高雄高等行政法院判決
105年度訴字第577號民國106年9月14日辯論終結原 告 朱偉中被 告 臺南市政府工務局代 表 人 蘇金安訴訟代理人 吳兆民
薛仲傑輔助參加人 臺南市仁德區公所代 表 人 郭鴻儀訴訟代理人 謝仁傑上列當事人間巷道爭議事件，原告不服臺南市政府中華民國105年10月19日府法濟字第1051066939號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項及第2項定有明文。經查，本件原告原訴之聲明為：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡確認路障違反建築法第58條及第73條第2項。㈢確認被告民國105年4月15日南市工使二字第1050359574號函、105年6月28日南市工使二字第1050644119號函及105年8月3日南市工使二字第1050794060號函為行政處分。㈣被告105年6月28日南市工使二字第1050644119號函之行政處分指稱臺南市○○區○○○街○○巷非屬既有巷道不服，應作成既有巷道認定。㈤確認課予義務處分拆除臺南市○○區○○○街○○巷違章建築。嗣於訴狀送達後，原告為訴之變更及追加，並聲明求為判決：㈠訴願決定（臺南市政府105年10月19日府法濟字第1051066939號訴願決定書）及原處分（被告105年4月15日南市工使二字第1050359574號函、105年6月28日南市工使二字第1050644119號函、105年8月3日南市工使二字第1050794060號函）均撤銷。㈡被告應依原告之申請，作成認定臺南市○○區○○○街○○巷內如本院卷第321、323頁照片所示路障（水泥鋪面及磚造地上物）為必須拆除之違章建築之行政處分。㈢確認臺南市○○區○○○街○○巷之公用地役法律關係存在。㈣確認被告105年6月28日南市工使二字第1050644119號函認定臺南市○○區○○○街○○巷非屬現有巷道之行政處分為無效。㈤被告應拆除臺南市○○區○○○街○○巷內如本院卷第321、323頁照片所示路障（水泥鋪面及磚造地上物）之違章建築。而被告對於原告所為訴之變更及追加並無異議，且為本案之言詞辯論，有本院106年9月14日言詞辯論筆錄附卷可稽，視為同意變更及追加。則原告所為訴之變更及追加，於法核無不合，應予准許。又原告所為訴之變更及追加，其中訴之聲明㈣部分，業經本院另以裁定駁回之，是以本件判決審理範圍為其訴之聲明㈠、㈡、㈢、㈤部分，合先敘明。
二、事實概要︰緣原告為坐落臺南市○○區○○○街○○巷（下稱系爭巷道）之住戶，原告於105年3月18日、同年6月2日及7月22日向被告檢舉，指稱系爭巷道遭訴外人設置路障（如本院卷第321、323頁照片所示水泥鋪面及磚造地上物，下稱系爭路障），擅自變更使用，影響巷道內住戶之正常通行及急難救災使用，請求被告拆除系爭路障，返還通行權。案經被告查明後，分別以⑴105年4月15日南市工使二字第1050359574號函（下稱被告105年4月15日函），略以：系爭路障非屬建築法第4條及第7條規定所列舉之雜項工作物及建築物，尚非違章建築處理辦法之適用範圍，私設通路遭他人設置路障及阻礙物影響通行，係屬私權爭議，宜循司法途徑解決等語；⑵105年6月28日南市工使二字第1050644119號函（下稱被告105年6月28日函），略以：經105年6月16日下午3時會勘結果，系爭巷道非屬現有巷道，有關私設通路遭他人設置路障及阻礙物影響通行，涉關私權爭議，宜循司法途徑解決等語；⑶105年8月3日南市工使二字第1050794060號函（下稱被告105年8月3日函），略以：經調閱原核准圖說，系爭巷道係屬私設通路，非屬現有巷道，該私設通路遭他人設置路障及阻礙物影響通行，係涉私權爭議，宜循司法途徑解決等語，而函復原告。原告不服，提起訴願，經訴願機關以被告上開函復並非行政處分，而為訴願不受理之決定，原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰㈠系爭巷道之私設通路，原土地所有權人於73年5月經被告核
定建築許可時，經原土地所有權人出具同意書，將此道路留供不特定之人、車通路使用，並同時經輔助參加人裝設路燈、修繕水溝及鋪設柏油路面、水電、通訊等公用事業到位，供公眾通行至今32年。惟現土地所有權人未經核准，擅自變更原核定之私設通路設置障礙物，違反建築法第73條第2項規定。原告於105年3月18日、6月2日及7月22日向被告舉報，指稱系爭巷道遭現土地所有權人設置違法路障、擅自變更使用，並請求被告作成拆除違法路障之行政處分，回歸原道路使用，舉報書雖未敘明有違何種法條，其後查證違背建築法第58條及第73條第2項，並再次請求作成行政處分之意旨甚明，然被告卻以上開函文指稱非「既有巷道」，而應作為而不作為。訴願決定雖稱被告函文係為答覆性質，應非行政處分，惟原告已向主管機關請求作成行政處分，並非為一般陳情或舉報行為，依司法院釋字第742號解釋意旨，應有違誤。綜上所論，本案現土地所有權人設置違法路障，業已侵害原告及公眾利益，並違反建築法規，人民基於信賴保護原則，本期盼主管機關行使公權力排除侵害，惟主管機關卻怠於行使公權力，為求保障人民之生命、財產安全性，且因所有建築使用執照審核發放之產生均係行政處分，使用執照等同於政府與人民間之契約，系爭巷道為「私設通道」，於73年由被告核發執照，理應受建築相關法律保護，73年之行政處分效力因違章路障之設置已遭到破壞，被告不論因人民透過陳情、舉報或申請而知悉違章案件，皆應有主動作為之義務及行政處分效力之維持義務，為此提起本件訴訟。
