高雄高等行政法院判決
105年度訴字第433號民國106年11月30日辯論終結原 告 富垣營造有限公司代 表 人 蔡育芳訴訟代理人 王正宏 律師
楊雨錚 律師被 告 行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局代 表 人 滕永俊訴訟代理人 王森榮 律師
賴柏宏 律師賴柏翰上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國105年8月10日工程訴字第10500252990號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告於民國103年間參與被告辦理「青山港安檢所及執檢區新建工程」採購案（下稱系爭工程）投標，得標後簽訂採購契約，約定由原告承攬安檢所及執檢區兩棟建物之新建工程。嗣被告於104年2月13日召開工程進度及施工品質檢討會議（下稱104年2月13日會議）後，以104年2月17日南局後字第1040002496號函（下稱104年2月17日函）通知原告，限期於104年2月26日前，就施工品質不良部分，應依104年2月13日會議決議事項送交監造單位審查，如未依期限內提送或經監造單位審退，將依採購契約第9條18項第2款規定終止契約。
嗣原告以104年2月26日富（青）字第1040226257號函（下稱104年2月26日函）提出缺失改善計畫及相關文書，然被告依監造單位意見，認原告所提缺失改善計畫與104年2月13日會議結論不合，乃以104年3月9日南局後字第10400027351號函（下稱104年3月9日終止契約函）通知原告依採購契約第9條18項第2款、第21條第1項第9款終止契約，自文到次日起生效。另以104年3月9日南局後字第10400027352號函（下稱原處分）通知原告有政府採購法（下稱採購法）第101條第1項第12款規定情形，將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以104年4月7日南局後字第1040004166號函駁回其異議（下稱異議處理結果）。原告仍不服，乃向行政院公共工程委員會提出申訴，亦遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
㈠、被告於104年3月9日以終止契約通知函終止兩造間之採購契約，原告於104年3月11日收受該函，是倘認兩造契約業經合法終止，則應於原告收受該函之次日即104年3月12日始發生終止契約之效力。然被告卻於採購工程契約終止前，即以有可歸責於原告致終止契約為由，作成將原告刊登政府採購公報之原處分，斯時兩造間之契約尚未發生終止之效力，是被告所為原處分顯然欠缺依據，顯有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條第7款規定應屬無效。
㈡、被告於104年2月13日召開施工品質研討會議，並與監造單位於會議中要求原告須於104年2月26日中午前針對安檢所4樓屋突層澆置後之混凝土品質不良之部分提出改善計畫，其餘部分則未經雙方作出任何結論，縱然原告於104年2月26日所提之缺失改善及材料計畫，亦有針對監造單位所指之其餘12點缺失項目加以報告說明，然此部分僅係原告所為之附帶說明，而非應會議結論之要求，是被告自不得以其他缺失作為終止契約之事由。
㈢、依採購契約第9條各款規定可知，該條文之規範目的乃在於確保施工期間之施工進度、員工雇用、工作安全與衛生、工程保管、轉包及分包等「施工管理」事項，而與工程施工結果之品質無涉，而針對原告所施作之安檢所4樓混凝土有無品質不良之問題，應屬於系爭工程契約第11條工程品管或第15條驗收所規範之範疇，而與前述之「施工管理」事項無關，被告自不得依據採購契約第9條第18款第2目規定終止契約。況且於採購契約第21條即有就「契約終止解除及暫停執行」所為之規範，故被告如認原告上開缺失構成終止契約之事由，理應依據採購契約第21條為終止契約。再者，採購契約第9條第17款、第18款所定之事由係針對廠商有「將來性」的履約瑕疵或契約違反之情形時始得終止契約，而不及於已施作完成之部分，本件安檢所4樓屋突層之混凝土品質不良既屬已施作完成，則非屬於將來性的可預見之履約瑕疵，是被告依採購契約第9條第18款第2目終止契約並無理由。
㈣、採購契約第21條第1項第9款業已明確規定廠商查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者，機關得以書面通知廠商終止契約。然被告係以原告所提之缺失改善計畫，經監造單位審查結果與會議結論不符為由終止契約，而非原告經查驗或驗收不合格，顯與上開規定不符。再者，原告所採用之混凝土均有通過抗壓強度試驗，且鋼筋綁紮亦有經過監造單位之許可，相關材料於進場前均有經過監造單位之審查同意，並依約辦理相關試驗合格，可見原告並無查驗或驗收不合格之情形，而安檢所4樓之瑕疵部分僅有經監造單位及被告要求改善，但並未經過被告正式之查驗或驗收程序，故被告終止契約之理由顯然已與採購契約第21條第1項第9款之要件不符。況被告以監造單位是否審退改善計畫做為終止契約之判斷，其要件亦不明確，而與明確性原則有違。
㈤、系爭工程為建築物之新建，參酌民法第494條及第495條之規範意旨，應認定作人僅於瑕疵重大致不能達使用之目的時，始得解除契約，換言之，應僅限縮於瑕疵程度已影響建築物之結構或安全者始得解約，否則倘如機關動輒得以輕微瑕疵作為終止契約之事由，並將廠商刊登政府採購公報，顯與公平原則及比例原則不符。而被告所提之13項缺失中，其中第13項有關安檢所4樓混凝土之部分，業經台南市土木技師公會鑑定報告確認對於建物結構體並無影響，其餘項目亦未涉及結構體安全之影響，被告自不得據此作為終止契約之事由。再者，原告依鑑定報告結論所提出之安檢所4樓改善計畫，因未採取被告所提全部打除重作之方式，而無法取得監造單位之同意，然被告尚非不得再令原告補正改善計畫，雙方亦可對於鑑定報告之結論交換意見討論，並尋求最妥適之處理方式，然被告未能接受，即逕自終止契約，進而將原告刊登政府採購公報之原處分，致原告受有嚴重之商業損失以及無從回復之商譽貶損，衡酌本件原告所生之工程瑕疵及可歸責性，與被告所為之處分對於原告將產生之影響，顯見其處分之手段與所要達成目的之利益已失均衡，被告之處分顯有違反比例原則。
