高雄高等行政法院裁定
105年度訴字第587號原 告 范姜賀嵩被 告 國立成功大學代 表 人 蘇慧貞訴訟代理人 李智陽
李妙花陳碧桃上列當事人間考試事件，原告不服教育部中華民國105年11月4日臺教法（三）字第1050127721號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：
……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條所明定。依其規定內容可知，人民依行政訴訟法第5條提起課予義務之訴者，以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或其申請被駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，方得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。而所謂「依法申請之案件」，係指人民依法有權請求行政機關為准駁之行政處分者而言，至單純陳情、檢舉、建議或請求等，則不包括在內。故若非「依法申請之案件」，行政機關之答覆即不生准駁之效力，自非行政處分；若無行政處分存在或非人民依法申請之案件，即不得據以提起訴願及行政訴訟（最高行政法院98年度裁字第276號裁定意旨參照）。是對非「依法申請之案件」之行政機關答覆，逕行提起課予義務訴訟，即欠缺訴訟要件，且因無從補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款所定不備其他要件，以裁定駁回之。
二、原告參加被告105學年度碩士班資訊管理研究所（下稱資管所）乙組招生入學考試，未獲錄取。嗣原告家長黃仲宏於民國105年6月6日及11日向被告提出陳請，請被告儘速檢視105學年度碩士班招生相關作業與招生簡章規範等是否一致，且公平分配與妥適處理105學年度資管所碩士班甲組招生入學考試（下稱甲組招生考試）目前（及未來）出現之缺額，並併入同學年度乙組招生考試名額內，以維所有考生應有權益，經被告以105年6月22日成大教字第1050012040號函（下稱105年6月22日函）復略以，放榜前資管所依簡章相關規定甲組2名缺額流用至乙組，惟放榜後資管所甲組1名缺額，則不得流用至乙組。又所謂之組別名額流用，係指簡章所公告之「正取生招生名額」，非謂備取生名額之間流用等語。第三人黃仲宏復於105年6月27日向被告提出陳情，請被告撤銷105年6月22日函，即刻依相關規定改正該校105學年度碩士班招生錄取作業，並妥適處理甲組招生考試目前（及未來）所出現之錄取缺額，並併入乙組招生考試之錄取名額內等語，經被告以105年7月12日成大教字第1050013061號函（下稱105年7月12日函）復略以，甲組招生考試正取名額未足額報到後衍生之缺額，招生系所自得就各組錄取考生報到情形，考量系所師資、教學及空間設備等因素，經整體審慎評估後決定不予流用，自無違反招生簡章規定等語。原告不服，提出申訴，經被告以105年8月10日成大教字第1050014902號函（下稱105年8月10日函）復原告非直接利害關係人，指陳事項難憑受理等語。原告對被告105年6月22日函、105年7月12日函、105年8月10日函均不服，提起訴願，遭訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張略以：