㈡系爭巷道長度為29.89公尺，於申設建築許可符合基地內私
設通路之寬度不得小於5公尺標準（參建築設計施工篇第2章第2條第3項：「………基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：⑶長度大於20公尺為5公尺。……。」）。又建築法第1條規定：為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。政府之存在目的乃保障人民安居樂業，相關單位本於服務人民，一旦知悉有違規事項，應立即匡正，確實維護社會秩序。系爭巷道之建築執照於73年由被告依建築設計施工篇第2條第1項第3款規定核發，理應受建築相關法律保護，人民相信行政處分之效力，並依處分安排其生活或處置其財產，只要行政處分未被撤銷，被告即有義務維持行政處分效力之完整。依建築法第91條第1項、第73條第2項規定，其條文中「未經核准變更使用擅自使用建築物者」為概括式條文，其成立要件須由變更行為產生變更事實，與造成變更事實之物件大小無關，例如道路挖洞而妨礙公共交通即符合擅自變更，故系爭巷道之路障無關係屬駁崁、圍牆或其它，只要有擅自變更而妨礙公共交通，即符合違反建築法第73條第2項規定。又本件路障係因建造行為產生，應屬建築法第7條中「圍牆」建築雜項工作物；此圍牆危害公共安全、妨礙公共交通及公共衛生、且與原圖說不符，觀建築法之立法意旨，無非保障公共安全及交通等基本福祉，解釋上當應適用違章建築處理辦法第2條規定。
㈢本件被告承辦人熟稔相關法規，明知本件違章舉報案為「擅
自變更違規使用」，違反違章建築處理辦法2條規定及建築法第73條第2項，又經原告多次提示使用執照為有效，承辦人卻疑為脫免其作為義務，曲解法規，濫行職權，造成系爭巷道內相關人民持續處於行動自由受限、災害逃生困難等讓人陷於恐懼、不安之處境，精神、身體、財產皆蒙受侵害，公務人員對此侵害之結果，難謂無故意或過失之因果貢獻。本案路障為建造行為產生，應屬建築法第7條中「圍牆」，路障之設置未申請建築許可，有違建築設計施工篇第2條第1項第3款規定，且已危害公共安全、妨礙公共交通及公共衛生，並與原圖說不符，被告於知悉違章存在後，即負有作為義務，以維持系爭巷道內4住戶所持有使用執照（73年建使字第2980、2978、2979、2977號）之效力。本案顯屬違法案件，被告無論由人民透過陳情、舉報或申請等任何意思表示之形式而知悉違章案件，即應有作為之義務，且系爭巷道遭設置圍牆等障礙物，衍生：1.危害公共安全（救援及逃生困難），2.妨礙公眾通行，3.妨礙公共衛生，4.與原圖說不符。系爭巷道具有為公眾通行之事實，符合「巷衖」或其他供「公眾通行之地方」，故符合建築技術規則建築設計施工編第1條第36款所稱道路：指依都市計畫法或「其他法律公布之道路」。綜上，即便如被告所稱非屬道路，亦違反建築技術規則建築設計施工編第2條規定，被告即應有作為之義務，況系爭巷道具有為公眾通行事實，並有公用地役關係之存在，實屬道路。
㈣被告顯有斷章取義，規避建築法第7條所明定，圍牆雜項工
作物，准免予請領執照，錯誤引證。有關民眾在未開闢計畫道路或現有巷道路退縮所有土地上設置高度未達1.5公尺之水泥柱鐵絲圍籬，可否視為違章建築處理乙案，內政部營建署85年10月22日營署建字第50633號函：「按圍牆係雜項工作物為建築法第7條所明定，雜項工作物依同法第28條應請領雜項執照。惟為簡化建築管理，圍牆如以鐵絲網或竹籬建造且高度在1公尺半以下者，准免予請領執照。但不得有妨礙都市計畫、交通、市容觀瞻或違反其他有關法令規定之情事，否則仍應依法取締，本部66年5月18日台內營字第735142號函業有明釋。本案涉事實認定，請本於職權，依法核處。」其已敘明為「道路退縮所有土地上」設置圍籬，與系爭巷道違章路障情事不符合。另輔助參加人將供公眾通行30餘年系爭巷道判斷為「非屬供公眾通行之道路」（參輔助參加人106年7月17日南仁所建字0000000000號函說明二），依一般社會經驗，殊難想像公眾「必須經過而不通行」之行為；然在開放的道路作此認定，顯已偏離事實，指鹿為馬有違經驗法則，不足採信。又當輔助參加人認定系爭巷道有爭議時，是否為適格之機關，若證明輔助參加人認定不實，請求為確認判決，亦即核發建築許可之同時，公用地役關係即存在。因輔助參加人於79年核准中華電信管線地下化新設工程（系爭巷道南側837地號），105年1月4日核准中華電信遷移管線工程（由系爭巷道南側遷至北側836地號），證明公用地役關係存在。
㈤原告起訴請求系爭巷道確認公用地役法律關係存在，惟遭被
告及輔助參加人所否認，是原告所主張之系爭巷道公用地役法律關係是否存在即屬不明確，原告此法律上地位之不安狀態，並能以本院確認判決將之除去，依上開說明，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。系爭巷道供公眾通行至今30餘年，雖非公有但實為公管，輔助參加人管理養護之作為無非是為公用、公益，是謂實踐公用地役執行者。又經查詢中華電信公司臺南營運處施作工程挖掘道路程序如下：1.既成道路向輔助參加人申請挖掘道路許可，2.非既成道路需取得土地所有權人同意書。再參105年2月間，輔助參加人依市區道路條例第27條核准中華電信公司在系爭巷道施作工程挖掘道路，由上述行政處分，證明公用地役關係存在。而輔助參加人依市區道路條例第27條核准中華電信公司在系爭巷道施作工程挖掘市區道路，卻未依市區道路條例處分路障舉報案，且於105年2、3月間，中華電信公司在系爭巷道施作工程挖掘道路，工程完成後由輔助參加人修復道路，輔助參加人依市區道路條例第27條：由起造人（中華電信公司）向該管市區道路主管機關（輔助參加人）申請許可，並繳交許可費。輔助參加人向申請人收取道路挖補費，並配合其工程進度，進行開挖及修復道路。系爭巷道路障舉報案，輔助參加人卻未依市區道路條例第16、27、33條處分。