㈥、關於「安檢所4樓混凝土品質不良」部分，依104年2月13日會議結論被告僅係要求原告提送「改善計畫」，而未要求進行改善內容之具體施做。原告於104年2月26日已針對此項缺失提出具體改善計畫，並將安檢所4樓4堵牆面全部打除，原告既已完成改善，被告自不得據此作為終止採購契約之理由。再者，原告就安檢所4樓之瑕疵，委託台南市土木技師公會予以鑑定，經該會鑑定結果顯示，原告所施作之安檢所4樓混凝土強度符合設計需求，蜂窩及孔洞部分得以補強之方式改善即可，無須全面拆除重作，然原告為消除被告之疑慮，亦有配合被告之指示將4樓牆體全部敲除，但被告及監造單位仍要求原告必須將4樓之全部結構物全部拆除重作（包含樑、柱、頂版及牆面），然此舉非但將對於整體結構造成影響，亦與契約施工規範第03360章（下稱施工規範）之規定不符。況且監造單位亦於104年2月4日第2次施工品質研討會議紀錄表示「柱」屬樓層結構連結部，如拆除恐有結構影響，而向被告建議可保留「柱」，足見被告上開要求確實有害結構安全，原告基於結構安全之考量而未答應被告無理之要求，被告竟據此作成原處分將原告刊登政府採購公報，顯見原處分實屬不當。
㈦、關於「執檢區水溝面及溝深高程」部分，業經台南市土木技師公會出具鑑定報告指出：現地施作高程，經鑑定尚符合剖面圖說，亦經上開鑑定報告之鑑定人許引絃於鈞院106年3月30日準備程序作證明確。監造單位雖稱事後已有將「+30FL（地板完成面）修正為±0」，然被告迄今均未曾提出+30FL（地板完成面）已修正為±0之變更設計資料。至監造單位指派該所員工蔡宗諱施測，然蔡宗諱並非測量專業，亦非使用專業水準儀之測量結果，其片面主張有高程落差云云實無理由。
㈧、關於「執檢區土方流失」部分，原告已於104年2月26日函文中檢附以挖土機挖斗背敲打夯實之照片，被告事後雖要求原告須以混凝土澆置方式改善，然依照104年2月13日會議結論，僅要求原告提供夯實施工照片，並非直接要求改以混凝土澆置，被告就此顯有誤會。
㈨、關於「執檢區現場雨水回收池厚度與圖說設計不符」部分，執檢區雨水回收池原設計係採取場鑄之方式，然因施工地點有海水入滲問題，經第五次工檢會議現場會勘一致同意將原本之場鑄式設計改為預鑄式埋設。原告遂於103年12月18日提出圖說釋疑，經監造單位同意後，被告亦同意就執檢區雨水回收池辦理變更設計，並於103年12月31日指示監造單位要將執檢區雨水回收池改採預鑄方式納入變更設計項目，足證被告早於103年12月31日即已指示監造設計單位要進行第一次變更設計，將執檢區雨水回收池由場鑄改為預鑄。然監造單位事後遲遲未能完成第一次變更設計的圖說，被告旋於104年2月13日召開工程缺失檢討會議，並要求原告於104年2月26日之前提出符合圖說之改善計畫，然被告未於104年2月26日前提供第一次變更圖說予原告，原告當無從依照圖說重新設計，實屬不可歸責於原告之事由。直至104年3月2日監造設計單位才寄第一次變更設計圖說予原告，顯見就執檢區現場雨水回收池施作之延誤，顯不可歸責於原告。
㈩、關於「執檢區、安檢所施工架應依圖說設置雙層安全防護網」部分，原告確實已於現場施作雙層防護網，此為被告所不爭。且依採購契約之施工規範第01521章亦記載應設置二層防護網，而未有應設置防護布之相關規定。再者，依台南市土木技師公會出具之鑑定報告亦指出「……施工期間有多次因強風（八、九級風）而展延工期，故現場監造同意以雙層防護網取代防護布（單價皆同）」，之論述，其中「施工期間有多次因強風（八、九級風）而展延工期」等語，足以證明工地現場確實有因強風問題而導致展延工期，並經監造同意以雙層防護網取代，顯見原告並無違約情事。
、關於「安檢所太陽能板基座未預埋螺栓」部分，原告針對此項缺失均已逐一處理，不僅有檢附植筋膠材料、提出植筋施工照片、植筋埋設深度之說明、告知會同進行拉拔試驗，並針對旗桿與欄杆等部分亦預先加以處理改善。是以，原告確實有遵照會議決議辦理。
、關於「安檢所3樓斜板下方有蜂窩及粒料分離處」部分，原告已依契約要求採用無收縮水泥砂漿填補完成，並於104年2月26日函文附件中已針對此項缺失明確記載目前現況已改善，如有需要則依會議指示使用環氧樹脂砂漿全面防水粉刷。然竟遭監造單位以原告未提出具體改善工法及範圍為由審退，顯見其審退意見毫無依據。
、關於「安檢所頂層施工架基腳座懸空」部分，監造單位係援引「營造安全衛生設施標準」第45條規定要求原告應將施工架及施工講台之基礎地面應平整，且夯實緊密，然本項目是屬於「屋頂版」的鷹架，而非地面鷹架，屋頂版本即是水泥結構，所以其要求夯實基礎地面，應屬誤會。況且，原告於104年2月26日函文附件已針對此缺失項目檢附改善之前中後照片，復於接獲監造單位之審退意見後，將墊材以水泥砂漿整平填滿避免滑動，並以104年3月9日函文檢附照片回覆監造單位，經監造單位於104年3月13日函覆就此缺失項目已無意見，被告據此作為終止採購契約之理由，自屬無據等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以︰
㈠、原處分有無行政程序法第111條第6款之無效事由，應由原處分本身而為判斷，而兩造所簽訂之採購契約有無合法終止，無從自原處分之內容予以審究，仍須進一步審查始得予以釐清，是兩造有無合法終止契約乙節，並非猶如刻在額頭上般之明顯重大瑕疵事由，原處分自非無效。再者，原告所施作之系爭工程確有查驗不合格之情事，且原告未於通知期限內依規定辦理，核係因可歸責於原告之事由，被告機關自得依採購工程契約第9條第18項第2款、第21條第1項第9款規定終止採購工程契約，又終止契約效力應於何時起算乙節，並不影響採購工程契約終止之合法有效。
㈡、原告施作系爭工程期間，屢次發生品質不良情形及勞工安全缺失，自103年4月11日開工至104年3月12日被告終止系爭工程契約止，監造單位共計開立91項請被告缺失改善，重大缺失計有：1、結構體灌漿後提早拆模；2、灌漿後屢次蜂窩狀況嚴重；3、承包商品管人員未落實專任；4、專任工程人員未落實檢查；5、樓層施工勘驗未落實辦理；6、水泥材料使用錯誤；7、安檢所四樓灌漿後鋼筋嚴重外露，此有現場缺失照片及平面對照圖可證。其中尤以安檢所4樓層樑、柱及牆面發生孔洞、蜂窩及鋼筋嚴重裸露之缺失特別嚴重。原告於103年12月23日進行安檢所四樓層結構體灌漿，監造單位次於104年1月5日察看拆模狀況，發現混凝土灌漿後有多處樑、柱、牆等部分有明顯孔洞、蜂窩及鋼筋嚴重裸露情事。至於二次工程品質查核，原告查核等第固為甲等，惟當時施作進度為1、2樓基礎結構施作，與被告針對施工品質不佳位置不同，自不得據此主張原告施作之系爭工程未有瑕疵。
