高雄高等行政法院判決
105年度訴字第597號民國107年1月24日辯論終結原 告 匡泓科技有限公司代 表 人 簡崇仁訴訟代理人 黃瓈瑩 律師被 告 屏東縣政府代 表 人 潘孟安訴訟代理人 洪國欽 律師
張志堅 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國105年10月28日訴字第0000000號申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「屏東縣演藝廳劇場專業設備工程案（接續工程）」（下稱系爭工程）採購案，並於民國104年10月8日與被告簽訂工程採購契約。嗣原告認系爭工程底價偏低，施作不敷成本，且系爭工程契約要求開工之日起15日完成既有施作項目之清查檢測，實屬不可能，核有正當理由致無法履約，乃於104年11月3日以匡字第0000000號函請被告終止契約，經被告及監造單位大元聯合建築師事務所分別於同年月2日、5日及11日3度函催原告應儘速進場履約，惟原告僅函覆表示因成本問題不願意繼續進場施作，被告乃於104年12月15日以屏府文保字第10430523800號函通知原告解除全部契約，並以原告具有政府採購法第101條第1項第12款之情事，將依法刊登政府採購公報。原告不服，於104年12月31日以書面向被告提出異議，經被告以105年1月14日屏府文保字第10530000700號函駁回其異議，原告仍表不服，向行政院公共工程委員會提出申訴，亦遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）本件因產品停產或履約疑義致無法履約、履約困難，被告解除契約顯失公平，詳細說明如附表一（本院卷3第7-11頁）：
1.本件系爭工程相關產品停產導致無法施工部分，兩造應無爭執。且原告多次以書面說明施工產品停產無法施作，被告解除兩造契約後，亦於105年3月16日「屏東縣演藝廳劇場專業設備工程案（接續2標工程）」公開招標公告記載：「因設備停產，扣除貳（設備工程）-十（小演藝廳）-B（音響系統）- 2（硬碟式藍光錄放影機）。」、「因設備停產，扣除貳（設備工程）-十（小演藝廳）-D（多媒體系統）-2（投影cyc與收納車）。」
2.由於本件系爭工程是前施作者中途結算後重新招標，施工現場現狀於接續標投標時，被告現場人員僅准有意參與投標者觀看現場設備，不准拍照（同業勘查現場拍照還被要求刪除），且不准碰觸及操作現場已施作之設備得否運轉等。查現場設備，或無原廠程式設備無法運作、或欠缺原廠連接線及控制器無法使用、或無連結線路圖供參考以進行補救。許多後續施工所需產品停產，且無後續替代產品，原告尋找近似功能機種，惟規格、運作方式、功能均不同，價差更高達5倍以上，原告請示被告如何處理？被告聘請之監造單位大元聯合建築師事務所，卻僅是要原告提出書面（但原告已經以書面提出協助事項），被告不積極處理上開履約爭議，強求原告按無法給付之內容履行，如無法履行則解除契約，其解約有失公平，並欠缺正當性。
3.原告分別於104年10月15日開會以書面提出協助事項，請求被告釋疑協助，逐項提出停產產品處理方案，被告回應要求提出停產證明。嗣原告於104年10月22日開會時再提出協助事項，說明部分產品無法提出停產證明、可否僅由臺灣代理商出具停產證明書等情，請求被告釋疑，但被告僅回應要求原告以書面提出停產設備及同等品部分。惟契約並未規定原告需以何種格式之書面提出；且原告以書面說明產品停產設備品名，以及無替代產品或可以替代之產品品名，被告可由上開書面決定處理方案，惟被告及監造單位遲遲不決定處理方案，任由履約期限進行，讓原告陷於履約遲延及無法履約狀況，最終以原告不履約終止契約，顯無理由。
（二）系爭工程契約無法於開工日起15日內，完成前案現存狀況檢測及全面整合作業之原因，詳細說明如附表二（本院卷3第13-39頁）：系爭工程契約第7條規定，開工之日起15日內完成既有施作項目之清查並提出報告，原告依約只要完成既有施工項目之清查並提出書面報告即可。但被告不合理要求原告於開工15日內將現場設備全面連結，測試現場已經施作設備之功能，才符合清查作業報告。原告告知全面連結設備測試設備功能，須施作欠缺之介面、原廠之程式軟體等，此部分應屬於後續實際履約內容，非清查階段應履行之內容，按契約應有3個月工程履約期間。故被告要求於15日內將工程全部連結測試功能，等於15日內須完工，履約顯有困難。惟被告置之不理，明顯刁難原告，應違反契約約定內容，其解約顯無理由。