㈥參臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）105年度訴字第766號
民事判決書主文及臺南地院現場會勘紀錄，業已確認系爭巷道路障為矮牆，本件路障係因建造行為產生，屬建築法第7條中圍牆建築雜項工作物，且未經核照屬違章建築，應適用違章建築處理辦法2條規定。然被告逕稱圍牆為「駁崁」，不屬建築物，顯無理由，且有規避法律適用之虞。又系爭巷道之路障無關係屬駁崁、圍牆或其它，只要有擅自變更而妨礙通行與原圖說不符，即符合違反建築法第73條第2項規定。系爭巷道之建築執照於73年由被告依建築設計施工篇第2條第1項第3款規定核發，為整體社區規畫興建配置之一部分，且為必要不可分割之配置，系爭巷道自亦不得逕予割裂片段觀察，理應受建築法規等相關法律保護。又坐落系爭土地上之建物為整體社區規畫興建，同意書係與新建工程設計圖等（本院卷第105-107頁所示文書），作為申請建築執照之文件一併提出於主管機關即被告，並非單獨出具，且同意書正本存檔於被告，原申請28人無副本，並非原告與訴外人直接約定，故整體社區規畫興建竣工，系爭巷道即為「私有公用」事實之存在，同意書之真意乃設定系爭巷道之公用目的。再「矮牆」即建築法第7條中「圍牆」建築雜項工作物，而本件路障係因建造行為產生，具有基礎之永久性及不可移動性之建築物，實為建築法第7條中「圍牆」建築雜項工作物等情。並聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分（被告105年4月15日函、105年6月28日函、105年8月3日函）均撤銷。
㈡被告應依原告之申請，作成認定臺南市○○區○○○街○○巷內如本院卷321、323頁照片所示路障（水泥鋪面及磚造地上物）為必須拆除之違章建築之行政處分。㈢確認臺南市○○區○○○街○○巷之公用地役法律關係存在。㈣被告應拆除臺南市○○區○○○街○○巷內如本院卷321、323頁照片所示路障（水泥鋪面及磚造地上物）之違章建築。
四、被告則以︰㈠依建築法第4條、第7條及建築物使用類組及變更使用辦法第
8條規定，以及內政部營建署98年6月29日營署建管字第0980035104號函釋：「建築法第7條規定『本法所稱雜項工作物』，為……建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之……等」。而「建築所需駁崁」構造，應符合建築技術規則建築設計施工編第148條規定；如駁坎與興建建築物為目的無關者，非屬建築法前揭規定之雜項工作物。按本案路障現況照片非屬前述規定之雜項工作物，且無建築法第9條之建造行為，則無建築法第58條及違章建築處理辦法之適用範疇，合先說明。
㈡系爭巷道為私設通路，其遭設置路障，經105年6月16日辦理
會勘，經調閱原核准圖說，並據輔助參加人表示系爭巷道非現有巷道（臺南市政府101年9月24日府都規字第0000000000A號公告委任辦理建築線指定及現有巷道業務），且本案5米私設通路係屬建築技術規則建築設計施工編第1條第38款規定之私設通路，並依建築技術規則建築設計施工編第2條之1規定得將私設通路計入法定空地面積，故該私設通路非屬臺南市建築管理自治條例第6條現有巷道之規定。又本案於私通路設置阻礙物，並未涉及建築物使用類組及變更使用辦法第8條所定建築法第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更而需申請變更使用執照之要件，故無建築法第73條第2項規定之適用。
㈢按人民就相關權益之維護，向主管機關提出陳情或檢舉，惟
法令如未賦予陳情人或檢舉人就其所陳情或檢舉之事項，有請求主管機關為「特定行為」之公法上權利，則該陳情或檢舉僅係促使主管機關發動調查，縱使主管機關所為復函可能影響檢舉人其他權利之行使，乃事實作用，而非法律作用，並未對陳情人或檢舉人直接發生任何法律效果，自非訴願法第3條第1項規定所稱之行政處分，陳情人或檢舉人對之提起訴願，程序上自屬不合法（最高行政法院96年度裁字第640號裁定意旨、最高行政法院99年度6月份庭長法官聯席會議決義參照）。易言之，依訴願法第2條第1項規定提起課予義務訴願，須以人民依法申請之案件為前提，所謂「依法申請」係指有依法請求行政機關作成行政處分之法律上依據，如法令上未賦予人民有請求行政機關作成一定行政處分之權利，則其陳情或檢舉僅係促請行政機關考量是否為其請求之行為，行政機關並無作成行政處分之義務。又無論行政機關之答覆如何，對於該提出陳情或檢舉者而言，均不發生何種法律效果，該答覆性質應非行政處分（最高行政法院100年度判字第2124號判決及102年度裁字第1643號裁定意旨參照）。
㈣準此，原告於105年3月18日、同年6月2日及7月22日向被告
檢舉，指稱系爭巷道遭訴外人設置路障，並擅自變更使用，影響巷弄內住戶之正常通行及急難救災使用，經被告分別以105年4月15日函、105年6月28日函及105年8月3日函復原告，僅係被告就其檢舉事項所為之事實敘述及理由說明，其法律性質應為觀念通知，而非行政處分。且依內政部營建署79年4月20日營署建字第000841號函釋，私設通路兼法定空地，係屬建築基地，自不得變更為道路用地等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、輔助參加人則陳述︰㈠一般核發道路挖掘許可證，係依據臺南市市區道路管理自治