（一）被告資管所碩士班考試招生甲組於105年5月出現「錄取缺額」1名，經原告代理人黃仲宏於105年6月初向被告教務處反應依據105學年度碩士班（含在職專班）研究生招生簡章（下稱招生簡章）第13條中有關「錄取名額」第2項「個別招生」資管所部分之備註載明：「二、甲、乙組名額得互為流用。」得由乙組備取生遞補錄取，惟被告竟誤解招生簡章第8條第5項（招生名額）之規定，將「放榜後各組雖有『招生缺額』（招生名額遇有缺額）亦不得流用」錯誤解釋為「放榜後各組雖有『錄取缺額』亦不得流用」，遂未補正辦理該流用遞補錄取作業。原告依據「大學辦理招生規定審核作業要點」（下稱審核作業要點）第7點第3款及招生簡章第13條規定，以105年6月6日及6月11日陳情書請求「資訊管理所碩士班考試招生甲組錄取缺額得流用至乙組」。又「錄取名額」係指依招生簡章所訂名額，並經各校招生委員會議決放榜公告之正取名額與備取名額，被告105年6月22日函竟曲解招生簡章第13條所規範之「錄取名額」，以「惟放榜後資管所甲組1名缺額則不得流用至乙組。又台端陳稱簡章第25頁『備註欄載明甲、乙組名額得互為流用』，然所謂之組別名額流用，其中之名額指的是簡章所公告之『正取生招生名額』，非所謂備取生名額之間的流用」，明顯解釋招生簡章第13條規定有誤，而將甲組錄取缺額不予流用至乙組。被告105年7月12日函復以「甲組正取名額未足額報到後衍生之缺額，招生系所自得就各組錄取考生報到情形，考量系所師資、教學及空間設備等因素，經整體審慎評估後決定不予流用。」原告於105年7月22日向被告提出再申訴，被告復以105年8月10日函稱「台端指陳事項非直接利害關係人，亦難憑受理。」被告105年6月22日函、105年7月12日函及105年8月10日函反覆曲解招生簡章第25頁所規定「甲、乙組名額得互為流用」，即自「放榜後各組雖有『錄取缺額』亦不得流用」，變為「組別名額流用係指『正取生招生名額』，非所謂備取生名額之間的流用」，再變為「甲組錄取缺額得流用至乙組，尚需招生系所考量系所師資、教學及空間設備等因素」，復變為「台端指陳事項非直接利害關係人，難憑受理」，顯然業已違背「誠實信用原則」，未保護考生對被告碩士班考試招生正當合理之信賴。
（二）被告105年6月22日函、105年7月12日函和105年8月10日函均係對原告申訴有關考試招生考試缺額流用等事件所為之單方行政行為，明顯有違教育部就招生名額與錄取名額之解釋，並涉及原告錄取輪序權益和錄取國立臺灣科技大學（下稱臺科大）資訊管理系碩士班甲組與否之具體的法律上效果，該等不當且違法之書函業已損害原告之就學權利和利益，其性質絕非單純的事實敘述及理由說明而已，係具有行政機關的行為、公權力的行使、單方性、個別性、和法效性等構成「行政處分」要件，依據司法院釋字第423號解釋、第462號解釋理由書及最高行政法院101年度判字第862號判決意旨，應屬訴願法第1條第1項及第3條第1項、行政程序法第92條第1項所稱之行政處分。是原處分為基於公法上之權力關係所為之行政處分，顯係訴願法及行政訴訟法上之行政處分，原告對被告資管所碩士班考試缺額流用情形等，依法有公法上請求權，教育部訴願決定以被告上開函文非屬行政處分而決定不受理，顯係不適用訴願法第1條第1項及第3條第1項、行政程序法第92條第1項之規定，違背司法院釋字第423號解釋、第462號解釋理由書及最高行政法院101年度判字第862號判決意旨，決定不備理由，顯然違法，應予撤銷。另原告於本件訴願亦籲請教育部通盤檢討被告、國立政治大學（下稱政大）及國立中央大學（下稱央大）等碩士班考試招生簡章規定或/及遞補錄取作業之疏失，商請臺科大設法增加該校105學年度資訊管理系碩士班甲組之錄取名額乙名，以及通知被告資管所碩士班考試招生乙組備取第9名之考生及其後備取生參加為當事人，當屬得提起訴願之情形和訴願救濟範圍內之事項，訴願決定竟指上開事項尚非屬訴願審議範圍所得審究云云，顯然不適用行政程序法第92條第1項、訴願法第1條第1項、第3條第1項之規定，且不備理由。