（三）本件契約預算過低項目，或因前標工程未確實施作給付，實際進場點交時才能發現之軟硬體欠缺；或因被告接續標漏未預估項目，此部分被告應按系爭工程契約第3條辦理工程變更項目追加預算，詳細說明如第2次修正附表三及原證26（本院卷3第133-141、145-164頁）：
1.據被告工程結算驗收證明書記載，「屏東縣演藝廳劇場專業設備工程案（接續2標工程）」結算總價為新臺幣（下同）17,717,097元，增加預算金額達5,228,563元。原告於履約中一再陳稱預算過低，並非無據。
2.查系爭工程之採購預算金額為14,456,948元，原告以1,445萬元得標並與被告簽訂工程契約在案。嗣後原告發現契約預算過低及部分產品已停產等因素無法履約，將有履約困難部分臚列項目，並提供解決方案予被告。
3.被告嗣於105年3月16日進行第3次公開招標公告，參照原告履約時提供之意見，更正接續2標工程之內容，即「扣除詳細價目表項下：貳（設備工程）-十（小演藝廳）-G（觀眾席座椅）-3（觀眾席鋁合金平臺）及4（平臺收納車）兩項」、「另因設備停產，扣除貳（設備工程）-十（小演藝廳）-B (音響系統）-2（硬碟式藍光錄放影機）」、「另因設備停產，扣除貳（設備工程）-十（小演藝廳）-D（多媒體系統）-2（投影cyc與收納車）」。由公開招標內容可知，本件確有工程因設備停產或其他因素而無法執行，被告遂將該等工程項目刪除。
4.上開無法履約而刪除契約項目工程款為2,391,254元。被告扣除上開工程款項後，以12,488,534元重新招標。但最後得標廠商施工結算金額為17,717,097元，增加預算金額達5,228,563元。由此得知，原告於原契約履約中陳述，預算過低無法執行，並非虛偽。
（四）綜上，被告與原告簽訂之系爭工程契約價格，明顯低於接續2標工程契約價格，違反平等原則。系爭工程契約價格偏低、履約產品停產無後續替代機種等因素，導致系爭工程契約執行困難，原告並非無故不履約，被告據以解約，並將原告刊登政府採購公報，停權1年（自106年3月7日起至107年3月6日止），有違比例原則等情。並聲明求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）原告於得標後拒絕依約履行，並於開工隨即提報終止，經被告通知改善後原告無正當理由仍拒絕改善，被告自得以契約相關規定解除契約，原告主張應協議先行，顯屬無稽：
1.查被告於104年7月29日辦理系爭工程公開招標，並同時將契約條款、設計圖說、施工規範及估價單等相關招標文件公開供投標廠商閱覽，換言之，投標廠商於投標前，必已先行閱覽相關投標文件，據以計算相關履約成本是否合乎效益及利潤需求，經投標廠商自行估算後，製作投標文件並參與公開招標程序，據此，招標工程之一切履約事項及義務，投標廠商於投標當時均已知悉，並進行評估後投標，自無容許得標廠商於事後再爭執招標文件公開不全。倘招標文件之內容，真有不全或資訊不足，投標廠商亦得於等標期間內，對機關公告之招標文件提出釋疑請求，倘捨此不為，而於得標後再對招標文件爭執，並拒絕履約，自非有理由。
2.次查，原告於104年10月8日得標系爭工程，並於同日與被告締結系爭工程契約。系爭工程契約總價為14,450,000元，原告應於決標日次日起15日內配合被告辦理點交作業，於點交作業完成後經被告通知進場施作日起3日內提報開工報告並開始計算工期（不論開工報告是否通過），開工之日起15日內完成既有施作項目之清查並提出報告（參見系爭工程契約第7條第1款規定）。原告於締約後，明知應於決標日次日起15日內配合被告完成點交作業，且已受被告通知應依系爭工程契約規定辦理相關履約事宜，卻屢以系爭工程預算編列之價格不合理、系爭工程要求開工後15日內完成既有施作項目之清查顯無可能及原告未來可能面臨鉅額虧損等非正當理由，拒絕依照系爭工程契約第7條第1款之規定配合被告辦理點交作業，更遑論依約提出開工報告及進行清查作業。
3.原告於104年10月23日完成書面點交作業，被告即於104年10月24日通知原告進場施作並按約完成清查作業，惟原告於接獲被告之開工通知後即拒絕依約進行清查作業，故系爭工程之監造設計單位即大元聯合建築師事務所於104年11月2日第1次函催原告應依系爭工程契約規定進場辦理清查作業，嗣於104年11月5日再次函催原告履約，惟原告僅函覆表示因成本問題不願意繼續進場施作，被告復於104年11月11日第3度函催原告應儘速進場履約，並於同日下午3時召開系爭工程協調會議，原告代表人簡崇仁當場表示無意願繼續履約，逕行提報終止契約。據此，被告自104年10月26日開工，已三度催請原告依約履行承攬義務，即屬以書面通知要求原告限期改善，然原告於收受知悉前揭函文後拒絕履約，且其拒絕之理由均非屬正當（蓋系爭工程監造單位已實質審查原告拒絕履約之理由，其審查意見亦認為原告所提理由並非正當），被告自得逕依系爭工程契約第21條第1款第8目、第11目所定之事由解除契約，當屬適法。