條例（下稱道管自治條例），道管自治條例只有定義道路，並沒有特別將私設通路與現有巷道○區○○道管自治條例規範目的，係為避免因管線挖掘而造成道路通行不便，此從道管自治條例第1條規定自明，其包括提供用路人通行道路，涵蓋範圍較廣，僅有產業道路、水防道路、專用公路、中央公路主管機關管理及臺南市委託其他機關管理之道路不適用之外，其餘都適用道管自治條例之規定。依中華電信公司提供之資料，可能有民眾反應認為是私人土地，中華電信公司才會遷移。依照臺南市道路挖掘管理自治條例之規定，挖掘土地屬於私人土地者，管線單位必須取得地主同意才能施作。
㈡本件調閱當時建築執照、地籍圖等相關認定後才核發使用執
照，目前因系爭巷道土地所有權人之私人作為，施作系爭路障，原告不能以私人作為而主張核發使用執照有誤。再者，當初申請建築線指示時，系爭巷道為私設通路，並非現有巷道，且一直以來都是私設通路。又如經認定為私設通路，就不存在公用地役關係。至於水溝之設置，係因早期鄉公所時代，鄉長是民選，只要民眾提出申請或有損壞需修繕，基於公眾通行需求，鄉公所就可設置或修繕，未必係認定現有巷道或法律規定所稱道路，才予以設置或修繕等語。
六、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，並有土地建物查詢資料（本院卷第361-365頁）、原告105年3月18日舉報書（本院卷第127頁）、105年6月2日舉報書（本院卷第138頁）、105年7月22日舉報書（本院卷第141頁）、被告105年4月15日函（本院卷第37頁）、105年6月28日函（本院卷第39頁）、105年8月3日函（本院卷第41-43頁）及訴願決定書（本院卷第21-25頁）等附卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為：㈠原告有無請求被告認定系爭路障為必須拆除之違章建築及請求被告拆除系爭路障之公法上請求權？被告105年4月15日函、105年6月28日函及105年8月3日函，是否為行政處分？㈡原告訴請確認系爭巷道之公用地役法律關係存在，是否有確認利益？茲將本院之判斷分述如下：
㈠有關原告並無請求被告認定系爭路障為必須拆除之違章建築
及請求被告拆除系爭路障之公法上請求權，而被告105年4月15日函、105年6月28日函及105年8月3日函，均非行政處分之認定：
1.按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「（第1項）人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第5條及第8條第1項分別定有明文。準此可知，人民請求國家為一定之行為，必須以人民對國家享有公法上之請求權（主觀公權利）為前提，始得為之。又國家應為之行為，如屬行政處分者，係依行政訴訟法第5條之規定，提起課予義務訴訟；如屬行政處分以外之法律行為或事實行為者，則依行政訴訟法第8條規定提起一般給付訴訟。
2.次按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項固定有明文。然所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張其有權利或法律上利益受損害。再提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，以主張其權利或法律上利益，因行政機關違法之不為行政處分，或拒為行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格。雖然在撤銷訴訟，通常行政處分之相對人即具有訴訟權能，此即學說上所謂之「相對人理論」。惟在課予義務訴訟，申請行政機關作成一定行政處分遭拒絕者（即否准處分之相對人），尚不能僅因其申請遭拒絕，即認其有訴訟權能，亦即撤銷訴訟原告適格之「相對人理論」在課予義務訴訟並不適用。必須申請人依其所申請之事實觀之，其對行政機關可能具有公法上請求權時，始能認其有提起課予義務訴訟之訴訟權能。因而，如依課予義務訴訟原告所主張之事實觀之，其對行政機關顯無公法上請求權，則其無提起課予義務訴訟之訴訟權能，其訴因原告不適格而無理由，故應予駁回（最高行政法院96年度判字第1735號判決及103年度判字第696號判決意旨參照）。
3.經查，本件原告為系爭巷道之住戶，原告於105年3月18日、同年6月2日及7月22日向被告檢舉，指稱系爭巷道遭訴外人違建系爭路障，擅自變更使用，影響巷道內住戶之正常通行及急難救災使用，請求被告拆除系爭路障，返還通行權。案經被告查明系爭巷道為5米私設通路，兼為建築基地所應留設之法定空地，分別以：⑴105年4月15日函略以：系爭路障非屬建築法第4條及第7條規定所列舉之雜項工作物及建築物，尚非違章建築處理辦法之適用範圍，私設通路遭他人設置路障及阻礙物影響通行，係屬私權爭議，宜循司法途徑解決等語；⑵105年6月28日函略以：經105年6月16日下午3時會勘結果，系爭巷道非屬現有巷道，有關私設通路遭他人設置路障及阻礙物影響通行，涉關私權爭議，宜循司法途徑解決等語；⑶105年8月3日函略以：經調閱原核准圖說，系爭巷道係屬私設通路，非屬現有巷道，該私設通路遭他人設置路障及阻礙物影響通行，係涉私權爭議，宜循司法途徑解決等語，而函復原告。