（三）被告就105學年度資管所碩士班考試招生甲組正取名額未足額報到後衍生之缺額乙名，決定不予流用至乙組且採減額錄取，顯然不當且違法：
1、按審核作業要點第10點第3款規定，大學辦理招生簡章應詳列招生名額、錄取方式、遞補規定等，並顯而易知「招生名額」與「錄取名額」之意涵不同，且同系所「錄取名額」（若尚未包括甄試回流名額、各組流用名額，以及增額錄取或遞補等）之上限乃「招生名額」。經核對審核作業要點第10點第2款、第7點第1款與被告成大碩、博士班招生規定第4條（招生名額）第3項、招生簡章第8條第5項規定，顯然招生簡章第8條第5項係規範「招生名額」，而絕非「錄取名額」。次據招生簡章第13條規範，可知被告資管所已規範甲組與乙組之錄取名額得互為流用，未料被告105年6月22日函竟將「錄取名額」與「招生名額」混為一談，有違審核作業要點第7點第3款及被告成大碩、博士班招生規定第4條規定。
2、依審核作業要點第7點第3款、招生簡章第8條第8項、第13條第2項有關資管所之規定，可知「招生名額」遇有缺額時，於放榜前決議是否得互為流用，正取生報到後，如遇缺額，得於招生簡章規定期限前，以備取生遞補至原核定招生名額數，且資管所等同系所之各組別「錄取名額」已規範得互為流用，而無需決議「錄取名額」是否得互為流用。又按審核作業要點第7點第6款、被告碩、博士班招生規定第7條（錄取原則）第4項規定，被告105年6月22日函復以「本校105學年度各系所『錄取名額』，經提本校招生委員會議決議」，顯係將「招生名額」或「錄取名單」扭曲為「錄取名額」，該解釋招生規定與招生簡章顯然錯誤而不可取。退步言，若招生簡章第13條第2項規定之名額為「招生名額」，則招生簡章第8條第5項規範「本項招生之同系所各組或各系所同組或不分組之一般生及在職生，其招生名額遇有缺額時，得由各系所組視成績狀況，於放榜前提經本招生委員會通過後，得互為流用……。」顯然互相矛盾。
3、依據審核作業要點第7點第3款、前開招生規定第7條第4項後段、招生簡章第10條第1項、第2項、第13條第2項有關資管所之規定，被告資管所甲組之錄取缺額（正取生報到後，截至105學年度第1學期開學日前計有1名）明確得流用至乙組，且乙組備取生由系所依序通知遞補，遞補期限為105學年度第1學期開學日止。惟被告105學年度資管所碩士班考試招生遞補錄取作業有違審核作業要點有關「招生名額」與「錄取名額」之解釋，且與其碩、博士班招生規定、招生簡章不符、即應或得辦理資管所甲組之錄取缺額流用至乙組，卻遲遲不予辦理備取遞補錄取作業，顯有行政疏失，被告未將資管所甲組錄取缺額流用至乙組在先，其後該不當理由說明竟反覆有4個版本，未保護考生對被告碩士班考試招生正當合理之信賴，業已違背「誠實信用原則」和「信賴保護原則」，並損及乙組備取生和其他相關考生之權益，顯然違反行政程序法第8條之規定。
4、被告105年7月12日函未說明資管所碩士班考試招生「甲組正取名額未足額報到後衍生之缺額，招生系所自得就各組錄取考生報到情形，考量系所師資、教學及空間設備等因素，經整體審慎評估後決定不予流用」之法令依據，顯然違反行政程序法第96條第1項第2款規定。又被告資管所碩士班考試招生「甲組錄取缺額不予流用至乙組」，業已牴觸審核作業要點第7點第3款規定，有違「法律優位原則」。被告辯稱「考量系所師資、教學及空間設備等因素」為由，經整體審慎評估後決定不予將甲組錄取缺額流用至乙組，乃任意限制及剝奪乙組備取生之權利事項（即同系所各組「錄取缺額」得互為流用），有違法律保留原則。