4.至原告以被告未依約採取協議先行，逕予解除系爭工程契約為不合法等語置辯，查原告明知其無法律或契約上之依據，於開工後未完成清查，亦未提出釋疑或提出採購爭議調解，逕於開工後8日即提報終止契約，並於隨後會議上斷然拒絕被告履約之要求，原告就提報終止之事實於起訴狀內隻字未提，竟復主張被告未為協調，其主張與事實不符，實屬無稽，當無可採。
（二）原告提報終止契約並於協議會議明確拒絕履約後，就被告及監造設計單位之相關函催均置之不理，被告遂依法解除契約，並通知將上開事實刊登政府採購公報，自屬合法有據：
1.依據本件設計及監造單位大元聯合建築師事務所表示，原告104年10月15日所提協助事項，原告有於協調會議中提出，當時監造單位、專案管理廠商及文化資產保護所、文化處人員於會議中要求原告提出同等品資料供設計監造單位審查，並無原告所稱置之不理之情形，且說明點交作業將拍照存查，施工廠商可派員協助辦理錄影，惟原告僅於104年10月30日派4人清點半日，其餘均無，甚以廣通國際開發股份有限公司104年5月6日之清點紀錄混充，其主張洵非有據。
2.另原告104年10月22日所提之協助事項，監造單位亦多次於會議中要求原告提出同等品清單及停產證明書，並於104年11月5日函中再次催促原告辦理，原告於被告105年12月15日解除全部契約前均未提出，實屬原告未依契約規定及施工規範履行，自屬可歸責於原告。
3.至於原告所提104年11月16日系爭工程現況施工分析表經監造單位確認，未曾於協調會議中提出。
4.原告於104年11月3日提報終止契約後，監造單位仍於104年11月5日及9日發函催告原告應完成清查作業，並依施工規範設立工務所及相關設施，原告均置之不理。
5.被告於104年11月11日召開工程協調會議，以處理原告所提之施工疑義，然原告負責人簡崇仁當場表示無意願繼續施作，有該次會議紀錄可稽，並經證人即被告工務處長楊慶哲於鈞院106年12月28日行準備程序到庭證述原告並無實質施工，原告負責人簡崇仁當場表示無意願繼續施作，事後也無任何改善或施作之情形。益徵原告提報開工後並無履約意願甚明。
6.被告仍於104年11月11日發函回復原告104年11月3日函，並催促原告應依契約規定事項儘速辦理相關清查作業及工程施作。豈料原告仍置之不理，嗣後於同年月17日再發函通知被告，主張系爭工程契約業經終止或解除，請求被告發還履約保證金，足證原告早已無履約之意願，拒絕履約。
7.被告遂要求監造單位大元聯合建築師事務所提出特別報告，並由專案管理廠商沈芷蓀建築師事務所提出檢討報告書，均認原告之主張並無理由，而原告自104年11月11日後亦無任何之改善措施，被告遂於104年12月15日發函解除全部契約，並通知將上開事實刊登政府採購公報，自屬合法有據。
（三）原告指摘被告預算異常且於事後增加預算再行招標，核與本件原告僅提報開工而未實質進行履約無涉，原告未依契約爭議解決機制處理，被告解除全部契約，要無違誤：
1.按「（第1項）廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。（第2項）機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同。」政府採購法第41條定有明文。
2.原告雖以系爭工程之採購預算金額過低而不符市場行情、其如依約履行會導致鉅額損失，認其係不可歸責於己之事項而終止契約等語置辯，惟查：
⑴按「不知悉或對系爭採購產品測試標準有疑問時，依政府
採購法第41條第1項規定，應向招標機關請求釋疑，未依此為之，亦屬可歸責於投標人之事由。本件產品為防彈背心，其品質好壞關係到使用者身體生命之安全，投標契約要求嚴格品質控管，定明測試結果不符標準立即解約，亦與公益要求無違。同法第72條第1項係規定於第5章關於驗收之章節，並非關於採購契約內容之規範，該規定係於契約未特別約定時，法律就驗收所作之準據規定，尚非強行規定，如採購契約有特別約定時，自應優先適用，此由上述該條並未有得解除契約之文字規定，但無從以此而解為採購機關無論如何均無解除契約之權。」最高行政法院95年度判字第1410號判決意旨參照。
⑵被告於104年7月13日辦理第1次公開招標公告，嗣於104年
