高雄高等行政法院判決
105年度訴字第586號民國106年11月9日辯論終結原 告 章啟東訴訟代理人 丁玉雯律師複 代理人 陳柏愷律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 林怡廷律師
陳樹村律師上列當事人間土地重劃事件，原告不服內政部中華民國105年10月24日台內訴字第1050065344號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣被告辦理高雄市第68期市地重劃區業務，於民國98年7月15日以高市府地四字第0980041359號公告（下稱系爭公告）重劃土地分配結果各項圖冊，公告期間自98年7月20日至同年8月19日止，原告所有重劃前高雄市○○區○○段1小段（下稱重劃○○○段0○段00000000000000000000000號等4筆土地，重劃後分配為該市○區○○段○○○號土地（下稱新都段65地號土地）。訴外人復興電子股份有限公司（下稱復興電子公司）於公告期間向被告提出異議書，經被告98年8月19日高市府地四字第0980048210號函復以：「……查市地重劃實施辦法第38條第1項規定，『依本條例第62條之1規定，應行拆遷之土地改良物或填墓，以有妨礙重劃土地分配或重劃工程施工所必須拆遷者為限。』本案中都地區細部計畫業於97年3月14日發布實施……重劃後土地地上物如有牴觸計畫道路之情形，仍須依相關規定拆遷並予以補償。」等語，嗣原告於105年5月24日以「申請函」向被告請求將高雄市○○區○○段○○○號土地（下稱新都段66地號土地）分配予原告，被告則以105年6月13日高市府地發字第10570719900號函復（下稱被告105年6月13日函）土地分配結果已確定，予以否准。原告不服，提起訴願，經遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、程序部分
1、被告105年6月13日函並非僅向原告說明分配結果已確定，尚有就原告之申請重新進行實體審查，為新的行政處分：
⑴被告105年6月13日函主旨欄載：「有關台端請求本市○00○
○○區○○段○○○號抵費地調整分配為同段65地號土地之建物法定空地乙案，復請查照。」並說明理由以：1、原告先前所提之行政訴訟案分別遭本院於102年2月27日、105年4月27日判決駁回，建築物應予拆除，是原告不合於市地重劃實施辦法第31條第1項第5款規定；2、原告建築物部分拆除後，按都市計畫法高雄市施行細則第19條規定剩餘部分仍得為原來使用等，就原告之請求表示「爰無法依上開規定按原有位置分配，台端所請礙難同意」而拒絕將土地按原有位置分配予原告，並記載「台端如對本案仍有不服，請依訴願法第14條及第58條規定，於文到之次日起30日內繕具訴願書2份，經由本府向內政部提起訴願」之救濟教示。
⑵另查，被告98年8月19日函復原告異議土地分配結果，主旨
記載：「台端異議本市○00○市○○○區○○○○○段○○○號土地分配結果乙案，復如說明，請查照。」說明欄則僅載：「依市地重劃實施辦法第38條第1項規定，土地地上物如有牴觸計畫道路之情形，仍須依相關規定拆遷並予以補償。」
2、縱為原已確定之結果，若行政機關已進行重新審查，即成為一新的行政處分，而得提起行政救濟：
⑴按法律救濟期間經過後，行政處分之存續力並不能絕對妨阻
對行政處分再為審查；是否重新進行行政程序，原則上由行政機關以裁量決定之，而行政機關如係應人民請求而重新進行行政程序，並再次做成實體決定（第二次裁決），縱然未經明示，實際上亦包含重新進行行政程序之程序上決定。另按不論是准予重開之程序上決定或重開後准否之實體上決定，性質上皆是新的處分，受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟（最高行政法院97年度裁字第5406號裁定參照）。
⑵查，被告就已確定之土地分配結果，本得基於職權進行變更
，被告也確實曾重為土地分配結果之實體決定，該決定性質上屬行政程序之重開，且該決定亦為得提起救濟之行政處分；而本件亦為相同之情形，被告105年6月13日函係經被告重新進行實體審查後，所為之實體（否准）決定，且直接影響原告所有之土地如何分配，對原告產生法律效果，依行政程序法第92條第1項之規定及前開說明，應屬一新的實體上行政處分，原告本得對其提起行政救濟。
3、本件並非探討是否該當行政程序法第128條行政程序重開要件：
⑴按行政機關如係應人民請求而重新進行行政程序，並再次做
成實體決定（第二次裁決），縱然未經明示，實際上亦包含重新進行行政程序之程序上決定。
⑵被告作成105年6月13日函為重新審查後所為一新的行政處分