又原告及系爭巷道其他住戶之土地，係自臺南市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱牛稠段117-2地號土地）分割，於計畫興建之初，即以整體社區規劃興建方式，由當時牛稠段117-2地號土地所有權人林南生及各起造人出具土地使用權同意書（下稱系爭土地使用權同意書）予洪建築師事務所繪製建築設計圖說以申請建造執照。原告及系爭巷道其他住戶本於系爭土地使用權同意書之私法上契約法律關係，向設置系爭路障之訴外人黃珺珆、黃紹倫、黃振華（下稱黃珺珆等3人）提起確認通行權存在及黃珺珆等3人應拆除系爭路障，並不得為圍堵、破壞及其他妨害原告通行之行為之民事訴訟，業經臺南地院以105年度訴字第766號民事判決判決原告勝訴在案等情，已據兩造分別陳明在卷（本院卷第224、289、374頁），且有土地建物查詢資料（本院卷第361-365頁）、原告105年3月18日舉報書（本院卷第127頁）、105年6月2日舉報書（本院卷第138頁）、105年7月22日舉報書（本院卷第141頁）、系爭土地使用權同意書、系爭建築設計圖說及建築線指示（定）申請書圖（本院卷第27-3
3、73-113頁）、系爭路障照片（本院卷第321、323頁）、被告105年4月15日函（本院卷第37頁）、105年6月28日函（本院卷第39頁）、105年8月3日函（本院卷第41-43頁）及臺南地院105年度訴字第766號民事判決（本院卷第407-415頁）等在卷足憑，堪予認定。
4.原告雖主張系爭巷道遭訴外人違建系爭路障，擅自變更使用，影響巷道內住戶之正常通行及急難救災使用，被告為主管建築機關，負有依原告之申請而拆除系爭路障之法定義務云云；惟查：
⑴按「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權
限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地」，則該「可得特定之人」得向該管機關請求為特定行為（「保護規範理論」），司法院釋字第469號解釋足資參照。是個人是否具有公法上權利或法律上利益之認定，參照司法院釋字第469號解釋及其理由書，係採保護規範說為理論基礎。而行政法規係屬客觀法規範（公益性法規）或保護規範之性質，應以特定具體之法律規定，參酌法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，如該規定係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，即屬客觀法規範，行政主管機關依該客觀法規範所執行之公行政任務，致人民受影響者僅係單純政治、經濟、感情上等反射利益或事實上利益，依目前行政訴訟制度之設計，並不許其提起訴願或行政訴訟；須該法律規定已明確規定特定人得享有權利，或就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，有保障特定人之意旨，屬保護規範時，方允許該特定人得依該保護規範請求行政機關為一定之行為。
⑵次按建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安
全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」又內政部依建築法第97條之2之授權而訂定違章建築處理辦法，其第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第3條第1項、第2項規定：「（第1項）違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。（第2項）直轄市、縣（市）主管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行違章建築查報事項。鄉（鎮、市、區）公所得指定人員辦理違章建築之查報工作。」第4條第1項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有違章建築情事而在施工中者，應立即勒令停工。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」⑶參諸違章建築處理辦法，係依據建築法第97條之2規定所授
權制定之法規命令。而所謂違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物（違章建築處理辦法第2條參照）。是主管機關依違章建築處理辦法第5條規定，本於職權作成必須拆除之違章建築之認定並通知違建人者，係行政機關為行使公權力就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，應為行政處分；至其依該認定處分而執行拆除違章建築之行為，則屬事實行為。又違章建築處理辦法有關違建處理之規定，依據前引建築法第1條之規定，足見該辦法有關違建處理之規定，係因未依法申請主管機關審查許可之建築物，由於未經事先審查，無從確保建築物之安全且合於公共交通、衛生之需求及市容觀瞻，亦不利事後管理，故主管機關得依法查報，並分別情形命為補行申請執照或拆除，顯為公共利益而設，至於其所生有利於人民的效果，例如違章建築拆除後，交通因而暢通、衛生因而改善或原屬私權爭執之占用土地因而回復等，僅屬「反射利益」而已，並非行政訴訟法第5條所謂之「權利或法律上利益」。則人民向主管機關檢舉違章建築，核係告發之性質，僅使主管機關得以發動勘查並決定拆除與否之權限，非謂檢舉人有申請主管機關作成拆除決定之權利，此觀違章建築處理辦法第4條第2項、第5條及第9條規定即可明瞭。是檢舉之性質，並非有請求行政機關作為之法律上依據，且現行相關建築法令亦無賦予人民有請求主管機關拆除違章建築之公法上權利（最高行政法院92年度裁字第1073號裁定及94年度裁字第422號裁定意旨參照）。