7月29日辦理第2次公開招標公告，並將疑義受理之方式及單位載明於招標公告之中，原告於104年8月4日投標前均未曾提出釋疑，原告為專業之舞台設備廠商，其負責人並於招標階段親至現場詳細勘查，亦未有異議，足認原告於投標前已詳細評估系爭工程之可行性。
⑶原告於簽訂系爭工程契約後，主張被告預算過低、招標之
內容有所疏漏或錯誤，或於其後招標有提高金額等情形，而認拒絕履約係屬不可歸責於己之事由所致，核與前揭最高行政法院判決意旨有違，自無可採。
3.次按「原告雖起訴主張被告工程項目中ψ500mm短管推進施工費之工程預算每公尺僅22,094元，與市價28,000元至30,000元，差異甚大，造成原告錯估而投標，投標單價每公尺為14,978元，原告損失很大，原告於102年9月25日以說明書說明有能力承攬，惟進一步分析後，確實錯估而無法承攬，被告不應決標給原告云云。惟查，本件採購案係採總價承攬，工程細項預算僅為提供投標者評估是否投標之依據，並非投標之信賴基礎，投標者必須有能力依工程圖、工程預算等資料，做市場訪價、估算後以決定是否投標，若無利可圖，均可不予投標，讓招標機關流標後，再行調整其預算，辦理重行招標。故投標廠商一經投標，其在標單上之投標金額已屬確定，若無投標金額過低，無法履約之可能性發生，則被告之工程要約、原告承諾之契約合意，已然成立，被告方可再進行後續簽約、履約之事項。原告不能以其當初錯估工程細項金額之原因而予以反悔，況被告該細項工程預算之金額係訂為22,094元，原告卻能於自行詢價後而為14,978元投標單價，顯難以錯估可以彌蓋。」臺中高等行政法院103年度訴字第241號判決意旨參照。
4.系爭工程係採最有利標，並為總價承攬，依被告暨所屬機關投標須知第16點規定：「投標廠商應依機關所提供招標文件，自行詳實估算其標價。」即可知工程細項預算僅為提供投標者評估是否投標之依據，並非投標之信賴基礎，投標者必須有能力依工程圖、工程預算等資料，做市場訪價、估算後以決定是否投標，若無利可圖，均可不予投標，讓招標機關流標後，再行調整其預算，辦理重行招標。
5.故投標廠商一經投標，其在標單上之投標金額已屬確定，若無投標金額過低，無法履約之可能性發生，則被告之工程要約、原告承諾之契約合意，已然成立，被告方可再進行後續簽約、履約之事項，乃為政府採購契約之基礎。
6.原告一再主張預算過低致其無法履約，亦證原告於投標前未確實訪價以評估成本，亦未就市場行情進行清查，且未向被告提出釋疑即參與投標，以自身評估之成本及肯認之合理利潤與被告簽訂契約，自應依約履行，倘有爭議，亦應循契約爭議方式處理。
7.是以，原告拒絕履約，並於開工後7日即發函為終止契約之意思表示，並於協調會議中當場表明無意履約及函請被告退還履約保證金，足證原告僅因其未確實估價而投標，而於事後亦不依系爭工程契約第20條有關契約變更及轉讓之相關規定辦理，原告一再以價金過低而無法履約，進而表示拒絕履行，洵屬無據，並無理由。
8.被告及監造單位分別於104年10月27日、11月2日、11月5日、11月9日、11月11日，多次以書函催告原告進場施作未果，並經原告負責人拒絕履約在案，被告遂以104年12月15日屏府文保字第10430523800號函，依系爭工程契約第21條第1款「8.無正當理由而不履行契約者」、「11.因廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」之規定，解除與原告間之全部契約，應屬合法有據。
（四）原告依契約提送被告一切之申請、報告、請款及請示事項，均須送經監造單位核轉被告決定，原告自始未依契約及會議結論，檢具資料向被告提出相關申請即拒絕履約，被告依約解除契約，並將原告刊登政府採購公報，實屬有據：
1.按「廠商依契約提送機關一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有規定外，均須送經監造單位/工程司核轉。廠商依法令規定提送政府主管機關之有關申請及報告事項，除另有規定外，均應先照會監造單位/工程司。監造單位/工程司在其職權範圍內所作之決定，廠商如有異議時，應於接獲該項決定之日起10日內以書面向機關表示，否則視同接受。」系爭工程契約第10條第4款定有明文。
2.經查，本件被告委託大元聯合建築師事務所辦理系爭工程之設計監造，另委託沈芷蓀建築師事務所為專案管理廠商
（PCM），就系爭工程之相關一切之申請、報告、請款及請示事項，依系爭工程契約第10條第4款所載，應由監造單位核轉被告為最終決定。
3.有關設計監造單位於「施工監造工作部分」之職權，均係對廠商施工之查核，並就相關施工過程予以記錄並報告被告，及辦理工程之各項契約所定之行政作業（參見設計監造契約第2條第3款）。至專案管理廠商部分，為協助被告辦理本件採購之各項協調、審查及督導工作（參見專案管理契約第2條第15款第3目、第4目）。