，業如前述，依上開說明，被告雖未明示，但被告105年6月13日函已包含重新進行行政程序之決定，而非自程序上拒絕重開，此亦非原告所爭執之點，故本件自無探討是否該當行政程序法第128條重開要件之必要，併予說明。
4、退步言之，縱認被告並未重新審查，然因被告就原告先前異議並未依法查處、調處，分配結果尚未確定，原告再異議而經被告拒絕，原告得就拒絕處分提起救濟：蓋98年8月11日異議書，確係以原告之名義對包含新都段66地號土地之分配結果提起異議，查原告於98年8月11日所提之異議書，主旨欄載明：「對本市第68期市地重劃土地分配結果，於公告期間內聲明異議」等字樣，並於說明欄開頭即載明：「土地所有權人章啟東，所有重劃前座○○○區○○段○○段，000-0
000、000-0000、000-0000地號……。」並於後敘明原告坐落於原重劃前中都段1小段164-1地號土地上之廠房將受影響之理由，於文末異議人即所有權人欄位，除復興電子公司之字樣外，亦另有「章啟東」之具名。是不論從異議書說明欄之實體內容，顯示原告對原重劃前中都段1小段164-1地號土地上廠房之現狀有所爭執，或從異議書之外觀，載明「對土地分配結果聲明異議」「土地所有權人章啟東，所有重劃前座○○○區○○段○○段，000-0000、000-0000、000-0000地號……。」等字樣，均已足認原告有以土地所有權人之身分，對原重劃前中都段1小段164-1等地號土地經重劃後之土地分配結果，提起異議之意思；而其中原重劃前中都段1小段164-1地號土地既經被告劃分為新都段65、66地號土地，則原告提起異議之範圍，當然包括新都段66地號土地在內。
5、被告並未就異議部分依法查處、調處：⑴按「土地所有權人提出之異議案件，該管直轄市或縣(市)主
管機關查明結果，如土地之分配符合有關法令規定者，應舉述理由以書面通知土地所有權人。」內政部73年10月19日（73）台內地字第265390號函參照。且若主管機關認土地所有權人對土地分配結果提起之異議無具體理由，亦會於函復時敘明「爰本案業依市地重劃實施辦法第35條第4項規定之調處結果辦理辦理，分配結果符合市地重劃實施辦法第31條第1項規定，台端應分配土地維持原土地分配公告結果。」等語。
⑵惟查，被告於98年8月19日函復原告時，主旨欄僅記載「台
端異議本市○00○市○○○區○○○○○段○○○號土地分配結果乙案，復如說明。」漏載原告所提起其他部分之異議，已有違誤；縱被告認原告之異議並未針對土地分配提出具體理由，而應維持原分配結果，依前開實務見解，被告仍應說明原重劃前中都段1小段164-1、169、169-3地號土地重劃之辦理依據及分配結果之依據，明確表示原分配結果應予維持，然被告前函說明欄中，僅謂「細部計畫業於97年3月14日發布實施，台端重劃後土地地上物如有牴觸計畫道路之情形，仍須依相關規定拆遷並予以補償。」等語，爾後亦無進行調處，故難認被告就原告針對原重劃前中都段1小段164-1、
169、169-3地號土地經重劃後分配結果提起之異議，已依法查處、調處。
6、分配結果尚未確定，原告於105年5月23日再表示異議而經被告拒絕，原告自得就該拒絕處分提起救濟：
⑴按「市地重劃區土地分配結果公告期間無異議者，其差額地
價應繳、應領之公法上請求權可行使之時點應自土地分配結果公告確定時起算；土地分配結果公告期間提出異議者，經調處或裁決結果仍維持原公告結果或變更原公告結果之行政處分，經書面通知送達相關土地所有權人後，土地所有權人如逾救濟期間未提起訴願等行政救濟時，其土地分配結果確定」(內政部103年8月18日內授中辦地字第1036651744號函參照)，而原告既已於公告期間提出異議，該土地分配結果，必須原告未再提出異議，或已經調處或裁決並維持，方告確定。
⑵被告並未依法查處、調處，則原告於105年5月23日向被告申
請分配土地，實際上係再向被告表示不服土地分配結果，依上開說明，原告既已再提出異議，被告又未為調處或裁決，土地分配結果自尚未確定；被告於此期間否准原告之申請，為直接影響土地分配結果之行政處分，原告自得對之提起行政救濟。
㈡、實體部分
1、按內政部65年1月8日台內營字第659083號函謂：「使用分區變更後，原有建築物申請增建時，應以該建築基地之全部，依新使用分區之規定，重新核算其建蔽率。」另，被告曾函文與原告同區段之土地所有權人表示，關於位於系爭重劃區內之土地設置法定停車位及退縮建築「應符合該案計畫書之規定」。被告固以原合法建物不因都市計畫變更不合使用分區規定，而成為非法之建築物，僅日後申請建築時，始應合於變更後土地使用分區之規定，主張不需適用新使用分區之規定。惟查，系爭建物若需拆除，除必須另行補強外，因拆除部分為系爭建物之電樓梯間、機電設備所在位置，不可能於部分拆除之後，不需做任何改建就得以繼續為正常使用；既需改建，依前開說明，即應符合新使用分區之規定。
