」，以確保本案「專案輔導『受災戶』之純正性」等語。正可證明本件係原告向被告依法所提出之申請案，並非陳情案。
(四)從被告105年4月11日函覆內容，可知被告竟對原告88年11月15日向被告提出申請設置市場並請求專案輔導市場設立計畫書，遲至15年後始通知原告歉難同意，有行政怠惰之嫌。又被告係在原告向其提出申請設置市場並請求專案輔導市場設立計畫書10年之後，始以103年7月9日函稱：「經本府評審委員會會前會之各局處『實質審查』，……。」同亦有行政怠惰情形。況且被告從未依當時有效之高雄市獎勵投資興建市場自治條例第7條及第8條規定召開過所謂獎勵投資興建市場評審委員會實質審議有關本件獎勵投資興建市場事宜，何來「專案輔導」？
(五)被告對原告於88年11月15日提送「民有英明市場(市47)設立計畫書」申請市場設立案，怠於法定期間內作為，蓋被告係於申請案後15年才以103年7月9日函通知原告表示歉難同意原告所提系爭計畫書，依行政程序法第51條之規定原告權利或法律上利益明顯受有損害，故被告應依行政訴訟法第4條、第5條規定，繼續依高雄市獎勵投資興建市場自治條例進行對原告申請市場設立為行政行為等情。並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷；被告應依原告88年11月15日之申請，作成就原市47市場興建繼續審查之行政處分。
三、被告則以：
(一)高雄市○○街於78年發生火災不堪使用，經國內知名專家學者鑑定為危險建築物，依法予以拆除。惟受災戶多次陳情高雄市政府希能安置以維生計，經高雄市政府各局處研商後，輔導地下街受災戶自行興建市場營業。地下街受災戶於88年11月組成鳳凰城企業股份有限公司並提送興建計畫書，惟原告始終無法提出「證明申請人公司之『全體股東』均屬『受災戶』之證明」，以確保本案「輔導『受災戶身分』之純正」(不容有任何「非受災戶」以股東身分分配盈餘，至於公司之營運，得依公司法規定交由「不具股東身分之董事」或專業經理人CEO經營，惟仍應確保全體股東應具有受災戶之身分)。針對上開「證明申請人公司之『全體股東』均屬『受災戶』之證明」一事，被告請原告補正，惟原告迄今未補正任何佐證資料。基此，被告以103年7月9日函否准原告申請。原告於105年3月18日始來函表示無法接受被告103年7月9日函，已逾行政程序法第98條第3項之1年「法定救濟期間」，故被告103年7月9日函已發生「形式及實質確定力(又稱形式及實質存續力)」。
(二)被告105年4月11日函僅以「觀念通知」之方式，再次回函告知本案業經被告於103年7月9日函通知歉難同意原告所請，亦即重申本案已確定(發生形式及實質存續力)之意旨，性質上僅為「重申已確定之法律關係」之「觀念通知」，非行政處分。原告誤以「非行政處分」為訴請撤銷對象，並不合法。
(三)被告103年7月9日函為真正使原告權利義務產生得喪變更者，惟該函已逾越行政程序法第98條第3項之法定救濟期間。
被告105年4月11日函未使原告之權利義務有任何得喪變更。
綜上，被告105年4月11日函之法律性質為「觀念通知」，不具有規制之性質，客觀上並未直接對原告發生法律效果，主觀上行政機關亦無法效意思，欠缺行政處分之「法效性要件(要素)」，既屬於「觀念通知」之範疇，自非行政程序法第92條之行政處分，與行政訴訟法第4條規定應以行政處分為程序標的之「實體裁判(先決)要件」不符，易言之，105年4月11日函所為「重申103年7月9日高市○○市0000000000000號歉難同意函」此種「反覆重申」之「觀念通知」，性質上既非行政處分，不得作為行政訴訟法第4條之「程序標的」，因而本件原告係針對「非行政處分」提起訴願及行政訴訟，業經訴願決定依訴願法第77條第8款「以訴願之程序不合法」為由，作成「訴願不受理」之決定，故請鈞院依據行政訴訟法第107條第1項第10款規定駁回原告之訴等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有高雄市議會第4屆第8次大會決議、內政部88年7月7日台（88）內地字第0000000號函、被告103年7月9日、104年12月11日、105年4月11日函、原告105年3月18日105鳳凰字第1050318001號函及訴願決定書附卷可稽，應堪認定。本件兩造爭點為：原告主張被告應依原告88年11月15日之申請，作成就原市47市場興建繼續審查之行政處分，有無理由？