4.故有關系爭工程契約之履行，仍由被告保有最終決定權，原告如就履約各項問題發生疑義，自應依系爭工程契約第10條第4款規定送請監造單位核轉被告決定。
5.至有關原告雖主張其所提申請，被告均未為回應，然依系爭工程契約第20條規定，原告應敘明理由並檢附規格、功能、效益及價格比較表，並依系爭工程契約第10條送請監造單位核轉被告，以徵得被告書面同意後辦理，惟原告僅以書面提出協助事項後，經專案管理單位及監造單位通知原告應檢具相關之書面資料如設備型錄、停產證明、訪價資料等以利專案管理單位、設計監造單位於最短期限內召開專案會議協助釐清及辦理，此有被告104年10月21日屏府工營字第10473812100號函及104年10月13日檢討會議紀錄，以及大元聯合建築師事務所104年11月2日建字第AA0000-0000000-0號函可參。然而截至被告通知解除契約前，原告均未提供相關之書面資料，足證原告未依約辦理甚明，被告依約解除契約，並將原告刊登政府採購公報，實屬有據。
（五）被告因原告無正當理由拒絕履行契約義務而解除系爭工程契約，並核原告違約情節重大，遂依政府採購法第101條第1項第12款將前揭事實刊登政府採購公報，並無違誤：
1.按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。次按「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。
」最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議可資參照。
2.經查，依系爭工程契約第7條規定，原告於決標日次日起15日內，即應配合被告辦理點交作業，惟原告均拒絕依約履行契約義務，經被告通知改善後，原告仍無法提出正當理由而仍持續拒絕履約（蓋系爭工程已經公開招標程序，相關契約條款及契約義務原告均得於參標前得知，並據以評估其履約能力）。
3.原告除申報開工外，均無其他之施工進度，於開工至提報終止契約之間，僅以半日4名人員清查音響設備，未依施工規範設置工務所，亦未全面完成清查後提出施工釋疑，即以104年11月3日匡字第0000000號函提報終止契約，其負責人簡崇仁並於104年11月11日施工協調會議中清楚表示拒絕履約之意思，亦足認原告自始並無履約之意願，執意拒絕履約情形甚明。
4.倘原告於參與投標前評估無法依約履行契約義務，原告即無可能參與投標程序，今原告決定參與投標，代表原告事前已經合理評估其履約能力確實符合公開招標之需求，故原告自不得於得標後始爭執無法依系爭工程契約約定之工期如期竣工，或是爭執系爭工程估價單所載底價顯與市價差異過大認其履約會產生虧損，其主張均非屬合理之正當理由。
5.況且，原告既經合理評估後投標並得標，自應依約履行，縱於履約過程發生疑義，亦應循採購爭議途徑尋求解決，詎料原告未實際施作工程即片面終止契約並拒絕履行，被告遂依系爭工程契約第21條第1款第8目、第11目等事由，發函解除系爭契約，換言之，系爭工程契約遭被告發函解除，確實係因可歸責於原告之事由所致，至為灼然。
6.被告就系爭工程契約經解約後，須重新啟動公開招標程序以另覓承攬廠商，因而造成被告重行招標之成本及公務資源之無謂浪費，並使重大公共建設之完工期程無謂延宕，前開情事均係因原告無正當理由拒絕履約所致，違約情節實屬重大。
7.原告所涉情事同時該當政府採購法第101條第1項第12款之事由，被告為建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，除依系爭工程契約第21條第1款第8目、第11目等事由解除系爭工程契約外，自有將原告違約情節重大之事實，依政府採購法第101條第1項第12款規定將原告刊登於政府採購公報之必要，非以如此，不足以達成排除不良廠商及達成有效率之政府採購之目的，以符合政府採購法制定之意旨。
8.參酌前揭最高行政法院見解，被告依其裁量權限審酌原告之違約情形確屬重大，且刊登政府採購公報之行政處分亦僅限制原告1年內不得參與政府採購標案，原告於刊登政府採購公報期間仍得參與其他民間之工程承攬，並非遭刊登政府採購公報後，原告即無任何工程可供承攬、施作，換言之，原告之工作權及財產權並未受到過苛之限制，故被告所為之裁罰性行政處分，自已合乎憲法第15條、行政程序法第7條至第9條等相關規定，殆無疑義。