㈢、被告鑑於原告施作系爭工程進度已落後達20％以上，且亦有多處施工不良問題，乃於104年1月19日召開施工品質研討會議，並協請第三公正人協助審查，現場查驗後確認安檢所4樓層混凝土澆置品質不良，已影響結構安全，要求原告應全面性辦理改善，將不符規定部分拆除重做。又原告就4樓層結構樑柱混凝土澆置不良乙點亦無爭執，且有勞安管理措施不全、梯間及開口未設防墜設施等問題，而原告針對上開問題遲未改善，被告復於104年2月4日召開第二次施工品質檢討會議，重申就安檢所4樓層混凝土澆置品質不良之改善方式應由原告打除重做。嗣原告於104年2月11日針對安檢所四樓層混凝土不良情形提出不合格品改善追蹤表，並自承缺失發生原因為「混凝土澆置搗實不良，振搗時間不足，機具不足，為趕工夜間灌漿導致4F牆面、樑柱、搗實不足，造成許多蜂窩、空洞、粒料分離」，而提出「4F4堵牆面全部打除，鋼筋重新綁紮、除鏽清洗、釘模版依原設計混凝土強度重新灌漿」等改善措施以資補救。
㈣、被告於104年2月13日召開第3次品質檢討會議確認原告所提改善方案是否可行，兩造並於會議中達成各項缺失改善之共識，原告亦同意監造單位所提之改善建議方案，故被告同意給予原告至104年2月26日12時之改善期限，並請原告依監造單位所提缺失項目已完成改善部分，提供施工前中後照片等方式處理，如逾期未提送或遭監造單位審退，將依系爭合約規定終止契約，足見被告於該次會議中明白告知原告履約瑕疵項目、如何改善及改善期限，如逾期未改善，將終止系爭契約，原告就此知之甚詳，且原告之代表人於會議中亦無提出書面異議。詎料，原告於104年2月26所提之缺失改善計畫，經監造單位審查原告就13項缺失中僅完成四項改善，其餘缺失未依會議結論提出符合施工規範及契約要求之改善對策。是以，經被告審認所原告提送缺失改善計畫仍與104年2月13日會議結論事項不符，其中原告所提之補強方式係用於老舊建物，不適用屬新建工程之系爭工程，被告乃基於建築物整體結構性安全考量，及為免影響後續駐用人員安全、防範工安意外事件發生、建物啟用後發生漏水情形，確保公共工程之品質，爰依採購工程契約第9條第18項第2款及第21條第1項第9款規定終止採購工程契約及刊登政府採購公報決定。
至於原告所主張採購契約第9條僅係針對施工管理，且安檢所四樓混凝土品質不良屬已施作完成，非屬第9條第17款之事由，不得據此終止契約云云，顯係曲解契約之文義，並擅自增加契約所無之限制，委無足採。
㈤、被告並未同意原告自行委請台南市土木技師公會為鑑定，且依104年1月19日第1次施工品質研討會會議記錄顯示，監造單位張嘉玲建築師事務所及第三方公正單位徐瑞銘委員均認定前揭四樓混凝土施工品質不良情形，業已影響結構安全，則前揭施作品質不良之缺失既已影響結構安全，原告自應將不符規定部分全面打除重作。
㈥、原告於施作系爭工程期間即有「執檢區水溝完成面高程放樣錯誤」等多項缺失，經監造單位查驗發覺，並開立缺失通知原告改善之，且被告於104年1月19日會同原告等單位至工區現場查驗，發現系爭工程確有施工品質不良、勞安措施不全等缺失，嗣於104年2月13日第3次品質檢討會議中，監造單位具體指出系爭工程有「執檢區水溝面及溝深高程」等13項缺失，原告亦就前揭13項缺失逐一回應，並經會議結論第6點載明「針對施工品質不良部分，請承商依監造單位所提，缺失項目已完成改善部分，應提供施工前中後照片及相關材料計畫書，未完成施作部分，應提供材料計畫書、改善計畫書、趕工計畫書及預定進度網圖，上述文件請承商於104年2月26日上午12時前，提送至監造單位收執審查」等語，足徵被告係以原告未就監造單位審查所開立之13項缺失，依前揭會議結論確實辦理而終止契約，而非僅針對安檢所4樓混凝土品質不良部分。
㈦、依被告於104年1月19日所拍攝之現場照片顯示系爭工程有多處蜂窩、孔洞、粒料分離及澆置不完整致無混凝土而鋼筋外露現象，範圍遍及樑柱及牆，部分孔洞已深入構件內部，其缺失實難謂輕微，且原告已有多次因混凝土灌漿搗實不確實而拆模後發現有冷縫、蜂窩等缺失，可見原告履約期間即無改善之誠意。又依會議結論，原告就混凝土品質不良部分，應採取之改善方式為打除重作，並就已完成改善部分提供施工前中後照片及材料計畫書，未完成施作部分則應提供材料計畫書、改善計畫書、趕工計畫書及預定進度網圖。詎料，原告提送之缺失改善計畫中泛稱：「4F（RF）4堵牆面全面打除，鋼筋重新綁紮，除鏽清洗、釘模版依原設計混凝土強度重新灌漿，柱樑孔洞處予以改善。…2.已委由台南市土木技師鑑定」等語，顯與前揭會議結論所示有違。
㈧、本件為新建工程，兩造於系爭工程契約中業已約明混凝土施作方式應適用行政院公共工程委員會施工綱要規範第03310章（下稱施工綱要）之規範，並將施工綱要列為系爭工程契約之附件，是兩造應依施工綱要第3.7.3節「瑕疵混凝土補強時需用環氧樹脂砂漿，修補時須用水泥砂漿。修飾時依第『混凝土表面修飾』之規定施作」辦理施作，而原告委請臺南土木技師公會所出具之鑑定報告未注意到系爭工程契約已有明定，而誤引施工規範第03360章「混凝土表面處理」第3.1.2節之「普通模版修補及修飾」，自無可採。
㈨、被告於104年2月2日前往工地督導，見原告就牆面蜂窩處僅以水泥砂漿修補，而非於鑿除洗淨後以無收縮水泥砂漿或親水性環氧樹脂水泥砂漿修復。嗣原告於終止契約前係未經監造單位及被告同意，逕行打除4樓牆面水泥砂漿並以普通水泥砂漿塗抹柱、樑蜂窩孔洞，導致現場打除牆面部分鋼筋已有產生嚴重鏽蝕及恐有影響結構強度疑慮，不符公有建築物施工階段權責分工程序。況依原告自行委請送鑑之鑑定報告書亦有記載「孔穴、蜂窩，均徹底清除，以水浸潤至少3小時後，以同強度之無收縮水泥或epoxy砂漿修補」，足見原告逕行施作部分確實未符合專業步驟。
㈩、依契約圖說設計，系爭工程之公共排水溝高程為-38cm，道路部分高程為0，室內高度為+30cm，則室外排水溝與公共排水溝高程落差應為-38cm，詎料原告實際施作室內高度與公共排水溝落差僅30cm，室外排水溝與公共排水溝高程落差為0，甚至依原證11之照片顯示，室外排水溝面與路面間居然還有約30cm之高低落差，足見係原告未按圖施作所致之缺失。又除鑑定證人許引絃個人意見外，並無其他積極證據可以證明契約圖說上之「S=-38」標示有錯誤，故原告自應依圖說設計進行施工。況且原告已於會議中承諾改善，但於104年2月26日提出之缺失改善計畫中，並未改善，僅補充說明「已委由台南市土木技師公會鑑定」，嗣後據原告所引用之鑑定結果，仍無法證明其已完成改善。