五、本院判斷如下：
(一)按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「(第1項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。(第2項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第4條第1項及第5條所規定。惟如人民無實體法上請求權，雖循序提起課予義務訴訟，自因不具公法上之請求權，而無理由(最高行政法院103年度裁字第809號裁定意旨參考)。
(二)經查，系爭專案及關於原告88年11月15日申請系爭市場設立及其計畫書等相關完整資料，經本院命兩造提供，惟因兩造多未留存，其能提出者已向本院提出等情，為兩造所自陳(本院卷第168、172、179、180頁)，合先敘明。是以依兩造陳述，本件源起於高雄市○○街於78年發生火災致不堪使用，經高雄市政府於79年召集專家學者鑑定為危險建築物，依法予以拆除。惟受災戶多次陳情高雄市政府要求安置以維生計，經高雄市政府各局處研商後，專案輔導地下街受災戶承租高雄市原市47市有市場用地，自行興建市場營業予以安置，地下街受災戶於88年11月組成鳳凰城企業股份有限公司(即原告)，由原告以其名義於88年11月15日提送系爭市場設立計畫書，向被告申請設立市場。案經被告多次審查，原告亦多次補正提送相關資料，惟原告就相關股東結構、市場規劃之交通秩序、停車衝擊、建築管理及消防設施等疑義，未能完成改善，被告乃以103年7月9日函覆原告：「有關貴公司提送之『民有英明市場設立計畫書』本局意見如下：㈠本案計畫書之設立依據（詳計畫書P3-1):計畫書所援引之『高雄市獎勵投資興建市場自治條例』經查業於100年10月0000000市○○○○市000000000000號函廢止。㈡『公司現有股東名冊與受災戶登記名冊比較表』中，吳明柱(股東編號100)為新加入之未列於受災戶登記名冊之股東，未列於受災戶登記名冊，不符本府91年8月20日公告受理受災戶登記名冊，逾期視同棄權之主旨。……且未加蓋公司大小章之股東名冊為128位(詳補正資料-附件二p2-4)，與計畫書截至103年4月20日加蓋公司大小章之130位股東名冊人數(詳計畫書p2-6)不同。㈢依據本局98年6月5日高市○○市000000000000號函檢送之本案評審委員會會前會會議紀錄，本局意見略以：『為保障本府安置地下街受災戶政策美意，除31位無攤位營業股東同意公司安排外，請鳳凰城公司確保該市場其餘99攤位之攤商須為受災戶股東。』，但至103年6月為止，只取得33位無攤位營業股東同意公司安排，似無法代表大多數股東之意思表示。且貴公司只有98年7月8日股東臨時會議記錄，核與公司章程第10條：每年召開一次常會..由董事長依法召集之正常運作公司，似有不符。㈣目前市47市場用地本府交通局借用開闢民間停車場使用中(已發生權責），98年5月22日本案評審委員會會前會警察局之意見：『本市場空地目前提供英明黃昏市場停車使用，且該用地緊鄰英明國中，每逢放學時間已造成交通阻塞，且附近區域大樓林立，車輛出入眾多及目前停車位不足狀況下，本市場興建完成營運後，不僅造成原提供停車位數量大為減少，又新增新市場攤商及至市場採買民眾之停車車輛，勢必造成該區域交通及停車秩序重大衝擊，恐遭附近居民強烈反彈，建請鳳凰城企業股份有限公司納入考量，並建議規劃市場自有之停車場，市場攤商不宜再使用附近之停車位。』