9.被告為求建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購，除依系爭工程契約第21條第1款第8目、第11目等事由解除契約外，自應將原告違約情節重大之事實，依政府採購法第101條第1項第12款規定，刊登於政府採購公報，非以如此，不足以達成排除不良廠商及達成有效率之政府採購之目的，應無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決原告之訴駁回。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有工程契約書（本院卷1第81-138頁）、原告104年11月3日匡字第0000000號函（本院卷1第139頁）、大元聯合建築師事務所104年11月2日建字第AA0000-0000000-0號函（本院卷1第379頁）、同年月5日建字第AA0000-0000000-0號函（本院卷1第381頁）、被告104年11月11日屏府工營字第10475754800號函（本院卷1第383頁）、同年12月15日屏府文保字第10430523800號函（本院卷1第183頁）、原告104年12月31日異議狀（本院卷1第187頁）、被告105年1月14日屏府文保字第10530000700號函（本院卷1第189頁）及採購申訴審議判斷書（本院卷1第192-219頁）附卷可稽。茲就兩造之爭點，分論如下：
（一）按「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……8.無正當理由而不履行契約者。……11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」為系爭工程契約第21條第1款第8目、第11目所明定。次按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」、「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」、「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……二、有第101條第7款至第14款情形……者，自刊登之次日起1年。」政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項及第103條第1項第2款前段分別定有明文。
（二）原告主張其於104年7月21日親赴現場勘查現況，但現場監造人劉敏權禁止原告拍照，僅同意原告以目測方式勘查現場，但觀合約內容現場施工項目多達數百項，材料品牌眾多，原告僅憑過目記憶，事後要一一向國外廠商詢價及查詢材料品牌生產現狀，根本是強人所難云云。按「（第1項）廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。（第2項）機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同。」為政府採購法第41條所明定。次按系爭工程公開招標公告附加說明欄載明「有關投標、開標或審標等相關疑義可先洽詢本府行政處採購品管科洪先生，餘如契約條款、設計圖、施工規範（含補充規定）及估價單等相關疑義，請逕洽文化資產保護所林奕助先生，電話：00-0000000轉13；傳真：00-0000000。」（本院卷1第75頁）查，原告公司創立於89年間，從事舞台專業器材進出口業務及國內批發、工程施作，主要代理進口歐美專業音響器材，及舞台相關燈光、吊具機械、布幕、有線/無線通話系統、公共廣播、多媒體環境控制、視聽會議設備，並從事系統設計及建聲、電聲空間音效模擬，以及安裝施作，且原告代表人亦有28年的專業年資，此有原告提出之系爭工程服務建議書影本附本院卷2（第493-577頁）為憑。足見，原告為從事舞台專業器材進出口業務及國內批發、工程施作之專業公司。縱使原告所述現場勘查現況時，現場監造人禁止原告拍照乙節屬實，原告仍可以本其專業以筆記及繪製略圖方式，記錄及描述設備型號及其相關位置，以評估接續工程尚需要那些設備及應如何與已完成之工程整合，據以評估訂定投標金額，若尚有疑義，亦得依前揭政府採購法第41條規定，或招標公告內容，請求相關單位釋疑。
參以原告在投標前，尚能製作系爭工程服務建議書，並能就各工項及設備，提供標單，標示各項數量及總價。是系爭工程現場，縱使不能拍照，亦無礙於原告對該工程之估價。原告上開主張，尚不得為其免除履約責任之依據。