考生對被告105學年度資管所碩士班甄試與考試招生名額共25名有期待性和可預測性，明瞭和可預見此考試錄取名額不至低於25名，被告應受到自行制頒之甄試與招生簡章所定名額共25名之拘束，無任何理由可以恣意減額錄取，被告僅錄取24名（即減額錄取1名），實違反考生之預見，違背「禁止減額錄取原則」、「行政行為明確性原則」、「行政自我拘束原則」及「信賴保護原則」，而屬違法。另被告資管所碩士班考試招生「甲組錄取缺額不予流用至乙組」，該行為無合目的性，所採取之方法有礙於招生目的之達成，不選擇對乙組備取生及其他相關考生權益損害最少者，且造成之損害與欲達成招生目的之利益顯失均衡，業已違背「比例原則」。被告未注意乙組備取生和其他相關考生之有利及不利情形，亦違反行政程序法第9條之規定。
5、招生簡章係依據大學法第24條、大學法施行細則第19條、審核作業要點及相關法規、被告成大碩、博士班招生規定訂定並公告，具有行政規則性質，有拘束所有考生及被告之效力。衡量招生簡章之對象主要是考生，應明確規範所有考生之權益，招生簡章中資管所碩士班「甲、乙組錄取名額之缺額得互為流用」之意旨應係指考生之錄取權益或/及權限（職權）之授與，而非裁量權之授與。故「甲、乙組錄取名額之缺額得互為流用」並非裁量界限（範圍），而須依照法規為之，不得恣意裁量。被告曲解招生簡章第13條第2項中「甲、乙組錄取名額得互為流用」為「資管研究所得決定甲、乙組錄取名額之缺額流用與否」，乃解釋招生簡章條款錯誤，明顯超出法律授權之範圍，屬裁量越權。被告105年7月12日函謂有關資管所部分之「甲、乙組錄取名額之缺額得互為流用」尚需「考量系所師資、教學及空間設備等因素」，乃增加母法所無之限制，逾越前開法規之裁量範圍。
6、被告資管所既已基於系所師資、教學及空間設備等因素向教育部提出105學年度資管所碩士班考試招生名額12名之需求，並經教育部核定招生名額12名且於前開簡章公告在案，嗣後應不得又基於同一需要行使裁量權，違反先前之決定而減額錄取。縱使被告對資管所「甲、乙組錄取名額之缺額得互為流用」有裁量權，該裁量權之行使不符合法規授權之『碩士班考試招生』目的，逾越法規規定之裁量範圍。被告資管所碩士班考試招生之錄取名額減額1名，顯非基於錄取名額之必要事由，該裁量權之行使不符法律授權之招生目的，且有違「禁止減額錄取原則」，自屬裁量濫用。又被告將與考試成績無關之「系所師資、教學及空間設備等因素」列為決定錄取缺額流用與否的依據，誠違反「不當聯結禁止原則」和「行政自我拘束原則」，而屬裁量濫用。倘「甲、乙組錄取名額得互為流用」尚需考量系所師資、教學及空間設備等因素始可決定，則考生又何以得以預知錄取名額，故原處分顯然違背「行政行為明確性原則」。另原告為被告105學年度資管所碩士班乙組之考生，依招生簡章第12條之規定，凡參加105學年度碩士班考試招生之考生即得為申訴人，並未規範申訴人需為錄取生或直接利害關係人，原告當然為原行政處分之相對人或/及當事人或/及利害關係人。被告105年8月10日函指稱原告非直接利害關係人不予受理所請事項，顯然違法。
（四）原告請求被告105學年度資管所碩士班考試招生將甲組錄取缺額（正備取生報到遞補後如遇缺額）流用至乙組，並由乙組備取生遞補錄取至原核定招生名額數，符合審核作業要點第7點第3款及招生簡章第13條第2項規定而具正當性。所謂招生簡章，就是招生單位頒布的介紹性文件，主要功能是向考生介紹學校概況、報考條件、報考日程、聯繫方式、學制、費用等事項，其中報考條件、報名日程、聯繫方式是核心內容。招生簡章之對象主要是考生，涉及考生權益事項，並應明確規範所有考生之權益。