⑷準此，本件兩造對於系爭路障是否符合建築法第7條所稱雜
項工作物中之圍牆，固有爭議（原告主張其為圍牆，被告主張其非圍牆，僅為路障，故非屬違章建築處理辦法所稱之建章建築），惟不論系爭路障是否屬於違章建築處理辦法所稱之違章建築，參照前揭最高行政法院92年度裁字第1073號裁定及94年度裁字第422號裁定意旨，原告並無請求被告拆除違章建築之公法上請求權。且稽諸原告所援引建築法第58條、第73條第2項及第91條第1項之規定，僅係賦予主管建築機關實施建築管理之權限，核屬客觀法規範，亦非賦予人民有向主管建築機關請求處罰建築物所有權人或強制拆除之公法上請求權。復衡酌系爭巷道雖遭訴外人黃珺珆等3人設置系爭路障，致妨害原告之通行，惟原告對於該私人之妨害行為，在民法上有其相對應之權利可資行使，足以保障其自身之生命、身體及財產等法益，且客觀上亦不存在主管機關對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地之情形（本院卷第321、323頁），尚難遽將人民對抗國家之基本權轉移用來對抗私人之妨害行為，而率謂本件應課予主管建築機關有依人民之申請而拆除違章建築之法定義務。從而，原告主張依建築法第58條、第73條第2項及第91條第1項及違章建築處理辦法第2條等規定，其有請求被告拆除違章建築之公法上權利，難謂可採。
5.原告雖又主張被告依法核發建造執照及使用執照，基於信賴保護原則，負有拆除系爭路障之作為義務，以維持上開行政處分之效力云云；然查：
⑴按行政程序法第92條第1項規定，所謂行政處分，係指行政
機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。人民為新建建築物或於建築物建造完成後合法使用建築物，固應向主管建築機關申請核發建造執照或使用執照之建築執照。惟主管建築機關審查許可所發給之建造執照或使用執照，係發生許可起造人依核准之建築設計圖說新建建築物之規制效力，或確認完竣之建築工程主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符，而許可其使用建築物之規制效果。至於系爭土地使用權同意書，僅係起造人為申請建造執照，所應備具申請建造文件之一（建築法第30條參照），作為主管建築機關審查建造執照是否具備許可要件（建築基地是否有連接建築線）之基礎資料，自不因其為申請建造執照所應檢附之文件資料，而影響系爭土地使用權同意書係屬當時土地所有權人與起造人合意將系爭巷道劃設為私設通路之私法上契約之認定。⑵再者，揆諸建築法係以維護公共安全、公共交通、公共衛生
及增進市容觀瞻之公益目的而制定，關於私人之妨害行為，雖亦可能影響公共安全、公共交通、公共衛生，惟主管建築機關核發建造執照或使用執照之行政處分，係使起造人取得合法新建及使用建築物之權利，並不因此而負有維護私設通路順暢通行之法定義務。至於私人之人格權或財產權，因其他私人之妨害行為而遭受侵害者，在民事責任上，本得請求民事法院判令侵害者除去其侵害，或請求防止侵害，並無規範基礎之欠缺，國家自不宜僅以保護義務為由，輕易以公權力介入私人間之私權衝突。換言之，對於私人侵害其他私人私法上權利之保護，仍應依該妨害行為之本質，根據既有之民事法律制度謀求權利之保護救濟，始為正辦。是以，被告對於原告請求拆除系爭路障，返還通行權之檢舉案，告以系爭路障非屬建築法第4條及第7條規定所列舉之雜項工作物及建築物，尚非違章建築處理辦法之適用範圍，私設通路遭他人設置路障及阻礙物影響通行，係屬私權爭議，宜循司法途徑解決等語，僅係將其查證結果及適宜之權利保護方式通知原告而已，並無原告所指稱違反信賴保護原則之情形。
6.衡諸人民請求國家為一定之行為，必須以人民對國家享有公法上請求權（主觀公權利）為前提，法令如僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有公法上請求行政機關為一定行為之權利，則人民之請求，性質上僅係促使行政機關發動職權，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依人民之請求而發動職權，該人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，而該機關對人民之請求所為之函復，亦未因此對外直接發生任何法律效果，自非行政處分。準此以觀，被告本於原告之舉報而至系爭巷道勘查，並將其查證結果通知原告，因被告是否認定系爭路障為必須拆除之違章建築並執行拆除行為，係得依職權按具體個案之事實情節而為認定，且政府拆除違章建築旨在謀求公共利益，非為保護本於私法上契約所發生之通行權。參諸前揭最高行政法院92年度裁字第1073號裁定及94年度裁字第422號裁定意旨，原告並無請求主管建築機關拆除違章建築之公法上請求權，則被告未依原告之檢舉，作成認定系爭路障為必須拆除之違章建築之行政處分，並執行拆除之事實行為，對於原告之權利或法律上之利益不生損害。又被告對原告提出之檢舉案，以105年4月15日函、105年6月28日函及105年8月3日函復原告，係基於主管建築機關之職權，向原告說明其檢舉函所指爭議事項係屬私權爭議範疇，應循司法途徑謀求救濟，是其所為單純之事實敘述及理由說明，並非對原告依法申請之案件予以駁回之行政處分，亦不因該項敘述及說明而對原告之公法上權利或法律上利益發生任何具體之法律效果，自非行政處分。是故，訴願機關作成訴願不受理之決定，亦無不合。原告雖援引司法院釋字第742號解釋，指摘其已向主管機關請求作成行政處分，並非為一般陳情或舉報行為，訴願決定認定被告上開函文係為答覆性質，並非行政處分，應有違誤云云；然查，依據司法院釋字第742號解釋文：「都市計畫擬定計畫機關依規定所為定期通盤檢討，對原都市計畫作必要之變更，屬法規性質，並非行政處分。惟如其中具體項目有直接限制一定區域內特定人或可得確定多數人之權益或增加其負擔者，基於有權利即有救濟之憲法原則，應許其就該部分提起訴願或行政訴訟以資救濟，始符憲法第16條保障人民訴願權與訴訟權之意旨。」之內容，可知其解釋標的為行政機關之公權力行政行為，核與本件原告係因私人之妨害行為，致影響其通行之基礎事實明顯不同。原告執此主張被告之上開函復為行政處分云云，難謂有據。