（三）原告另主張本件因產品停產或履約疑義致無法履約、履約困難，被告解除契約顯失公平云云。按「契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除：1.契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。」、「廠商提出前款第1目……契約變更之文件，其審查及核定期程，除雙方另有協議外，為該書面請求送達之次日起30日內。但必須補正資料者，以補正資料送達之次日起30日內為之。……。」系爭工程契約第20條第5款第1目及第6款（本院卷1第119頁）分別定有明文。又按「廠商提出同等品時，應敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性比較表等相關資料，以供機關審查。其經審查為同等品者，方得使用。」政府採購法第26條執行注意事項第10點第2項亦有明文。查，原告雖曾於104年10月15日及同年月22日召開之系爭工程工務協調會議，提出協助事項之書面（本院卷1第227、229頁），表明系爭工程所需器材，有數位副控混音台等多項產品，業已停產，建議採原廠新機型或其他廠牌之器材取代，鋁合金平台收納車，如採用原廠提供施作圖，於臺灣訂製是否可行？經監造單位當場答復：「施工廠商於會議中提出之協助事項中，所述之停產設備或更新型號，請施工廠商依契約要求提送同等品（含停產設備之停產證明）供設計監造單位審查。另口述有關小演藝廳鋁合金平台收納車仍請依施工規範辦理。」此有104年10月15日第1次工務協調會議紀錄影本附本院卷2（第131頁）為憑。嗣於104年11月2日及同年月5日監造單位即大元聯合建築師事務所再函催原告，就停產設備或同等品部分，應儘速提出相關書面資料（如：設備型錄、停產證明、訪價資料等）以利召開專案會議協助釐清及辦理，此有大元聯合建築師事務所104年11月2日建字第AA0000-0000000-0號函及同年月5日建字第AA0000-0000000-0號函等影本附本院卷1（第379-382頁），揆諸前揭系爭工程契約及法令之規定，原告雖有提出上開協助事項，惟事後並未依監造單位之指示，就停產設備或同等品部分，提出相關書面資料如：設備型錄、停產證明、訪價資料等（縱使停產證明無法取得，仍可以其他足資證明已停產之資料替代），難謂原告已盡其履約之義務，是就此部分拖延未處理，乃屬可歸責於原告之事由。原告上開主張，自不可採。
（四）原告又主張被告要求於15日內將工程全部連結測試功能，等於15日內須完工，履約顯有困難，惟被告置之不理，明顯刁難原告，應違反契約約定內容，其解約顯無理由云云。按「本案接續工程補充說明：本案工程乃承接前手未完成之工程（即前案），廠商應於前案功能規格要求下，針對前案現存狀況進行檢測及整合施作，並對後續之教育訓練負完全之責任。本案因屬承接前案未施作或未完成改善之工程項目，對於前案現存設備尚未完成整合運轉測試部分，廠商應於檢測後，提出施作計畫，內容包括現存之系統設備之安裝、整合、施作及教育訓練等，供設計監造單位及機關確認後據以施作，本案部分依契約價金總價結算，部分依實際施作或供應之項目及數量結算驗收計價，廠商不得拒絕。」、「工程之施工：應於決標日次日起15日內配合機關辦理點交作業，點交作業完成後經機關通知進場施作日起3日內提報開工報告並開始計算工期（不論開工報告是否通過），開工之日起15日內完成既有施作項目之清查並提出報告；廠商應於報告內，提出工程施工網狀圖確認工程進度，以確保本案如期完工。」系爭工程契約第2條第1款第1目及第7條第1款第1目分別定有明文。查，原告應於開工之日起15日內完成既有施作項目之清查並提出報告，乃上開工程契約所規定，原告除完成前手已施工部分之點交外，並於104年10月26日提報開工，惟嗣後未進場施作，亦未針對前手已施作之現存狀況進行檢測及整合，並提出報告，旋於同年11月3日行文被告表明終止契約，復於104年11月11日被告召開系爭工程施工協調會議時，原告代表人當場表示無意願繼續施作乙節，業據證人即被告所屬工務處處長楊慶哲到場陳明在卷（本院卷3第262-263頁）；復有系爭工程104年10月23日點交作業書面簽核會議紀錄（本院卷1第377頁）、工程開工報告表（本院卷1第375頁）、原告104年11月3日匡字第0000000號函（本院卷1第139頁）、系爭工程104年11月11日施工協調會會議紀錄（本院卷1第386頁）等影本附卷足稽。參以原告於提報開工後9天，尚未開始施作，即表明終止契約，拒絕履行契約。足見原告未就系爭工程前手已施工部分為連結測試，即主張被告要求於15日內將工程全部連結測試功能，等於15日內須完工，履約顯有困難云云，自不可採。況且，原告若確有實施清查檢測，而未能及時完成清查及提出報告，如有正當理由，亦可向被告申請展延工期，若確有無法清查檢測部分，亦可提出報告說明，請求完工時再作檢測，惟原告卻不此之圖，而斷然終止契約，拒絕履約，足認其上開主張，無非係卸責之詞，自無足採。