2、依現行規定，若未將新都段66地號土地分配予原告，系爭建物將不符合建蔽率規定：查，系爭建物面積為451.34平方公尺，而新都段65、66地號土地面積分別為629.03平方公尺、
165.05平方公尺，若僅將新都段65地號土地分配予原告，將導致建蔽率高達71.8%；若依被告主張拆除約1/3（投影面積
132.06平方公尺）計算，剩餘建物面積319.28平方公尺，建蔽率亦達50.76%，且此係尚未加計原告補強部分。依都市計畫書及現行規定，新都段65、66地號土地均為第4種住宅區，建蔽率為50%，若僅有新都段65地號土地，依上開計算結果，系爭建物將無法符合建蔽率之規定。
3、依市地重劃實施辦法及內政部函釋，為免造成重劃後法定空地不足，應按照重劃原則調整其坵形後，將系爭建物之原法定空地即新都段66地號土地仍分配予原告：⑴按市地重劃實施辦法第31條第1項第5款規定：「重劃後土地分配之位置，以重劃前原有土地相關位次分配於原街廓之面臨原有路街線者為準，其調整分配方法如下：五、重劃前已有合法建築物之土地，其建築物不妨礙都市計畫、重劃工程及土地分配者，按原有位置分配之。」⑵次按內政部65年4月29日台內地字第673645號函會商結論為：「一、為避免重劃區原有建築物因實施重劃而致法定空地不足，今後主管機關於辦理重劃時，應與建築管理機關加強聯繫，凡重劃前原有建築物之法定空地，於辦理重劃時，均應按照重劃原則調整其坵形後，仍分配與所有權人，作為原建築物之法定空地。」⑶再按內政部103年6月16日內授中辦地字第1036651268號函：「市地重劃實施辦法第31條第1項第5款規定『重劃前已有合法建築物之土地，其建築物不妨礙都市計畫、重劃工程及土地分配者，按原有位置分配之』，其目的在維持合法建物繼續存在，避免因重劃後土地面積減少或建物所占位置分配與他人而需拆除，以保障合法建物所有權人之權益。另參照本部65年4月29日臺（65）內地字第673645號函，凡重劃前原有建築物之法定空地，於辦理重劃時，均應按照重劃原則調整其坵形後，仍分配與原土地所有權人，爰前開規定所稱原位置包括建築物本身所坐落範圍之土地及其法定空地。」若僅將新都段65地號土地分配予原告，將造成建蔽率不符合規定之情形，則依市地重劃實施辦法及上開內政部函釋意旨，為保障原合法建物，自應將原位置包括建築物本身所坐落範圍之土地（新都段65地號土地）及其法定空地（新都段66地號土地）均分配予原告。
4、被告未將重劃後新都段66地號土地分配予原告，將導致原告系爭建物不符法定停車位之規定：
⑴系爭建物應適用都市計畫書及其他現行相關規定，已如前述
。而依建築技術規則第59條規定計算，系爭建物之總樓板面積拆除1/3後，尚有932.73平方公尺，至少應設置3個法定停車位。然查，系爭建物扣除建物面積後，所餘範圍狹小，且系爭計畫書規定「基地自建築線3公尺範圍內不得設置圍牆、側牆及停車位」。是以若不將新都段66地號土地（原告原本用於設置法定停車位）分配予原告，亦將造成系爭建物之法定停車位不符規定。
⑵再者，都市計畫法高雄市施行細則第19條規定：按「都市計
畫發布實施或本細則施行後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除經本府依本法第41條規定命其變更使用或遷移者外，得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」係規定土地上原有建築物雖不合土地使用分區之規定，但得繼續為原來之使用。上開規定之內容已涵蓋土地上原有建築物不合土地使用分區規定，亦即新都段65地號土地從原來之乙種工業區變更為住宅區，其上之系爭建物仍得繼續為原來之使用；惟未規定土地上原有建築物若有違法情狀均視為合法之效果。被告主張若將新都段66地號土地分配予原告，係將住宅區土地供作住宅區管制項目之工業工廠使用，違反都市計畫內容，而無內政部65年4月29日台內地字第673645號及103年6月16日內授中地字第1036651268號函釋之適用，縱不將系爭土地分配予原告，亦無違反應保留法定空地之規定云云，顯然已增加法律顯無之限制。
⑶再查，市地重劃實施辦法第31條第1項第5款僅規定「建築物
不妨礙都市計畫、重劃工程及土地分配者」之限制，且內政部65年4月29日台內地字第673645號會商結論為亦僅說明：
「一、為避免重劃區原有建築物因實施重劃而致法定空地不足，今後主管機關於辦理重劃時，應與建築管理機關加強聯繫，凡重劃前原有建築物之法定空地，於辦理重劃時，均應按照重劃原則調整其蚯形後，仍分配與所有權人，作為原建築物之法定空地。」並未規定被告有審查原有建築物因實施重劃而致法定空地不足之裁量權限。詳言之，不會係被告先計算重劃後分配是否致法定空地不足，才決定要不要依原有位置分配土地，而係應一律將重劃前原有建築物之法定空地，分配予原所有權人即原告才是，被告無任何裁量空間。