又自被告資管所碩士班歷年錄取名額演進觀之，104學年度原核定招生名額數25名，其中甄試占13名，考試占12名（甲組和乙組原核定招生名額各6名和6名），考試招生乙組實際錄取名額達12名，105學年度碩士班原核定招生名額數共25名，其中甄試占13名，考試占12名（甲組和乙組原核定招生名額各6名和6名，經流用後，招生名額調整為各4名和8名），原告請求甲組錄取缺額流用至乙組，因未涉及增額錄取，資管所之實際錄取名額仍維持原核定招生名額數25名，以及該所考試招生實際錄取名額仍得以維持原核定招生名額數12名，其中乙組考試占9人而較104學年度之12名少3名，何來「系所師資、教學及空間設備等問題」。招生簡章第8條第5項規定顯係規範招生名額，而非錄取名額，就同系所各組招生名額而言，訂有招生缺額「得」或「不得」流用之時機（即放榜前或後）。而資管所碩士班考試招生並未規範甲、乙組錄取名額不得互為流用之時機與情形，依據行政程序法第5條所明定之「行政行為明確原則」和「行政自我拘束原則」，甲、乙組「錄取名額」可以或能夠互為流用。
（五）被告資管所碩士班考試招生甲組於105年5月出現錄取缺額1名，依據招生簡章相關規定，資管所碩士班甲組錄取缺額1名得流用至乙組，被告應早在105年5月底/6月初將資管所碩士班考試招生甲組錄取缺額流用至乙組，乙組備取生第9名詹哲宇（亦為臺科大資訊管理系碩士班甲組備取生第3名）當可早已順利遞補錄取，但被告卻遲遲不進行該流用遞補錄取作業而減額錄取，致使第三人詹哲宇未及時遞補錄取，而於105年8月備上臺科大資訊管理系碩士班甲組並報到就讀，致使原告無法以臺科大資訊管理系碩士班甲組備取生第6名順利備取（臺科大資訊管理系碩士班甲組已備取至第4名，備取生第5名已正取該校電機工程學系碩士班戊組並報到就讀）。原告之就學和受教育權益受損害誠可歸責於被告解釋碩士班考試招生之「錄取名額」錯誤不當，將「錄取名額」與「招生名額」混為並論一談，甚而解釋招生簡章第8條第5項、第13條第2項錯誤不當，致將105學年度資管所碩士班考試招生甲組正取生報到後遇有缺額1名不予流用至乙組，乙組備取遞補錄取作業與招生簡章規定不符，而有遞補錄取作業之疏失，以及原處分顯然不當且違法。
（六）被告105學年度招生簡章第12條係縮短申訴期限規定為「放榜後15日內」，被告106學年度碩士班（含在職專班）研究生招生簡章第12條已更正申訴期限規定為「放榜後30日內」，顯然前開招生簡章第12條規定有違成大碩、博士班招生規定第8條規定之「放榜後1個月內」在先。本件陳情、申訴和再申訴等係針對被告招生錄取相關權益有疑義和遞補錄取作業疏失，有別於考試結果或與考試相關事宜，自不受招生簡章第8條規定「放榜後1個月內」或第12條規定「放榜後15日內」之限制。被告資管所碩士班甲組考試招生錄取約於105年5月下半月出現缺額1名，並於105年5月23日公告乙組備取生第8名辦理報到程序之截止時間為105年5月30日，乙組備取生第9名最快於105年5月31日以後方能知悉是否可順利遞補備取，該時間早已超過105學年度碩士班放榜日（105年3月16日）後15日或1個月，申訴人怎可能在上述放榜日後15日或1個月內預知資管所碩士班甲組考試招生會出現錄取缺額與否和乙組備取生第8名是否報到，又如何在放榜後1個月或15日內提出申訴，故前開招生規定第8條及第12條規定顯然不適用於本件申訴。退步言之，基於本件歷經陳情、申訴（暨檢舉）和再申訴等，已時效中斷，且可歸責於被告未將資管所甲組錄取缺額流用至乙組並辦理遞補錄取作業之行政疏失，當無罹於前開招生簡章之時效限制或不受該時效之拘束。被告以「本件申訴提出需在放榜後15日內」乃任意限制及剝奪原告之權利事項，顯然違反行政程序法第96條第1項第2款之規定，且有違法律保留原則、誠實信用原則和信賴保護原則。另原告就105學年度政大、央大資訊管理系碩士班考試招生之缺額流用備取遞補錄取作業疏失提出申訴在案，該2校均未以提出申訴逾期為由駁回，被告顯然違背比例原則。又申訴與訴願之程序上係採「擇一雙軌併行、任意先行」之救濟管道，申訴並非訴願前置程序，故原告可選擇不提出申訴，而直接提起訴願。