7.另按原告提起課予義務訴訟，除聲明請求命被告作成認定系爭路障為必須拆除之違章建築之行政處分外，另附帶聲明請求將被告105年4月15日函、105年6月28日函及105年8月3日函予以撤銷，然其請求撤銷上開函文部分之聲明係附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。因原告並無請求被告認定系爭路障為必須拆除之違章建築之公法上請求權，則被告105年4月15日函、105年6月28日函及105年8月3日函雖均非行政處分，然因原告欠缺實施該課予義務訴訟之訴訟權能，是該部分應與課予義務訴訟合併觀察，不應以孤立之撤銷訴訟單獨觀察。準此，原告對被告顯無申請作成應拆除系爭路障之行政處分之公法上請求權，自無提起課予義務訴訟之訴訟權能，故此部分之訴，因原告不適格而為無理由。又原告亦無請求被告執行拆除系爭路障（事實行為）之公法上請求權，是此部分之訴，亦為無理由。
㈡有關原告訴請確認系爭巷道之公用地役法律關係存在，並無確認利益之認定：
1.按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為適法。茍原告主張之法律關係存在與否，並非得藉由對被告提起確認之訴而除去者，應認其對被告提起確認之訴，欠缺權利保護之必要，而無受確認判決之實益。
2.次按臺南市政府依建築法第101條規定制定臺南市建築管理自治條例，其第2條規定：「本自治條例之主管機關為臺南市政府；必要時，主管機關得委任所屬機關辦理。」第6條第1項、第3項、第4項規定：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書。三、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續。四、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。……（第3項）前2項現有巷道業務，都市土地由都發局辦理，非都市土地由工務局辦理，主管機關得委任區公所辦理。（第4項）為處理現有巷道認定疑義，主管機關得組成現有巷道評議小組評議之。評議小組之組織及相關作業規定，由都發局另定之。」而臺南市政府依據同條例第3條第5項及第6條第3項規定，以及行政程序法第15條第1項及第3項規定，於101年9月24日以府都規字第0000000000A公告（本院卷第163頁），公告臺南市政府自101年6月11日起，將臺南市仁德區（都市土地）之建築線指定及現有巷道業務，委任由臺南市仁德區公所辦理，故有關認定臺南市○○區○○巷道之權責機關，應為輔助參加人。
3.又按司法院釋字第400號解釋：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益」及其理由書所闡釋：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」之意旨可知，道路之形成原因，或因時效完成而成立有公用地役關係之既成道路，或依建築法規或民法等之規定，由土地所有權人提供土地作為公眾通行而形成道路，不一而足，此觀前引臺南市建築管理自治條例第6條第1項規定亦明。
4.揆諸行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之既成道路（現有巷道），係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，是私人土地因長期供公眾通行，而發生公用地役關係之既成道路後，其所有權雖不因而消滅，然其所有權之行使應受限制，即不得違反供公眾通行之目的；至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益之結果，並非本於其權利或法律上利益所生。是以，公用地役關係之成立，僅在限制土地所有權人，使其受拘束，不得反於公眾通行之目的而使用其土地，並無相對應享受公用地役關係之權利人。公用地役關係因不特定公眾之通行而成立，乃基於公眾利益而存在，個人之得以通行而受利益，為承認公用地役關係後附隨所生之反射利益。是人民單純以公用地役關係為確認訴訟之標的，即欠缺訴之利益（最高行政法院94年度判字第2076號判決要旨參照）。
5.原告雖主張系爭巷道之公用地役法律關係存在，且具有確認利益云云；惟查：
⑴參諸建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之