5、退步言之，被告未將新都段66地號土地分配予原告，重劃結果已致系爭建物因實施市地重劃致有法定空地不足之情：
⑴系爭建物所坐落之土地已從乙種工業區變更為第4種住宅區
，建蔽率為50 %，法定空地之比例應為50 %，縱依據被告計算系爭建物占新都段65地號土地（面積為629.03平方公尺）之比例（建蔽率）約為50.76 %，法定空地比例為49.24 %，亦不符合法定空地比例，重劃結果已致系爭建物因實施市地重劃致有法定空地不足之情。再者，被告計算系爭建物占新都段65地號土地之比例（建蔽率）係以系爭建物基地面積45
1.34平方公尺，減去預計拆除部分132.06平方公尺，惟系爭建物與細部計畫道路相牴觸之部分，是否應拆遷，因原告已提起行政救濟尚未確定，自應以系爭建物基地面積451.34平方公尺計算占新都段65地號土地之比例（建蔽率），約為71.8 %，法定空地面積僅剩約28.2%，重劃結果已致系爭建物因實施市地重劃致有法定空地不足之情。
⑵縱系爭建物基地面積應扣除與細部計畫道路牴觸應拆除之面
積，實際應扣除之面積亦非如被告所計算之預計拆除部分13
2.06平方公尺，應為牴觸系爭細部計晝道路之面積109.2平方公尺〔計算式：(10＋88)2100/2＝109.2平方公尺〕，稽此，系爭建物占新都段65地號土地之比例（建蔽率）約為
54.4 %，可知新都段65地號土地使用現況已違反第4種住宅區之法定空地要求（即50 %)，重劃結果已致系爭建物因實施市地重劃致有法定空地不足之情，更遑論系爭建物尚設有法定停車空間車輛數4輛，而被告僅將新都段65地號土地分配予原告，且依據系爭建物坐落於新都段65地號土地之使用狀況，已無法再設置任何停車空間，亦於法有違。
6、綜上所述，被告本即應將新都段66地號土地分配予原告，縱復興電子公司所有之系爭建物未因被告將新都段66地號土地分配予原告而成為非法建築，亦不因而影響新都段66地號土地本應分配予原告之結果，惟被告現竟以復興電子公司所有之系爭建物不會成為非法建物，倒果為因之邏輯，拒將新都段66地號土地分配予原告，顯有違法等情。並聲明求為判決：⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵被告對於原告98年8月11日之異議及105年5月23日之申請，應作成分配高雄市○00○○○區○○段○○○號土地予原告之行政處分。
三、被告則以：
㈠、程序事項：
1、原告訴請撤銷之被告105年6月13日函，主旨記載：「有關台端請求本市○00○○○區○○段○○○號抵費地調整分配為同段65地號土地之建物法定空地乙案，復請查照。」說明則載：「原告前於系爭市00000000000000000000段00○號土地分配結果提出異議，該土地分配結果業於公告期滿時確定；新都段65地號土地上系爭建物因部分牴觸都市○○道路應予拆除，無法按原有位置分配；又依都市計畫法高雄市施行細則第19條規定系爭建物得為原來之使用，並未因重劃土地分配結果致成為非法建築」等語。核上開函文之內容僅係被告對原告說明市地重劃分配結果前已確定、復興電子公司為修正都市○○道路樁位及重劃後計畫道路建築物拆除事件所提行政訴訟判決情形，核屬觀念通知，不具法效性，是系爭函文自非屬行政處分。
2、被告為辦理高雄市第68期市地重劃，前以系爭公告市地重劃土地分配結果各項圖冊並檢送土地所有權人，該公告期間即自98年7月20日至同年8月19日止。原告所有重劃前中都段1小段164-1、164-8、169及169-3地號等4筆土地，重劃後分配為新都段65地號土地。復興電子公司於公告期間98年8月11日向被告機關提出異議，其異議內容：「本廠房依法定程序興建，並無牴觸建築法及都市計畫法各項規定，本公司於興建設計時亦參考高雄市政府都發局所擬定之細部計畫草案，盡其所能避開該項預定之10米計畫道路，惟於公告擬定及變更高雄市原都市計畫區中都地區工業區及68期重劃細部計畫案盡於紙上作業未能再度審視現場實際情形而作修正，乃因而肇致今日新建合法建物牴觸新發布實施細部計畫之憾事，該10米道路一端鄰接遼北街、另一側則通十全路兩側，目前均為空地，在重劃區細計畫案時，未能加以詳細審查及落實現地情況，至今則勢必須拆除本公司之新建合法廠房建物，政府亦必須編列預算以補償本公司之損失……。」亦即，當時復興電子公司係僅就其公司興建之合法廠房建物牴觸都市○○道路部分提出異議，而原告並未對系爭市地重劃分配結果表示不服。嗣原告於105年5月23日以「申請函」向被告請求將新都段66地號土地分配予原告，被告以105年6月13日函復原告土地分配結果即已於98年8月20日確定，故原告不得再就上開土地分配結果提出異議。是本件系爭市地重劃土地分配結果於公告期間，原告既未對該土地分配結果提出異議，則依市地重劃實施辦法第35條第3項後段，系爭市地重劃土地分配結果於公告期滿即98年8月20日時確定，原告於分配結果確定後復未據提出例外得再行異議之事由，且本件自法定救濟期間經過後迄今已逾5年，依行政程序法第128條規定，原告自不得再行就本件系爭市地重劃土地分配結果提出異議或申請。