、就系爭工程中「執檢區基礎下方土方流失」部分，原告於104年2月13日會議中已承諾將提供執檢區土方夯實施工前中後照片，以供比查對，如無法提供佐證資料，則同意依監造單位改善方案，以混凝土澆置施作。然依原告所提出之照片，乃係104年1月9日執檢區水溝回填照片，亦為原告所不爭，然此非會議結果所要求之施工夯實、證明文件及夯實試驗等資料。縱然採購工程契約未就發生土方流失之情形設有規定，然經監造單位向原告要求以混凝土灌漿，並經原告允諾以混凝土澆置改善缺失後，原告自應遵守約定予以履行。再者，證人許引絃亦證稱由104年2月24日現場會勘照片中無從看出有無夯實，益徵原告所提出之照片根本看不出有無夯實，是以原告確實未依會議結論提供足以檢驗是否完成土方夯實之佐證資料。
、針對「執檢區現場雨水回收池厚度與圖說不符」部分，依原設計圖說所設計之執檢區雨水回收池之回收槽板厚度應為20cm，且應採用2000PSI混凝土。然原告就雨水回收槽所使用之材料尚未送審合格，即逕自埋設，經監造單位於104年1月12日查驗發現，預鑄雨水回收槽於執檢區戶外地坪土方回填施工時遭到破壞，且有雨水回收槽不堪使用、混凝土強度不足、未配鋼筋、板、牆厚度僅6cm、所提送之預鑄RC水槽僅採用污染處理槽方式施工、所提送審查資料亦無標示混凝土強度及配筋圖等多項缺失，即開立施工不合格改善追蹤表要求原告改善。嗣於104年1月19日監造單位進行查驗時，該執檢區雨水回收槽材料仍未送審合格，原告修補原蓋體也沒說明修補材質及強度，監造單位即於104年1月19日施工品質研討會議重申原告仍有上述缺失尚未改進，並於104年1月23日函告原告應儘速提送改進方式。原告於104年2月13日會議中表示同意依監造單位之圖說設計重新施作，並俟材料送審核定後進場施作，然原告卻事後改稱「已委由台南市土木技師公會鑑定」云云，而未依會議結果進行改善或提送改善方式，且於104年2月13日會議後亦未提送任何重新施作或材料送審之文件，足證原告就此項缺失全然未為改善。至原告雖事後提出台南市土木技師公會鑑定報告，固記載「現地無法綁紮鋼筋施作…所使用之預鑄混凝土雨水回收池頂板、底板及側牆之強度均足夠，故毋須吊起重做。」等語，然此一鑑定報告內容實與會議結論不符，且未就原告之實際施工結果有無符合圖說乙事為說明，自難據此認定原告之施作無違反圖說設計。
、針對「執檢區及安檢所等處之施工架未設置雙層防護網」部分，兩造所簽訂之系爭工程契約中，即有依營建工程空氣污染防制設施管理辦法（下稱營建空污防制辦法）第2條針對安全防護網材質設有約定，而所謂安全防護網雙層係指「施工安全內部防護網」及「施工安全外部施工架防塵布」，此有系爭契約單價分析表可憑。而設置內部防護網係為防止物品或人員墜落，與外部防塵布係為防止粉塵逸散，其二者功能顯然不同，監造單位早於103年9月2日即以103玲建字第00000000-00號函通知原告僅採用單層安全網，不符契約設計規範，然原告仍未依約設置雙層防護網，雖於104年2月13日會議中已允諾將按圖說設置雙層防護網，然觀原告於104年2月26日提出缺失改善計畫中所附之改善前後照片三紙，改善後之照片同時仍僅存在藍、綠兩種顏色之防護網，惟無任何外部防塵布，足見原告仍未改正此一缺失。
、就「安檢所太陽能板基座、旗桿及欄杆未預埋螺栓」部分，原告已於104年2月13日會議中陳稱安檢所太陽能板基座已完成植筋，並同意提供植筋膠材料送審、植筋埋設深度、號數及拉拔試驗等語，然原告於104年2月26日缺失改善計畫中僅提供材料網頁說明、改善過程及改善後之照片，而無現場施工植筋膠照片及材料之照片，亦未辦理材料送審、施作會驗等事項。再者，就欄杆部分，原告亦於前揭會議中允諾就欄杆未預埋螺栓部分，將配合4樓缺失改善打除後再行施作，然原告所提出之缺失改善計畫中僅提出合約圖說，並以文字簡略陳述方管以接合螺絲固定，建議追加粉刷網再包覆水泥砂漿3cm云云。然因原告就上開缺失仍未按圖施工採用鋁管，亦無具體提出改善方式及施工圖，而遭監造單位予以審退。至鑑定報告所載「因鋁欄杆為光滑面…可能將因接著力不足及熱傳導係數不同，熱漲冷縮導致3cm厚度之水泥砂漿包覆龜裂剝落，建議以其他方式或材料施作。」等語，似乎與螺栓是否預埋無關，自難以此為有利於原告之認定。
、就「安檢所3樓斜版下方蜂窩、粒料分離，鋼筋鏽蝕」部分，原告業於104年2月13日會議中允諾「同意依監造改善方案，先行打除下方蜂窩及粒料分離處，鋼筋除鏽及防鏽後，再行使用環氧樹脂砂漿全面補強，並提供材料計畫書」等語，然原告提出缺失改善計畫卻係記載「已採用無收縮水泥砂漿填補完成」等語，實與應採環氧樹脂砂漿全面補強之會議結論明顯不符。至鑑定報告固認「…將所有表面之孔穴、蜂窩，均徹底清除，以水浸潤至少3小時後，以同強度之無收縮水泥或Epoxy砂漿填補…」云云，惟因原告未提出具體改善工法經監造單位同意，施作亦未經監造單位審認，是否係依鑑定報告建議之改善工法施作，亦不得而知。
、就「安檢所頂層施工架基腳懸空」部分，原告於104年2月13日會議中允諾將依勞工安全規定加強固定安檢所頂層施工架基腳座懸空部分，惟原告事後提出之改善計畫逕稱其「已設置完成」，且所檢附之照片三紙中顯示施工架僅有角材支撐，未達基礎平整且緊密，而未符合營造安全衛生設施標準（下稱安全標準）第45條規定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，並有系爭工程契約（第33-54頁）、104年2月13日會議紀錄（第77-85頁）、被告104年2月17日南局後字第1040002496號函（第77頁）、原告104年2月26日富（青）字第1040226257號函（第87-89頁）、張嘉玲建築師事務所104年2月26日104玲建字第00000000-00號函暨所附缺失改善審查意見表（第103-109頁）、被告104年3月9日終止契約函（第283-284頁）、原處分（第113頁）、異議處理結果（第117-118頁）、申訴審議判斷（第119-154頁）附本院卷1可稽，堪信為真實。
本件兩造之爭點厥為：原告所為原處分，有無違誤？茲本院判斷如下：