（七）被告應對原告負損害賠償責任:
1、被告不當且違法之行政處分業已侵害原告之權利，應對原告負損害賠償責任。又教育部為大學法規定之中央主管機關，對大學招生（包括考試）事項，依法有輔導及監督之權責，卻對所屬訴願審議委員會未盡輔導及監督之權責，未改善訴願決定品質而有行政疏失，所屬訴願審議委員會執意以被告所為行政處分書函非行政處分為由，決定不受理原告之訴願，顯然有悖逆「依法行政原則」之違法，業已與被告共同侵害原告之權利，應就原告之損害負賠償責任。
2、先位聲明部分：原告若得延後1年而於106學年度就讀臺科大資訊管理系碩士班甲組或被告、政大、央大等資訊管理系碩士班，原告之財產損害（含就讀其他大學房租、延後就業薪資所得）為新臺幣（下同）63萬元，非財產損害（含名譽及精神上損害）為25萬元，共計88萬元，其中被告及教育部應分別給付原告40萬元與13萬元，共53萬元。
3、備位聲明部分：原告若無法順利備取臺科大資訊管理系碩士班甲組，原告之財產損害（含就讀其他大學房租、就業薪資所得）為108萬，非財產損害（含名譽及精神上損害）為72萬，共計180萬元，其中被告及教育部應分別給付原告70萬與25萬元，共95萬元。
（八）本件因可歸責於被告遲遲不將105學年資管所碩士班考試招生甲組錄取缺額1名流用至乙組而減額錄取，該遞補錄取作業疏失業已侵害乙組備取生之權益，依據行政程序法第23條和行政訴訟法第42條第1項之規定，聲請命被告資管所碩士班考試招生之乙組備取生第11名謝宇倫、第12名謝家蓉、第13名林裕芳和第14名李婉瑄等4位利害關係人為本件訴訟參加人。另聲請傳喚被告工業與資訊管理學系暨資訊管理研究所特聘教授兼系主任李昇暾作證。又基於被告、教育部與政大、央大共同侵害原告權利，有關政大、央大部分分別於臺北高等行政法院105年度訴字第1879號、第1878號審理，原告就被告、政大和央大105學年度資訊管理學系碩士班招生考試缺額流用等事件，聲請准予合併訴訟，移送臺北高等行政法院合併審理等語。並聲明求為判決：1、先位聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵命被告報教育部於106學年度臺科大資訊管理系碩士班或被告資訊管理系碩士班或政大資訊管理研究所或央大資訊管理系碩士班入學招生增額錄取原告。⑶被告應賠償原告40萬元。2、備位聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵命被告另為適法之處分。⑶被告應賠償原告70萬元。
四、本院查：
（一）參照大學法第1條第2項：「大學應受學術自由之保障，並在法律規定範圍內，享有自治權。」第24條第1項：「大學招生，應本公平、公正、公開原則單獨或聯合他校辦理，其招生（包括考試）方式、名額、考生身份認定、利益迴避、成績複查、考生申訴處理程序及其他應遵循事項之規定，由大學擬定，教育部核定後實施。」同法施行細則第19條：「（第1項）大學應依本法第24條第1項所定事項，擬定招生規定，報本部核定後，訂定招生簡章。（第2項）前項招生規定及涉及考生權益事項，應於招生簡章中明定。……」故參加大學舉辦之碩博士班招生考試，經學校通知未獲錄取之考生，如對該不予錄取之決定不服，應依招生簡章規定之期間及程式，對學校提出申訴；逾期或未依程式提出之申訴，既非合法，學校對申訴人所為該項申訴為不合法之答覆，並非就依法提出之申訴而為准駁之決定，即非行政處分，自不得對之提起訴願及行政訴訟。