㈡、實體事項：
1、按「重劃前已有合法建築物之土地，其建築物不妨礙都市計畫、重劃工程及土地分配者，按原有位置分配之。」「都市計畫發布實施或本細則施行後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除經本府依本法第41條規定命其變更使用或遷移者外，得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用」「為避免重劃區原有建築物因實施重劃而致法定空地不足，今後主管機關於辦理重劃時，應與建築管理機關加強聯繫，非重劃前原有建築物之法定空地，於辦理重劃時，均應按照重劃原則調整其坵形後，仍分配與原所有權人，作為原建築物之法定空地。」「市地重劃實施辦法第31條第1項第5款規定目的在維持合法建物繼續存在，避免因重劃後土地面積減少或建物所占位置分配與他人而需拆除，以保障合法建物所有權人之權益。另參照本部65年4月29日臺（65）內地字第673645號函，凡重劃前原有建築物之法定空地，於辦理重劃時，均應按照重劃原則調整其坵形後，仍分配與原土地所有權人，爰前開規定所稱原位置包括建築物本身所坐落範圍之土地及其法定空地。惟實務上土地分配作業尚須考量同街廓內其他土地分配情形，是以合法建物分配作業，仍須視個案實際情形而定。」分別為市地重劃實施辦法第31條第1項第5款、都市計畫法高雄市施行細則第00000000000000000000000000號函及103年6月16日內授中辦地字第1036651268號函所示。經查：
⑴依市地重劃實施辦法第31條第1項第5款規定，重劃前已有合
法建築物之土地，倘欲按原有位置分配，其前提係該合法建築物須不妨礙都市計畫、重劃工程及土地分配者，始足當之。簡言之，倘原土地上合法建物有妨礙都市計畫、重劃工程及土地分配者，該牴觸部分仍須依市地重劃實施辦法第38條第1項規定辦理拆除，而不得主張該牴觸部分仍須按原有位置分配之。
⑵本件原告所有土地上之系爭建物即復興電子公司廠房，因部
分牴觸系爭市地重劃細部計畫之10米道路致須拆除，前經復興電子公司另行提起行政救濟，經本院以104年度訴字第215號判決駁回在案，判決結果亦認定系爭建物部分仍因妨礙都市○○道路而應予拆除。則於系爭市地重劃之細部計畫未依法變更之情形下，被告無從依市地重劃實施辦法第31條第1項第5款規定，將土地按系爭建物原有位置予以分配。
2、原告所提內政部以65年4月29日台內地字第673645號函揭示為避免合法建物因實施重劃而致其法定空地不足，得按照重劃原則調整其坵形後，仍分配與原所有權人，作為原建築物之法定空地；及內政部103年6月16日內授中辦地字第1036651268號函說明前開市地重劃實施辦法第31條第1項第5款規定所稱原位置包括建築物本身所坐落範圍之土地及其法定空地，而認被告105年6月13日函文之認定有違上開函釋之意旨，惟查：
⑴內政部65年4月29日台內地字第673645號函所稱得按照重劃
原則調整其坵形後，仍分配與原所有權人之適用前提，係為避免合法建物因實施重劃致其法定空地不足之情形。換言之，倘該合法建物未因實施重劃致其法定空地不足時，則無從適用上開函釋之內容。
⑵本件原告所有新都段65地號土地雖經被告於97年3月14日以
高市府都二字第0970013026號公告變更都市計畫，從乙種工業區變更為住宅區，然系爭建物依前揭都市計畫法高雄市施行細則第19條規定，本得繼續為原來使用，亦即系爭建物原有面積扣除牴觸都市○○道路預計拆遷部分(計319.28平方公尺)，占原告所分配新都段65地號土地(計629.03平方公尺)面積比例約為50.76％(建蔽率)，則新都段65地號土地之使用現況仍未違反乙種工業區法定空地為百分之40之要求，足認系爭建物並不具備因實施重劃致其法定空地不足之情形，自無上開函釋適用之餘地。
⑶內政部103年6月16日內授中辦地字第1036651268號函之適用
前提，亦須該合法建築物不妨礙都市計畫、重劃工程及土地分配者，始得按原有位置分配，而該原有位置依此函釋則包括建築物本身所坐落範圍之土地及其法定空地。是以，系爭建物因有部分牴觸都市○○道路而需拆遷之情形，則原告自不得依據此函釋內容，主張其所得分配之土地包含系爭建物本身所坐落範圍之土地及其法定空地。