㈠、按採購法第101條第1項第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」參照其立法理由係為明定機關對於有違法或重大違約情形之廠商，應將其情形刊登於政府採購公報，使該廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。是以，該款情形雖屬違反契約義務之行為，然既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同該條第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，法律明文賦與違反行政法上義務行為之性質，招標機關據此規定得對廠商作成具有裁罰性之不利處分（最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。又分析上開條文結構上之構成要件，所謂「致解除或終止契約者」之文義解釋，應係指發生解除契約或終止契約之效力而言。故依此款規定作成之行政處分，其構成要件有三：須有依法律或契約可解除或終止契約之事由、須該事由係可歸責於廠商、須已發生解除或終止契約之效力。爰就原處分是否具備此等要件予以審查，據以判斷原處分有無違法。
㈡、原處分未具備「須已發生解除或終止契約之效力」之要件：
1、按民法第95條第1項前段規定意旨，非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。又招標機關以函文通知廠商解除或終止契約者，性質上即屬非對話之意思表示，原則上應於通知送達廠商後，始發生解除或解除契約之效力。故須自斯時起，始該當上開「已發生解除或終止契約之效力」之要件，招標機關方得據以作成通知廠商將刊登政府公報之行政處分。
2、經查，被告認原告有合於採購契約第9條18項第2款、第21條第1項第9款終止契約之約定事由，以104年3月9日終止契約函通知原告，該函主旨謂：「檢送本局『青山港安檢所及執檢區新建工程』終止契約案，自『文到次日』起生效」，有上開函文在卷為證。次查，被告104年3月9日終止契約函遲至104年3月11日始送達原告，此為兩造所不爭，並有蓋用原告收發章之通知函在卷可稽（本院卷1第111頁）。是以，不論依被告104年3月9日終止契約函到達原告時（即104年3月11日）或依該函主旨所示時點（即104年3月12日）為準，被告於104年3月9日作成原處分時，採購契約尚未發生終止契約之效力，應可認定。又行政處分構成要件不備之瑕疵，無從僅依原處分函之外觀即可得知，固非屬行政程序法第111條第7款所定重大明顯瑕疵之處分無效事由。然揆諸前揭說明，原處分作成時，原告顯然不具備採購法第101條第1項第12款規定之要件，被告遽然作成原處分，即有違誤。又此項瑕疵非屬行政程序法第114條所定可得補正之瑕疵，亦無從事後治癒。從而，原告訴請撤銷原處分，洵屬有據。
㈢、原處分未具備「須有依法律或契約可解除或終止契約之事由」之要件：
1、經查，原告於103年間參與被告所辦理系爭工程投標並於103年2月27日與被告簽訂採購工程契約，約定由原告承攬安檢所及執檢區兩棟建物之新建工程，承攬價金為新台幣2,083萬2,500元（含稅額），103年4月11日開工，履約期限為280日曆天，履約期限原為104年1月15日，嗣因天候及非可歸責廠商施工因素，展延工期至104年3月3日（安檢所工區)及104年4月10日（執檢區工區）。嗣被告以原告工程進度落後及施工品質不良為由，分別於104年1月19日、同年2月4日及同年2月13日召開施工品質研討會議，決議由原告針對工程進度落後及施工品質不良等問題提出材料計畫書、改善計畫書、趕工計畫書及預訂進度網圖。嗣被告以104年2月17日函通知原告，限期於104年2月26日前，就施工不良部分，應依會議決議事項送交監造單位審查，如未依期限內提送或經監造單位審退，將依採購契約第9條18項第2款規定終止契約。原告乃於期限內以104年2月26日函提出缺失改善計畫及相關文書，然被告依監造單位意見，認原告所提缺失改善計畫與104年2月13日會議結論不合，爰以104年3月9日終止契約函通知原告依採購契約第9條18項第2款、第21條第1項第9款終止契約，自文到次日起生效；並以原處分通知原告，將依採購法第101條第1項第12款規定，刊登於政府採購公報等情，已如前述，並有上開系爭工程契約等證據、及104年1月19日施工品質研討會議紀錄（第61-65頁）、104年2月4日施工品質研討會議紀錄（第71-75頁）在卷可參。準此可知，被告係以有合於採購契約第9條18項第2款、第21條第1項第9款終止契約之約定事由，據以終止契約。爰就本件有無合於上開2項終止契約之違約事由，予以審查判斷如後。
2、關於原告有無採購契約第21條第1項第9款終止契約事由之判斷：
⑴按採購契約第21條（契約終止解除或暫停執行）第1項第9款
規定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商中止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者……。」依此契約條款之明白文義，可知須經「查驗或驗收不合格」之程序，機關始得據以終止契約。又依採購契約第15條第2項（驗收程序）規定：「1.廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關，該通知須檢附工程竣工圖、工程結算明細表及竣工報告表。機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起7日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工（竣工確認）……。」可知採購契約第21條所指「查驗或驗收不合格」，須有一定之3方會同核對是否竣工之程序。
⑵經查，被告所為履約驗收不合格之主張，已遭原告所否認，
被告亦未提出任何足以證明究於何日由3方會同進行「查驗或驗收」程序，或究有何種「查驗或驗收不合格」之證明文件，實難採信原告主張之真實性。又依被告104年3月19日終止契約函之內容，係以原告所提缺失改善計畫與104年2月13日會議結論不符為由，據以終止契約，而未提及有何查驗或驗收工程不合格之情事。至於被告於104年1月19日、同年2月4日及同年2月13日先後召開之3次施工品質研討會議，依其會議紀錄內容，並無驗收紀錄，顯與工程竣工驗收無關。綜合上開調查結果，足認原告並無採購契約第21條第1項第9款之事由，被告自不得據此向原告終止採購契約。
3、關於原告有無採購契約第9條18項終止契約事由之判斷：⑴按採購契約第9條（施工管理）第17項規定：「機關於廠商