本計畫書僅提成立(民有英明市場)，不僅造成原提供停車位數量大為減少，又新增新市場攤商及至市場採買民眾之停車車輛，勢必造成該區域交通及停車秩序重大衝擊，該問題並未解決（詳計畫書附件一pl-2)。㈤98年5月22日本案評審委員會會前會工務局之意見，略以：請檢核高雄市建築管理自治條例、建築技術規則、本市都市計畫土地管制規定、建築法及高雄市零售市場建築規格等相關法令規定，而旨述計畫書本次仍提送97年11月19日(2008.11.19)建築師簽署之建築設計圖，前述相關法令規定日新月異，貴公司一再提送97年舊建築設計圖，實難謂符合98年本案評審委員會會前會工務局之意見，及目前最新之前述相關法令規定。……㈥98年5月22日本案評審委員會會前會消防局意見，略以：『建請鳳凰城企業股份有限公司委託消防設備師規劃配置及檢查市場消防設施。』。市場為一短時間人潮密集之公共重要場所，消防規劃配置及設施事關人民生命安全及避難逃生之所需，貴公司卻以『未來申請』辦理，實難謂符合日新月異之目前消防相關法令規定。(詳計畫書附件一pl-4)三、綜上，貴公司自88年11月15日提送『民有英明市場(市47)設立計畫書』以來，一再提送舊資料且歷經多次會議審查皆未通過；不符98年5月22日本案評審委員會會前會之各局處意見後，又多次提送舊資料，本局限期改善多次仍未完成改善；本局於貴公司違反行政程序法提送期限後，寬限最後一次同意本案本次申請延期3個月，迄今仍未改善完成(詳說明二)，已造成該土地未開發利用之社會損失，於情、於理、於法，本局歉難同意旨述計畫書。」業經兩造陳述甚明，並有高雄市0000000000000市000000000號函、高雄市議會第四屆第八次大會提案、內政部88年7月7日台(88)內地字第0000000號函、高雄市政府「原市47」市場用地申請設立民有英明市場獎勵投資興建市場評審委員會會前會議紀錄、被告00000000市○○市000000000000號函、98年6月11日高市○○市000000000000號函、高雄市政府環境保護局00000000市000000000000000號函及被告103年7月9日函附卷可稽(本院卷第69-74、131-146頁、113-115頁)。
(三)按「市○市0000000000市○○○號(名稱)、地段、面積、土地權屬、使用限制、申請期限、資本領、保證方式、保證金之額度、投資及獎勵條件等，由本府公告之。」「獲准投資興建之申請人，應於核准通知之日起2個月內與本府簽約，自簽約之日起6個月內申領建造執照，並依約施工興建完成。」「申請投資案件與本府簽訂契約後，其事業計劃書非經核淮不得變更。」高雄市獎勵投資興建市場自治條例(100年10月27日廢止，100年6月23日另制定高雄市零售市場管理自治條例)第5條、第11條及第13條所規定，足見事業計畫書通過審核為申請投資興建市場獲准之前提要件，若事業計畫未能通過，表示其申請案遭到否准駁回甚明。又「本府設下列各局、處、委員會：……五、經濟發展局。(第2項)各局、處、委員會之組織規程，由本府另定之。」「本局設下列各處、科、室，分別掌理各有關事項：……六、市場管理處：本市公民營市場、超級市場、獎勵投資興建市場等業務之規劃、執行與督導管理、市（攤販）場建築物及設備維護修繕等工程、攤販業務之規劃、執行與督導管理等事項。」為高雄市政府組織自治條例第6條第1項第5款、第2項及高雄市政府經濟發展局組織規程第3條第6款所明定。是被告有對原告系爭市場申請案作成准駁之權限。而行政機關之答覆是否為行政處分，應以其實質內容判定，而非拘泥於其使用之文字。被告103年7月9日函已詳述不同意原告提送之系爭市場設立計畫書之理由，結論則表示歉難同意，足認其並無再為後續之意思而為具有終局駁回原告申請案法律效果之行政處分，足可認定。