（二）關於原告不服被告105年6月22日函、105年7月12日函、105年8月10日函部分：
1、經查，原告家長黃仲宏於105年6月6日及11日向被告提出陳請，載明：「敬請貴委員會/處惠予儘速檢視確定105學年度碩士班招生相關作業與簡章規範等是否一致，公平分配與妥適處理105學年度資訊管理研究所碩士班甲組一般考試入學招生目前（及未來）所出現缺額，並併入同學年度該所碩士班乙組招生考試名額內，以維繫所有相關考生之應有權益為禱。」等語（本院卷第73至78頁），經被告以105年6月22日函復略謂：「二、……復依本校105學年度碩士班（含在職專班）招生簡章笫5頁錄取標準第（五）項規定：招生之同系所各組或各系所同組或不分組之一般生及在職生，其招生名額遇有缺額時，得由各系所組視成績狀況，於放榜前提經本招生委員會通過後，得互為流用，放榜後各組雖有缺額亦不得流用。……三、依前項說明，本校105學年度各系所錄取名額，經提本校招生委員會議決議，其中資管所決議錄取甲組正取生4名（不足額錄取），乙組正取生8名、備取生36名。放榜前資管所依簡章相關規定甲組2名缺額流用至乙組，惟放榜後資管所甲組1名缺額（錄取4名報到3名）則不得流用至乙組。又台端陳稱簡章第25頁（附件三）『備註欄載明甲、乙名額得互為流用』然所謂之組別名額流用，其中之名額指的是簡章所公告之『正取生招生名額』，非所謂備取生名額之間的流用。」等語（本院卷第69至70頁），觀之被告函復內容，係針對碩士班甄試及考試缺額流用情形等事實之敘述，其性質純為事實之說明，並未對原告產生任何公法上之規制效果，影響其法律上之權益，自非行政處分。
2、嗣原告家長黃仲宏不認同被告105年6月22日函，續於105年6月27日提出陳情，載明：「墾請貴校/貴部盡速促請撤銷成大教字第1050012040號函之行政處分，即刻依相關規定改正貴校105學年度碩士班招生錄取作業，妥適處理資訊管理研究所碩士班甲組一般考試入學招生目前（及未來）所出現錄取缺額，並併入同學年度該所碩士班乙組招生考試名額內，以維繫所有相關考生之應有權益為禱。」等語（本院卷第79至85頁），經被告以105年7月12日函復略以：「……甲組錄取名額之缺額得否流用，事涉招生系所之自主裁量權限。本校105學年度資訊管理研究所碩士班甲組二名缺額，業經招生系所提交招生委員會同意流用至乙組在案，嗣甲組正取名額未足額報到後衍生之缺額，招生系所自得就各組錄取考生報到情形，考量系所師資、教學及空間設備等因素，經整體審慎評估後決定不予流用，自無違反招生簡章規定之虞。」等語（本院卷第71頁），核上開函復內容，係針對原告主張被告105學年度資管所碩士班甲組招生考試缺額併入乙組招生考試名額內，為相關規範之回應，未涉及任何個人在該校之錄取結果及考試權益，自非行政處分。雖105年7月12日函末稱「台端所請，歉難同意，尚請見諒」，惟原告主張「被告105學年度資訊管理研究所碩士班甲組招生考試缺額流用至乙組」，既與原告之錄取結果及考試權益無涉，則被告所為之函覆自無涉否准，當非行政處分無疑。
3、而後原告補正權益受損之具體理由及希望獲得之救濟措施，於105年7月25日提出申訴，經被告以105年8月10日函復略以：「……三、復依本校105學年度碩士班招生簡章第12點規定：『考生如對考試結果或考試相關事宜有疑義時，應於放榜後15日具名向教務處書面提出，由教務處依簡章及相關規定並會同相關系所處理後，逕予答覆……。』本校105學年度碩士班錄取榜單，業於105年3月16日公布在本校招生網頁，台端如對考試結果或考試相關事宜有所疑義，欲提起申訴，依上開招生簡章規定應於放榜後15日內，以書面具名方式向教務處提出，本件申訴提出日期，顯已逾上開申訴受理期間規定，台端提起申訴程序有所未合，欠難受理。