履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善。」第18項規定：「廠商不於前款期限內，依照改善或履行者，機關得採行下列措施：1.自行或使第三人改善或繼續其工作，其費用由廠商負擔。2.終止或解除契約，並得請求損害賠償。3.通知廠商暫停履約。」雖契約第9條係就「施工管理」事項所為約定，然無論施工進度、員工技術、機具性能、工作安全與衛生、工程保管、轉包及分包等事項之缺失，均有可能影響工程施工品質及將來契約之履行。故上開第17項所指「預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事」，基於契約自由原則，依其文義探求契約之合理解釋，應泛指倘不及時改善，顯然將導致契約履行上瑕疵，而影響契約履行困難之各種情事。原告主張該等情事應限於與工程施工品質無涉之情事，且不及於已施作完成之工程瑕疵云云，尚無可採。
⑵被告固主張其以104年2月17日函通知原告限期改善之事項，
包括104年12月13日會議紀錄中監造單位提出及原告承諾改善之13項缺失：①「執檢區水溝平面高程錯誤」②「執檢區基礎下方土方流失」③「執檢區現場雨水回收池厚度與圖說設計不符」④「執檢區施工架未圖說施作雙層防護網」⑤「安檢所太陽能版基座未預埋螺栓等」⑥「安檢所3樓斜版下方蜂窩及粒料分離」⑦「安檢所施工架未依圖說施作雙層防護網」⑧「安檢所牆面鐵件未清除乾淨」⑨「安檢所3樓開口位置未設置安全措施」⑩「安檢所施工架未設置壁連桿」⑪「安檢所施工架未設置交叉拉桿及下拉桿」⑫「安檢所頂層施工架基腳座懸空」⑬「安檢所4樓混凝土品質不良」。惟依被告104年2月17日函所載內容為「主旨：檢送本局104年2月13日『青山港安檢所及執檢區新建工程』工進及品質檢討會議紀錄乙份，請查照。說明……二、針對施工品質不良部分，請貴公司應依決議事項管制於104年2月26日上午12時前，送交監造單位審查……。如未依期限內提送或經監造單位審退，本局將依契約第9條18項第2款規定，與貴公司終止契約。」審酌上開函文意旨，被告依契約第9條第17項通知原告限期改善，而足以發生同條第18項違約效力之範圍，應係指104年2月13日會議之決議事項中有關「施工品質不良」部分。又觀諸104年2月13日會議紀錄，相當於會議決議事項之主席結論捌部分，僅有㈠至㈥之記載，其中結論捌㈠係指涉施工進度落後之處理結論，與上開13項缺失無關，而結論捌㈡至㈤項，分別係指涉上開第②、③、⑤、⑥項缺失之結論，至於結論捌㈥則記載：「針對施工品質不良部分，請承商依監造單位所提，缺失項目已完成改善部分，應提供施工前中後照片及相關材料計畫書，未完成施作部分，應提供材料計畫書……上述文件請承商於104年2月26日上午12時前，提送至監造單位收執審查……承商如逾期未提送或經監造，本局將依契約第9條18項第2款規定，辦理終止契約。」等語，再參照會議紀錄柒、三、㈠、2.被告發言：「安檢所4樓混凝土品質不良情形，請承商依所提限期內提送改善計畫書供監造單位審查，如逾期未提送或遭監造單位審退，本局將依契約第9條18項第2款規定，終止契約。」等語、會議紀錄柒、三、㈢、13.張嘉玲建築師事務所（監造單位）發言紀錄：「安檢所4樓混凝土品質不良情形，請承商於104年2月26日上午12時前提送改善計畫書至本所審查，本所審查意見將於104年2月26日下午18時前提送機關憑辦。」等語，及會議紀錄柒、三、㈣、13.原告發言紀錄：「安檢所4樓混凝土品質不良情形，本公司於104年2月26日上午12時前提送改善計畫書至監造單位審查。」等語，可見被告、監造單位、原告、主席結論之發言紀錄用語，前後脈絡相一致，所指「品質不良部分」「請承商於104年2月26日上午12時前提送改善計畫書至監造單位」「如有違反，將依契約第9條18項第2款規定終止契約」，均一致指向上開第⑬項缺失「安檢所4樓混凝土施工品質不良」。至於原告及監造單位之發言紀錄，除上開第⑬項缺失外，就其餘12項缺失並未無「品質不良部分」「廠商應於104年2月26日上午12時前提送改善計畫書」之陳述。再者，會議記錄主席結論捌㈡至㈤項中所指涉之上開第②、③、⑤、⑥項缺失，亦無「品質不良部分」「廠商應於104年2月26日上午12時前提送改善計畫書」之敘述。
綜合上情以觀，益徵被告依採購契約第9條第17項約定條款，以104年2月17日函通知原告限期改善，而足以發生同條第18項違約效力之範圍，僅限於上開第⑬項缺失「安檢所4樓混凝土施工品質不良」部分，而不及於其餘12項缺失。被告上開主張部分，並無可採。
⑶又依被告104年2月17日函內容，限期原告於同年月26日前，
針對施工品質不良部分，應依「決議事項管制」改善。而依上開會議結論捌㈥所示內容，可知其要求改善程度，倘已完成施作改善者，可提供施工前後照片及相關材料計畫書，倘尚未完成施作部分，則提出相關改善計畫書。蓋限期不及10日之改善期間內，倘再扣除通知函之送達期間，實非足以完成施工改善之合理期間，故原告就上開第⑬項「安檢所4樓混凝土施工品質不良」之缺失，僅須提出合理之改善計畫，即符合限期改善通知之要求。至於嗣後是否確實依改善計畫施工、施工結果是否符合契約之規範要求，則屬竣工驗收時是否合格之問題，不構成採購契約第9條第18款之違約情事。
⑷經查，原告104年2月26日函提出之改善計畫書，就第⑬項缺
失「安檢所4樓混凝土施工品質不良」部分，業已載明辦理情形：「4F（RF）4堵牆面全部打除，鋼筋重新綁紮、除鏽清洗、釘模板依原設計混凝土強度重新灌漿；柱、樑孔洞處予以改善，改善步驟如下：①將樑柱孔洞處不著力骨材徹底清除。②以水噴潤……⑤以濕治噴潤法養護。」等語，有該函文在卷可證。由此可知，縱認安檢所4樓混凝土品質不良，可預見將導致將來之履約瑕疵，然原告依通知改善事項，於限期內提出其改善計畫及具體施工方法，揆諸前揭說明，即難認原告有採購契約第9條第18項所規定「廠商不於前款期限內，依照改善或履行」之違約情形，被告即不得依同條項第2款規定終止契約。
⑸再者，被告雖主張第⑬項缺失「安檢所4樓混凝土施工品質