3、第按「都市計畫發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除經本府依本法第41條規定命其變更使用或遷移者外，得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」都市計畫法高雄市施行細則第19條訂有明文，其目的即是為保障原合法建物所有權人之使用權益。故原合法建築物不因都市計畫變更不合土地使用分區規定，即成為非法之建築物，僅日後倘欲申請建築時，始應合於變更後土地使用分區規定。換言之，重劃後留設多少面積作為原合法建築物之法定空地，並不會因此改變其屬合法建築物之事實。系爭建物依其建物使用執照，係屬作業廠房，非一般住宅，而興建當時係以「乙種工業區」(建蔽率60%，法定空地比率40%)規定申請建築執照，則於本件重劃後留設多少面積作為原合法建築物之法定空地，並不會因此改變其屬合法建築物之事實。亦即，本件依重劃後原告獲配回之土地面積計算，實際上係超過系爭建物空地比率40%計算之面積，實已維持系爭建物重劃前原合法建築物之狀態，並不違反上開函釋所指原位置分配包括建築物本身所坐落範圍之土地及其法定空地之意旨。準此，系爭建物建築面積451.34平方公尺，部分建物坐落於都市計畫變更後之道路用地上，妨礙都市計畫應予拆除，扣除預計拆除面積132.06平方公尺後，剩餘廠房面積為
319.28平方公尺，其法定空地面積即為212.85平方公尺，故本件至少應配回319.28＋212.85=532.13平方公尺即已符合上開函釋意旨，足以確保原告分得土地面積仍保有系爭建物
40 %之法定空地。又本件重劃後新都段65地號土地面積為62
9.03平方公尺，原告所受分配之土地面積既大於532.13平方公尺，完全不會使系爭建物因此成為非法建物。縱使以原告宣稱拆除面積109.2平方公尺計算，則扣除後剩餘廠房面積
342.14平方公尺，其法定空地為228.09平方公尺，故至少應配回342.14＋228.09＝570.23平方公尺始符合上開函釋意旨。本件新都段65地號土地面積為629.03平方公尺已如前述，仍大於570.23平方公尺，同樣均不會使系爭建物因此成為非法建物。至原告就所有土地主觀之規劃或將來預備如何使用原土地例如欲設置停車位等，非屬被告可依法納列考量土地分配方案之因素，被告僅能考量原告已有之合法建築物於分配後仍得合於原來目的之使用，至原告主張就重劃後分配土地之規劃用途，自不在被告所應考量之範圍，原告以「無法設置法定停車位」為由，認僅將新都段65地號土地分配予原告，系爭建物不可能為符合規定之使用，容有誤會。
4、原告另提出被告105年10月14日會議決議內容主張被告有將抵費地增配予緊鄰地主以符合法規、解決短配面積之情形，然關於68期重劃區原有合法建物或既成社區重劃負擔減輕原則，雖經公告亦仍有該區部分土地所有權人連署提出異議，是以該會議決議內容所指負擔減輕原則既未確定，則無從依照上開會議決議內容辦理，原告不應就本件實體爭議內容援引上開尚未確定之負擔減輕原則及會議決議內容。何況本件系爭建物存續於分配後新都段65地號土地之上並未因此成為非法建物已如前述，根本無原告所指「本件確實只要被告依其決議之處理原則將新都段66地號土地增配予原告，即可解決新都段65地號土地違法之狀態」之情形等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實欄所之事實，業據兩造分別陳明在卷，並有系爭公告（訴願卷第43頁）、高雄市第68期市地重劃區重劃前後土地分配清冊及地籍圖（訴願卷第58～60頁）、高雄市0000000000市00000000000號使用執照（訴願卷第109頁）、異議書（本院卷第33頁）、被告98年8月19日高市府地四字第0980048210號函（本院卷第35頁）、原告申請函（本院卷第81頁）、被告105年6月13日函（本院卷第77頁）分別附於訴願卷及本院卷可稽，堪以信實。兩造所爭執者厥為㈠被告105年6月13日函是否為行政處分？㈡原告請求被告應作成將新都段66地號土地分配予原告之行政處分是否有理由？經查：
㈠、程序部分：
1、被告為辦理高雄市第68期市地重劃區業務，前以系爭公告重劃土地分配結果各項圖冊，公告期間自98年7月20日至同年8月19日止。原告所有重劃前中都段1小段164-1、164-8、169及169-3地號等4筆土地，重劃後分配為新都段65地號土地。
原告於105年5月24日向被告請求將新都段66地號土地分配予原告，經被告以105年6月13日函予以否准，則該否准函自屬行政處分。被告主張該函文非屬行政處分，核不足取。