又行政處分必須有行政程序法第111條所定相當於一望即知之重大明顯瑕疵事由始為無效，被告103年7月9日函之否准處分，其違法與否猶待調查審認，自難謂其已達到一望即知之無效程度，原告主張被告僅表示歉難同意原告所提系爭市場設立計畫書，並非否准原告之市場設立申請案，故被告一直處於怠為處分之狀態，本案行政程序尚未終結，應繼續進行等語，並非可採。又原告係於103年7月10日收到被告103年7月9日函，且未對之提起救濟，業據原告訴訟代理人陳述甚明(本院卷第169、179、224頁)，並有原告提出於該函右上角註記「103.7.10收到」之函文影本附卷可憑(本院卷第193頁)，因此，被告103年7月9日函已因原告超過法定救濟期間未救濟而告確定，洵堪認定。
(四)原告後來雖於104年11月11日及105年3月18日向被告申請繼續輔導原告完成系爭市場設立計畫書，惟經被告104年12月11日函及105年4月11日函覆原告，略以：「……二、貴公司自88年11月15日曾多次提送設立計畫書，惟該計畫書經本府召開多次會議及審查皆未通過，且經本局多次函請補正，並於貴公司違反行政程序法提送期限後，寬限同意本案申請延期3個月給予展期，惟貴公司重新提送旨述之計畫書仍有前項98年5月22日本案評審委員會會前會之各局處意見未改善完成，已造成該土地未開發利用之社會損失，經本局103年7月9日高市○○市0000000000000號函通知歉難同意旨述設立計畫書在案。三、貴公司與本府間並無任何契約關係存在，本案行政程序已然終結，雙方並無任何契約上權利義務。」「……三、另本案計畫書之設立依據：『高雄市獎勵投資興建市場自治條例』經查業於100年10月0000000市○○○○市000000000000號函廢止。四、貴公司與本府間並無任何契約關係存在，本案行政程序已然終結，雙方並無任何契約上權利義務。」(訴願卷第78、75頁、本院卷第117頁)。則經本院一再向原告訴訟代理人闡明本件原告是否本於行政程序法申請行政程序重開，業據明確表明不是請求行政程序重開，而是依據行政訴訟法第4條、第5條及高雄市獎勵投資興建市場自治條例請求被告對原告88年11月15日之申請案繼續審查(本院卷第169、170、180、225、166、167、181、184頁)等語，然如前述，本件被告103年7月9日函否准原告系爭市場設立計畫案已實質駁回原告市場設立之申請，且不論被告該次否准有無原告所述之違法情事，亦因原告未對之提起行政救濟之故，被告103年7月9日否准原告市場設立申請之行政處分已告確定。則原告於該申請案已遭駁回確定後，復以其88年11月15日之申請案尚未終結，其得依據行政訴訟法第4條、第5條及高雄市獎勵投資興建市場自治條例等規定請求被告繼續對原告88年11月15日之申請案繼續審查等語，即屬無據。況且行政訴訟法第4條及第5條為訴訟法上的訴訟種類規定，並非實體法上請求權，而高雄市獎勵投資興建市場自治條例已於100年10月27日廢止，其亦無就已終結之案件繼續審查之規範存在，自無從作為原告就其已遭被告103年7月9日函否准並終結原告88年11月15日申請案行政程序一案，請求被告再繼續審查之請求權依據。從而，被告對於原告105年3月18日向被告申請繼續輔導審理系爭市場設立案，以上述105年4月11日函文內容重申其103年7月9日意旨而答覆原告本件行政程序已經終結，無從再為繼續輔導，即無違誤。訴願決定雖為不受理決定，惟駁回之結論並無二致，仍應予以維持。
六、綜上所述，原告之主張並無可採。其提起本件行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應依原告88年11月15日之申請，作成就原市47市場興建繼續審查之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，均不影響本件判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
書記官 蔡 玫 芳