四、經查台端報考本校105學年度碩士班資訊管理研究所乙組其成績為○○分，未達該所乙組正取生最低錄取分數50.10分，備取生最低錄取分數36.70分，台端未獲錄取本校資訊管理研究所乙組『正取生』及『備取生』洵屬明確。台端來函之說明考生權益受損之具體理由略以『本校資管所碩士班考試招生乙組備取生笫8名已遞補錄取，於甲組錄取缺額1名得流用至乙組備取生第9名當可順利遞補錄取，則本件考生亦得以備取生第6名順利備上台科大資訊管理系碩士班甲組』云云，台端指陳事項非直接利害關係人，亦難憑受理。」等語（本院卷第117至118頁），足見該函內容，是針對原告申訴主張將資管所碩士班考試招生甲組錄取缺額1名流用至乙組，並由乙組備取生遞補錄取乙節，單純說明原告並非直接利害關係人，並未涉及原告之錄取結果及考試權益，不因該項敘述或說明而對原告發生具體之法津上效果，自非行政處分。況原告對被告就該校碩士班招生考試缺額流用情形等事項，依法並無公法上請求權，縱被告拒絕辦理，亦僅生事實上效果，而非屬行政處分。
4、被告105年6月23日函、105年7月12日函、105年8月16日函等均非行政處分，自不得對之提起訴願及行政訴訟。則原告提起訴願，經訴願決定不受理，當屬於法有據。就此，原告先位及備位聲明訴請判決訴願決定及原處分均撤銷，為不合法，應予駁回。
（三）關於原告先位聲明，命被告報教育部於106學年度臺科大資訊管理系碩士班或被告資訊管理系碩士班或政大資訊管理研究所或央大資訊管理系碩士班入學招生增額錄取原告；而備位聲明，命被告另為適法之處分，均係針對被告所為課予義務之聲明。惟課予義務訴訟之合法提起，原則上是基於有公法上請求權之申請事件，經處分機關否准或不作為始得提起，若非人民依法申請之案件，即不得據以提起訴願及行政訴訟。本件原告先位及備位聲明所主張事項，均未曾向被告提出申請，自無人民依法申請案件可言，則其所主張課予義務之聲明，亦不合法，自當併予駁回。
（四）又按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定，惟此合併提起損害賠償之訴應以原告所提起之行政訴訟合法為前提，倘起訴不合法，則合併請求之訴訟，因非可單獨提起行政訴訟，將失所附麗而不應准許，自得一併裁定駁回。本件原告先、備位聲明請求被告為金錢賠償者，是爭執於被告是否為行政處分，而提起撤銷之訴有理由之下，進而主張附帶損害賠償訴訟；然而原告所主張撤銷之訴經認定為不合法，其所主張附帶損害賠償之聲明，當然也不合法，自當併予駁回。
（五）綜上，原告先、備位訴訟，屬於行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正之情形，應予裁定駁回。而本件之訴既不合法，其實體上之主張自無庸審究，則原告聲請命被告資管所碩士班考試招生之乙組備取生第11名謝宇倫、第12名謝家蓉、第13名林裕芳和第14名李婉瑄等4位利害關係人為訴訟參加人，及傳喚被告工業與資訊管理學系暨資訊管理研究所特聘教授兼系主任李昇暾作證，即無必要。至原告聲請將本件移送臺北高等行政法院，與該院105年度訴字第1879號、第1878號事件合併審理，因本件被告及所涉案情與臺北高等行政法院上開2案並不相同，且臺北高等行政法院105年度訴字第1879號事件已審理完畢，並無移送合併審理之必要。另關於原告請求另一被告教育部損害賠償部分，由本院另以裁定移送臺灣臺北地方地方法院審理，併予敘明。
五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
書記官 謝 廉 縈