2、又所謂第二次裁決，係指第一次裁決發生形式的存續力後，基於第一次裁決之事實或法律狀況，再就實體上考量重為審查而言。經查，本件第一次裁決係系爭公告（即重劃土地分配公告），該公告於公告期間屆滿後未提出異議者即屬確定，原告於前揭公告期滿並未提非異議（詳如後述），該重劃土地分配結果即告確定，嗣原告於105年5月23日提出本件之申請，被告以105年6月13日函予以否准，係屬另一行政處分，非屬第二次裁決，原告主張被告105年6月13日函係屬第二次裁決云云，亦不可採。
3、按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」行政程序法第128條定有明文。經查，原告於系爭重劃分配公告確定後提出本件申請並提起本件課予義務訴訟，並非依行政程序法第128條規定主張行政程序重開，業據原告迭於訴訟中陳明在卷，則本件行政訴訟並無審查行政程序法第128條之相關問題（況且本件自土地重劃確定後已逾5年），先予敘明。
㈡、實體部分：
1、按平均地權條例第60條之2規定：「（第1項）主管機關於辦理重劃分配完畢後，應將分配結果公告30日，並通知土地所有權人。（第2項）土地所有權人對於重劃之分配結果，得於公告期間內向主管機關以書面提出異議；未提出異議者，其分配結果於公告期滿時確定。（第3項）前項異議，由主管機關調處之；調處不成，應報請上級主管機關裁決之。」次按「主管機關於辦理重劃分配完畢後，應檢附左列圖冊，將分配結果公告於重劃土地所在地鄉(鎮、市、區)公所30日，以供閱覽。一、計算負擔總計表。二、重劃前後土地分配清冊。三、重劃後土地分配圖。四、重劃前地籍圖。五、重劃前後地號圖。主管機關應將前項公告及重劃前後土地分配清冊檢送土地所有權人。土地所有權人對於第一項分配結果有異議時，得於公告期間內向主管機關以書面提出異議。未提出異議或逾期提出者，其分配結果於公告期滿時確定。主管機關對於土地所有權人提出之異議案件，得先予查處。其經查處結果如仍有異議者或未經查處之異議案件，應予以調處；調處不成者，由主管機關擬具處理意見，連同調處紀錄函報上級主管機關裁決之。但分別共有之土地依第31條第1項第4款規定調整分配為單獨所有者，共有人如提出異議，主管機關得不予調處，仍分配為共有。」行為時市地重劃實施辦法第35條定有明文。是依前開規定，關於土地重劃之分配結果，土地所有權人未於公告期間內向主管機關以書面提出異議者，其分配結果於公告期滿時即告確定。
2、經查，被告為辦理高雄市第68期市地重劃區業務，前以系爭公告重劃土地分配結果各項圖冊，公告期間自98年7月20日至同年8月19日止。公告期間，復興電子公司（代表人為原告章啟東）於同年8月11日向被告提出異議書，內容載明：
「主旨：對本市第68期市地重劃土地分配結果，於公告期間內聲明異議。說明：土地所有權人章啟東，所有重劃前坐○○○區○○段○○段164-1、169、169-3地號，經貴府重劃後為65、67地號，本廠房依法定程序興建，亦經申請在案並無牴觸建築法及都市計畫法之各項規定，本公司於於興建設計時亦參考貴府都發局所擬定之細部計畫草案，盡其所能的避開該項預定之10米計畫道路，惟當時該細部計畫尚未完成並無詳細資料（中心樁位座標及距離等），惟於公告擬定及變更高雄市原都市計畫區中都地區工業區及68期重劃細部計畫案而盡於紙上作業未能再度審視現場實際情形而作修正，乃因而肇致今日新建合法建物牴觸新發布實施之細部計畫之憾事。該10米道路一端臨接遼北街，另一側則通十全路兩側，目前均為空地，在重劃區細部計畫案時，未能加以詳細審查及落實現地情況，至今則勢必需拆除本公司之新建合法廠房建物，政府亦必須編列預算以補償本公司之損失……。異議人即所有權人：復興電子股份有限公司(章啟東)。」是由上開異議內容觀之，均係復興電子公司就其所有領有使用執照之廠房建物牴觸都市○○道路提出異議，而就土地重劃之土地分配結果並未有任何隻字片語之爭議，且就重劃土地分配結果之新都段66地號土地更是隻字未提，足見前揭異議書係建物所有權人復興電子公司所為之異議，而非土地所有權人之原告對土地分配結果表示不服所提之異議。則原告於上開被告公告期間既未就重劃分配結果提出異議，揆之首開規定，其土地分配結果即於公告期滿時即98年8月20日而告確定。原告嗣於105年5月23日向被告請求將系爭新都段66地號土地重新分配予原告，顯係就已土地分配確定之案件提出申請，則被告以業經土地分配確定予以否准，核無不合。