法定空地；應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。又建築基地與建築線應相連接，主管建築機關應指定已經公告道路之境界線或現有巷道為建築線（建築法第11條、第42條及第48條參照）。次依建築技術規則建築設計施工編第1條第36款、第38款規定：「……三十六、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。……。三十八、私設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路；主要出入口不包括本編第90條規定增設之出入口；共同出入口不包括本編第95條規定增設之樓梯出入口。私設通路與道路之交叉口，免截角。」第2條之1規定：「私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面積。」對照系爭土地使用權同意書、系爭建築設計圖說及建築線指示（定）申請書圖之內容，可知系爭巷道之設置，係出於當時牛稠段117-2地號土地所有權人林南生及各起造人之合意，而將系爭巷道作為建築基地內建築物主要出入口對外連接至建築線之私設通路（兼為建築基地應留設之法定空地）。是以，系爭巷道住戶得通行系爭巷道，係基於系爭土地使用權同意書（私法上契約）所發生之權利義務關係，而享有通行系爭巷道之權利。至於其他第三人（如訪客、送貨員或其他不特定人）通行系爭巷道之行為，僅係來自於系爭土地使用權同意書所形成之法律狀態及事實狀態而反射之事實上利益，並非基於渠等有任何法律上之權源而為之。則系爭巷道作為私設通路並兼為法定空地之情形，核與司法院釋字第400號解釋所闡釋具有公用地役關係之既成道路明顯不同，自難認其為既成道路。
⑵再者，觀諸系爭土地使用權同意書之內容，僅顯示當時土地
所有權人及起造人同意劃設系爭巷道為私設通路，使建築基地得以連接建築線對外通行，並無任何隻字片語表示渠等同意將系爭巷道供作公眾通行之道路使用之意思。況且，系爭巷道為私設通路兼法定空地，乃建築基地之一部分，性質上為建築基地應留設之法定空地，亦不可能供公眾通行而成為具有公物性質之道路（含現有巷道）使用。此外，系爭巷道究為私設通路或道路之性質，應依其形成之原因事實涵攝於相關法律規定，而為正確客觀之定性，尚不因輔助參加人曾於105年1月4日核發道路挖掘許可證予中華電信公司（本院卷第479頁），而異其客觀屬性。是以原告訴稱主管建築機關核發建築許可之同時，系爭巷道之公用地役關係即存在；且依系爭土地使用權同意書，系爭巷道具有私有公用關係。又依輔助參加人核發道路挖掘許可證，亦可知系爭巷道具有公用地役關係云云，均非可採。
⑶又按臺南市建築管理自治條例已將具公用地役關係之既成道
路包含於現有巷道之範圍內，而有權認定臺南市○○區○○巷道之權責機關，應為輔助參加人，原告以被告為對象，訴請確認系爭巷道之公用地役關係存在，欠缺被告適格，雖經曉諭，原告仍無意變更（本院卷第372頁），且該部分之訴為確認訴訟，非撤銷訴訟或課予義務訴訟，並無依行政訴訟法第107條第2項規定命補正之問題。其次，衡酌公用地役關係因不特定公眾之通行而成立，係基於公眾利益而存在，個人之得以通行而受利益，為承認公用地役關係後附隨所生之反射利益，原告並無向行政機關請求將私有土地之系爭巷道認定為具有公用地役關係之公法上請求權，自不得為通行系爭巷道之目的，而以公用地役關係作為確認訴訟之標的。是以，原告主張其有訴請確認系爭巷道之公用地役法律關係存在之確認利益云云，亦非可採。
6.綜上所述，行政主體基於公眾通行目的，可於特定條件下將私有土地認定為具公用地役關係之既成道路，而此既成道路之認定固屬行政處分，惟因一般不特定人民並無向行政機關請求將他人私有土地認定為既成道路之公法上請求權，且其利用具公用地役關係之既成道路通行，僅係反射利益之結果，並不影響其權利或法律上之利益，自無得藉由提起確認訴訟，而除去其法律上之地位所存不安狀態之確認利益。準此，原告為通行系爭巷道之目的，訴請確認系爭巷道之公用地役法律關係存在，並無即受確認判決之法律上利益，應可認定。
㈢從而，本件原告並無申請主管建築機關作成拆除違章建築之
行政處分，及為拆除違章建築事實行為之公法上請求權，而被告105年4月15日函、105年6月28日函及105年8月3日函，並非對原告依法申請之案件予以駁回之行政處分，亦不因各該函復之事實敘述及理由說明，而對原告之公法上權利或法律上利益發生任何具體之法律效果，自非行政處分，訴願決定不受理，核無不合。再者，原告亦無訴請確認系爭巷道之公用地役法律關係存在之法律上利益。則原告起訴意旨，請求：1.訴願決定及原處分（被告105年4月15日函、105年6月28日函、105年8月3日函）均撤銷，2.被告應依原告之申請，作成認定系爭巷道內如本院卷第321、323頁照片所示系爭路障為必須拆除之違章建築之行政處分，3.被告應拆除系爭路障之違章建築，4.確認系爭巷道之公用地役法律關係存在；其中課予義務訴訟部分欠缺當事人適格，又一般給付訴訟部分為無理由，而確認訴訟部分則為無受確認判決之實益，均應予駁回。另原告並無請求拆除系爭路障及將系爭巷道認定為具有公用地役關係之主觀公權利，自無依行政訴訟法第42條第1項規定，命系爭巷道土地所有權人及於系爭巷道設置系爭路障之訴外人黃珺珆等3人獨立參加本件訴訟之法律上理由。又原告聲請訊問蔡科長（本院卷第232頁）、歸仁分局徐博文、仁德區公所楊化宇（本院卷第386頁），及調取另案臺南市○○區○○路○○○巷全卷（本院卷第250-251頁），因與本案之法律爭點無涉，核無必要。至兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，均併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
書記官 周 良 駿