不良」部分，基於公共安全考量，應全部（包括樑、柱、版、牆）打掉重作，原告所提修補之改善計畫不符履約要求云云。惟安檢所4樓屋突層混凝土之瑕疵，原告委請台南市土木技師公會鑑定結果，認：「依安檢所4F混凝土隨機鑽心取樣試驗結果研判，混凝土強度符合設計需求，經現場檢視結果，安檢所4樓混凝土局部有蜂窩現象，部分牆鑑定時未有混凝土，建議將所有表面之孔穴、蜂窩，均徹底清除，以水浸潤至少經3小時後，以同強度（或更高）之無收縮水泥或Epoxy砂漿填補，應可回復至原設計之需求。上述改善方法符合本件系爭契約之施工規範第03360章『混凝土表面處理』3.1.2『普通模板修補及修飾：(1)普通模滿拆除後，所有表面之孔穴、蜂窩，均應徹底清除，以水浸潤至少經3小時後，用水泥砂漿嵌平，其所用水泥砂漿配合比例，應與原來混凝土中之砂漿比例相同。(2)水泥砂漿拌合後超過一小時即不准使用，其養護法應照規定辦理』」「若將安檢所4F結構體全數打除，鑑定技師認為不宜。原因如下：(1)強度符合設計需求情況下，將4F結構體全數打除重作，除不符整體經濟效益外，衍生之工程費用是否需計價，工期如何計算等，易生極大之爭端。(2)打除時造成之振動傳遞，即可能會對未打除之結構體造成損壞。」有該公會鑑定報告（本院卷1第185-186頁）在卷可參，復經鑑定證人許引絃到庭證述甚明（本院卷2第304-305頁筆錄）。此外，原告就安檢所4樓屋突層之結構安全度，委託臺灣省土木技師公會鑑定結果，認：①四樓屋頂樓板無空心孔洞，②四樓牆面混凝土之鑽心強度符合契約規定。③安檢所4樓牆面之結構系統，皆非屬承重牆。④CD配管經過處因幾無空隙讓混凝土粒料通過，故造成蜂窩係必然現象。綜合判斷安檢所四樓牆面無打除重做，僅須適當補強即可等情，亦有該公會鑑定報告（本院卷2第235-243頁）在卷可參。依此等專家鑑定意見，可知「安檢所4樓混凝土施工品質不良」之瑕疵，可依原告改善計畫之補強方式為之，不須全面拆除重作，且原告所提以補強方式施工之改善計畫，合於契約之施工規範。被告主張原告所提改善計畫不符履約要求等情，並無可採，自不能據以主張原告有採購契約第9條18項之違約事由。
⑹退步而言，縱認被告104年2月17日函通知原告限期改善之「
施工品質不良」事項，非僅限於第⑬項「安檢所4樓混凝土施工品質不良」部分，尚包括其餘第①至⑫項之缺失。茲扣除被告依監造單位審查結果，認缺失已改善完成而無意見之第⑧、⑨、⑩、⑪項外，爰就其餘之上開第①至⑦、⑫項缺失，原告是否有採購契約第9條第18項違約事由，分述如後：
①關於第①項缺失「執檢區水溝平面高程錯誤」部分：
A.原告104年2月26日函提出之改善計畫，具體表示：「建議將後側水溝蓋及左右兩側水溝蓋調整釘模板灌注混凝土至現地地坪洩水坡度一致，再回填土調平前端通道高壓磚調至兩側過道齊平。詳如附件一圖面A1-1。點位A=A1=A2等高，B=B1=B2高，C=C1=C2等高。」等語，有該函在卷為證，足信原告業於限期內提出其改善計畫及具體施工方法，並有檢附施工圖面，即無採購契約第9條第18項所規定「廠商不於前款期限內，依照改善或履行」之違約情形。
B.況原告委請台南市土木技師公會鑑定結果，認：「「建造當時，係由如附件八-1之A點，引測至BM1當基準點（±0），並經監造人員查驗無誤，執檢區1F地坪及周遭排水溝高程測量結果，尚符合契約剖面圖說1/A之高程，且與工地周遭道路可順平銜接。惟契約圖說臨公共排水溝處標示之高程為-38c m，相對應點位之既有溝頂高程實測值分別為-8.65cm及-
7.59cm。故現地施作高程，尚符合剖面圖說……」等情，此有該公會鑑定報告在卷（本院卷1第187頁）可參。又鑑定證人許引絃到庭為證，經與監造單位張嘉玲建築師相互答詢後，亦堅稱「測量結果現地施作高程，經鑑定尚符合剖面圖說」等語（本院卷2第184-193頁筆錄）。至於張嘉玲建築師所指水溝平面與地板平面有高程落差乙節，係以其事務所監工蔡宗緯之現場查驗為依據。然蔡宗緯自承並無測量專業，且係以捲尺為測量工具，據以現場測得高程落差30公分之測量結果等情，業經蔡宗緯到庭證述甚明（本院卷2第190-191頁筆錄）。是以，衡酌證人蔡宗緯為非專業測量人員，又非使用專業水準儀之測量儀器，其測量結果正確性，自不能與上開鑑定證人許引紘之測量結果相比。是以，被告所指此項高程錯誤存在之缺失，尚非可採，難認原告有採購契約第9條17項「可預見履行瑕疵……之事項」，自無從構成採購契約第9條18項之違約事由。
②關於第②項缺失「執檢區基礎下方土方流失」部分：
A.原告104年2月26日函提出之改善計畫，業已檢附挖土機施工以挖斗背敲打夯實地面之完工照片，足認原告業於限期內完成施工，至施工品質如何，則屬日後竣工時驗收之問題，核無採購契約第9條第18項所規定「廠商不於前款期限內，依照改善或履行」之違約情形。
B.況原告委請台南市土木技師公會鑑定結果，認：「1.……相關單位會勘後，『執檢區海水滲入原因係港區漲潮，海水由公共排水溝下方處滲入，造成工區積水，研判碼頭下方堤岸設施有破裂情形。』其歸屬臺南市漁港及近海管理所管轄範圍，因施工單位開挖施作儲水槽為必要履約行為，且設計單位未設計海水入滲防護設施，實非可歸責於施工單位。2.查係爭契約未約定應以混凝土澆置，若以土方回填，回填過程確實夯實，回填後土壤未有嚴重下陷，應毋需以混凝土回填開挖面，亦毋需將儲水槽再吊起，重新以混凝土澆置改善。」。等語（本院卷1第239-241頁），依此鑑定意見，此項缺失即非可歸責於原告，被告自不得以其未依限期改善作為採購契約第9條第18項違約之事由。
③關於第③「執檢區現場雨水回收池厚度與圖說設計不符」部分：
依104年2月17日會議紀錄內容，監造單位固有要求原告依圖說設計重新施作。然查，被告早於103年12月31日即以南局後字第1030016599號函（本院卷3第139頁）通知張嘉玲建築師事務所改採預鑄方式並納入變更設計項目，可知須先由監造單位提供變更設計後圖說，原告始能重新施作。然依原告104年2月13日富（青）字第1040213253號函、104年3月10日富（青）字第1040310263號函（本院卷3第145-147頁）復被告之明白內容，可知原告於104年2月13日通知被告速提供設計變更項目及變更圖說，惟監造單位遲至104年3月2日始提供變更後之圖說供原告施作。被告雖否認上情，惟既未主張、亦無法提出究於何時提供原告變更設計圖說之證據，所為空言否認自非可採。是以，遲至104年2月26日改善計畫提出期限截止日，被告或其監造單位仍未提供變更設計圖說，原告即無從依其限期改善通知提出改善計畫及施工方法，顯非可歸責於原告，自不構成採購契約第9條第18項所規定「廠商不於前款期限內，依照改善或履行」之違約情形。
④關於第④、⑦項缺失「執檢區及安檢所之施工架未依圖說施作雙層防護網」部分：
A.原告104年2月26日函提出之改善計畫，表明業已辦理改善完成，並檢附施工前後之相關照片，有該函為證，足認原告業於限期內完成施工，即無採購契約第9條第18項所規定「廠商不於前款期限內，依照改善或履行」之違約情形。