3、第按「都市計畫發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建。當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認有必要時，得斟酌地方情形限期令其變更使用或遷移；其因變更使用或遷移所受之損害，應予適當之補償，補償金額由雙方協議之；協議不成，由當地直轄市、縣（市）（局）政府函請內政部予以核定。」「都市計畫發布實施或本細則施行後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除經本府依本法第41條規定命其變更使用或遷移者外，得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用，並應符合下列規定：一、原有合法建築物不得增建、改建、增加設備或變更為其他不合規定之使用。但增加安全設備或為防治污染行為，經目的事業主管機關核准者，不在此限。二、建築物有危險之虞，確有修建之必要者，得在維持原有使用範圍內經建築主管機關核准後為之。但以本府未命其變更使用或遷移者為限。三、因災害毀損之建築物，不得以原用途申請重建。」都市計畫法第41條、都市計畫法高雄市施行細則第19條亦有明文。可知，都市計畫發布實施及土地重劃後，不合使用分區規定之土地及建築物，得繼續為原來或改為妨礙分區使用目的較輕之使用，僅不得增建、改建、增加設備或變更為其他不合規定之使用，若建築物有危險之虞，確有修建之必要者，得在維持原有使用範圍內，申請修建。故對建築工程竣工已核發之使用執照，在都市計畫發布實施後，縱有不合使用分區規定之土地及建築物者，仍得繼續原來分區使用目的。經查，系爭建物係屬作業廠房，興建當時係以「乙種工業區」(建蔽率60%，法定空地比率40%)規定申請建築執照。建物建築面積451.34平方公尺，扣除妨礙都市計畫應予拆除部分面積
132.06平方公尺，剩餘廠房面積為319.28平方公尺，其法定空地面積即為212.85平方公尺即【〔（451.34－132.06）÷
0.6〕×0.4＝212.85】，本件原告於重劃後受分配新都段65地號土地面積為629.03平方公尺，對於復興電子公司所有建物自不生影響（廠房面積319.28平方公尺＋法定空地212.85平方公尺＝532.13平方公尺）。縱依原告所述拆除面積為10
9.2平方公尺，扣除後剩餘廠房面積342.14平方公尺，其法定空地為228.09平方公尺即【〔（451.34－109.2）÷0.6〕×0.4＝228.09】，則以原告所受分配土地629.03平方公尺，亦不影響復興電子公司所有建物之合法性（廠房面積342.14平方公尺＋法定空地為228.09平方公尺＝570.23平方公尺）。原告主張依原分配結果即造成法定空地不足之問題云云，並不可採。
4、再以「一、為避免重劃區原有建築物因實施重劃而致法定空地不足，今後主管機關於辦理重劃時，應與建築管理機關加強聯繫，凡重劃前原有建築物之法定空地，於辦理重劃時，均應按照重劃原則調整其坵形後，仍分配與所有權人，作為原建築物之法定空地。二、至為加強執行人口密度控制並避免今後辦理土地重劃可能發生之困擾，建築管理機關核發建築執照時，應嚴格遵照建築法令有關規定保留法定空地。依照畸零地使用規則規定核發之建照，其應保留與鄰地合併使用之土地，在未合併使用前不得作為任何建物之法定空地。」「市地重劃實施辦法第31條第1項第5款規定『重劃前已有合法建築物之土地，其建築物不妨礙都市計畫、重劃工程及土地分配者，按原有位置分配之』，其目的在維持合法建物繼續存在，避免因重劃後土地面積減少或建物所占位置分配與他人而需拆除，以保障合法建物所有權人之權益。另參照本部65年4月29日臺（65）內地字第673645號函，凡重劃前原有建築物之法定空地，於辦理重劃時，均應按照重劃原則調整其坵形後，仍分配與原土地所有權人，爰前開規定所稱原位置包括建築物本身所坐落範圍之土地及其法定空地。」內政部65年4月29日台內地字第673645號函及103年6月16日內授中辦地字第1036651268號函釋有案。則揆之內政部65年4月29日台內地字第673645號函釋意旨，所稱得按照重劃原則調整其坵形後，仍分配與原所有權人，係為避免合法建物因實施重劃致其法定空地不足之情形，倘該合法建物未因實施重劃致其法定空地不足時，則無該函釋之適用。至103年6月16日內授中辦地字第1036651268號函之意旨，須以該合法建築物不妨礙都市計畫、重劃工程及土地分配者，始得按原有位置分配。查系爭建物並無法定空地不足之問題，業如前述，且系爭建物因有部分牴觸都市○○道路而需拆遷，則原告主張依前開函釋意旨，被告應將系爭新都段66地號土地分配予原告云云，並不可採。
5、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告否准原告之申請，核無不合，訴願決定雖為不受理之決定，惟駁回之結論尚無不合，仍應予以維持。原告起訴意旨求為均予撤銷，並請求被告應作成將新都段第66地號土地分配予原告之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 凃 明 鵑