B.況原告委託臺南土木技師公會鑑定結果，認：「……因本案基地鄰近海邊，常有強風出現，設置防護布實屬不宜，因其將造成施工架承受全面積之風壓，易有施工架倒塌之危害，故設置防塵網抑制粉塵應無不妥，且可達其效果。」等語（本院卷1第245頁），足見原告捨棄雙層皆防塵布，改為一層防塵布一層防塵網，實乃考量施作之安全性。而防護網究係採防塵網或防塵布材質，僅屬施工過程防護功能之差異，核與建築安全結構無涉，不生將來履約之瑕疵，難認合於採購契約第9條17項「可預見履行瑕疵……之事項」，自無從構成採購契約第9條18項之違約事由。
⑤關於第⑤缺失「安檢所太陽能版基座未預埋螺栓」部分：
A.原告104年2月26日函提出之改善計畫，業已載明辦理情形：「⑴太陽能基座以植筋膠施作……。⑵旗桿已打除至模板配筋……。⑶欄杆如附件六圖號A4-2，方管以接合螺絲固定……。」等情，並檢附相關完成後照片為據，此有該函為證，足信原告依通知完成改善施工，至於施工品質如何，則屬日後再行改善或竣工驗收之問題，核無採購契約第9條第18項所規定「廠商不於前款期限內，依照改善或履行」之違約情形。
B.再者，原告委託臺南市土木技師公會鑑定結果，認：1.太陽能基座以植筋方式施作，在拉拔試驗符合設計強度要求情況下，應屬可行。2.鋁欄杆（水泥砂漿包覆，t=3cm）依契約圖說（詳附件八）所示施工，因鋁欄杆為光滑面，與水泥砂漿間未設計其他界面以增加接著力，若依設計圖說施作，極可能將因接著力不足及熱傳導係數不同，熱漲冷縮導致3cm厚之水泥砂漿包覆龜裂剝落，建議以其他方式或材料施作。（本院卷1第245頁），可知太陽能基座之施工品質並無問題，至於鋁欄杆部分，則屬契約圖說設計之問題，尚非可歸責原告。況此部分有關太陽能基座、旗桿、欄杆之施工缺失，核與建築安全結構無涉，不生將來履約之瑕疵，難認合於採購契約第9條17項「可預見履行瑕疵……之事項」，自不構成採購契約第9條18項之違約事由。
⑥關於第⑥項缺失「安檢所3樓斜版下方蜂窩及粒料分離」部分：
A.原告104年2月26日函提出之改善計畫，業已載明辦理情形：「目前現況已依契約要求採用無收縮水泥砂漿填補完成（詳如附件七），如有需要則依會議指示使用環氧樹脂砂漿全面防水粉刷。」此有該函為證，足信原告依通知完成改善施工，至於施工品質如何，則屬日後再行改善或竣工驗收之問題，核無採購契約第9條第18項所規定「廠商不於前款期限內，依照改善或履行」之違約情形。
B.被告雖主張原告未先行打除安檢所3樓斜版下方蜂窩及粒料分離處後，再以環氧樹脂砂漿全面補強，而係僅以收縮水泥砂漿填補安檢所3樓斜版下方蜂窩及粒料分離，顯不符合會議結論云云。惟依原告委託臺南市土木技師公會鑑定結果，認「3樓斜版下方有蜂窩及保護層不足，將所有表面之孔穴、蜂窩，均徹底清除，以水浸潤至少3小時後，以同強度（或更高）之無收縮水泥或Epoxy砂漿填補，應可回復原設計之需求，申請單位表示其依上述方法修復後，另於簷下面積全面再以Epoxy砂漿填補，應屬可行。」有該鑑定報告書在卷可參，足見原告所採之修補方式，亦符合契約圖說設計之需求，不生建築結構之瑕疵。縱與104年2月13日會議監造單位要求之改善方法有所不合，衡情其違約情節尚非嚴重。
⑺關於第⑫項缺失「安檢所頂層施工架基腳座懸空」部分：
A.原告104年2月26日函提出之改善計畫，業已載明辦理情形：「已設置完成，檢附前中後照片，詳如附件13。」此有該函為證，核無採購契約第9條第18項所規定「廠商不於前款期限內，依照改善或履行」之違約情形。
B.又項缺失非關於建築結構基礎設施之安全性，純營造工程之施工安全標準，縱認原告改善措施後，仍未達一定安全標準，實亦不致造成履約之困難。況監造單位張嘉玲建築師事務所104年3月13日104玲建字第00000000-00號函附缺失改善審查意見表（本院卷2第83-84頁），於第2次缺失改善審查意見，就此項缺失業已表示無意見。衡情此項缺失情節尚非嚴重，難認原告就此部分有採購契約第9條第18項所規定「廠商不於前款期限內，依照改善或履行」之違約情形。
⑻綜上所述，被告所主張之上開第①至⑦、⑫項施工缺失，亦
採購契約第9條第18項之違約事由，被告不得據以向原告終止契約。
㈣、縱認原告施作系爭工程確有上開第①至⑦、⑪、⑫項缺失，且未依被告通知期限完成改善，構成採購契約第9條第17項、18項終止契約之事由，且可歸責於原告，而該當採購法第101條第1項第12款規定情形，惟查：
1、按「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。」經最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。可知機關是否依採購法第101條第1項第12款規定對廠商作成刊登政府採購公報之處分，應審酌違約情形是否重大及符合比例原則，其判斷標準係回歸契約本質，以廠商履約義務違反情節與警示必要性為斷。
2、經查，上開各項施工缺失，原告業已依被告通知期限，或已完成改善，或已提出改具體善計畫及施工方法，並非放任不為任何改善措施。縱其改善程度或改善計畫，未能完全符合被告或監工單位之要求標準，衡情原告違反依通知改善義務之情節，尚稱輕微。況上開各項缺失多未涉及建築結構本體之安全性，遑論依台南市土木技師公會鑑定結果，其中多項缺失不可歸責於原告或不存在。再者，被告分別於103年7月14日及103年11月21日派員前往施工現場查核，經查核人員進行品質查核，均給予原告查核等第甲等，有查核紀錄為證（本院卷1第57-59頁），足認系爭工程之大部施工項目，並無缺失。綜合上開情節，足認原告之違約情節尚非重大，並無禁止原告參與公共工程而予以警示之必要，被告所為原處分不符比例原則，有濫用權力之違法。
五、綜上所述，原告所為主張，洵屬可採。被告所為原處分以原告就系爭工程有施工品質不良之缺失，經通知限期改善而未改善，依採購契約第9條18項第2款、第21條第1項第9款終止契約，而有採購法第101條第1項第10款所定情形，乃通知將刊登政府採購公報，其認事用法，有上開之違誤，異議處理結果、審議判斷予以維持，亦有未合。原告提起本件訴訟，求為撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果），即有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
書記官 宋 鑠 瑾