（五）原告再主張本件契約預算過低項目，或因前標工程未確實施作給付，實際進場點交時才能發現之軟硬體欠缺；或因被告接續標漏未預估項目，致履約困難云云。按「契約價金之給付：部分依契約價金總額結算，部分依實際施作或供應之項目及數量結算。屬於依契約價金總額結算之部分，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。屬於依實際施作或供應之項目及數量結算之部分，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。」、「採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，應以契約變更增加契約價金。」為系爭工程契約第3條第1款及第4條第3款所明定。
查，系爭工程經被告解除契約後，被告重新辦理招標，其第1次之預算金額仍與前次招標相同，均為14,456,948元，惟另增加後續擴充項目：音響系統、舞台懸吊系統及管線工程等，後續擴充金額600萬元；然因廠商標價超過預算金額，致使廢標；第2次招標被告乃將原有設備，其中「扣除貳（設備工程）-十（小演藝廳）-G（觀眾席座椅）-3（觀眾席鋁合金平台）及4（平台收納車）兩項」、「另因設備停產，扣除貳（設備工程）-十（小演藝廳）-B（音響系統）- 2（硬碟式藍光錄放影機）。」、「另因設備停產，扣除貳（設備工程）-十（小演藝廳）-D（多媒體系統）-2（投影cyc與收納車）。」等項扣除後，預算金額改為12,488,534元，後續擴充項目及金額與第1次招標相同，方由御泰多媒體有限公司以12,483,988元得標等情，此有被告104年12月25日公開招標公告（本院卷1第221-225頁）、105年1月20日無法決標公告（本院卷1第233頁）、105年3月16日公開招標公告（本院卷1第235-239頁）及105年4月14日工程採購契約書（本院卷2第175-252頁）等影本附卷可資佐證。參以系爭工程接續2標結算金額為17,717,097元，另外，被告將上開扣除項目觀眾席鋁合金平台，另行招標，決標金額為2,194,400元，亦有工程結算驗收證明書（本院卷2第355頁）、106年4月19日公開招標公告（本院卷2第389-391頁）、106年7月11日決標公告（本院卷2第392頁）等影本附卷可參。則由上開結算金額及另行招標決標之金額觀之，上開兩者合計之金額明顯高於原告原決標之金額，足認原告所述原決標金額部分項目預算過低，部分項目漏估，尚非無據（詳見原告提出之系爭工程接續標與接續2標預算價格比較表，附本院卷3第133-141頁）。惟此僅能證明被告對本件解除契約有可歸責事由，然原告就舞台燈光及影音系統具有專業知識，且承包施作經驗豐富，其專業程度不亞於監造單位大元聯合建築師事務所及專案管理單位沈芷蓀建築師事務所，其對系爭工程所需設備之來源及市場行情，應甚為熟稔，再由其事後提出之估價單，部分乃為系爭工程決標訂約後（104年10月8日）所為詢價，足認原告就其投標金額之估價，亦不確實（詳見本院卷1第149-172頁估價單及進口報單）。況且，就被告漏估之項目及數量部分，原告仍得依前揭契約規定，請求變更契約，依完成履約實際供應之項目及數量給付。至於部分項目預算過低，若確有與市價顯不相當者，亦得提出確切之資料，依系爭工程契約第22條第1款規定申請調解，由兩造協議變更契約調整價格。惟原告未能盡力謀求解決之道，於104年10月26日提報開工後，旋於104年11月3日表明終止契約，拒絕履約，是其就系爭工程契約被解除，難謂無不可歸責之事由。
（六）末按「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。」業經最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。查，本件系爭工程原決標金額確有部分項目預算過低，部分項目漏估之情形，且兩造均有可歸責之事由，已如前述，揆諸前揭最高行政法院決議，因政府採購法第101條第1項第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，不以全部可歸責為必要，故被告因原告拒絕履約，因此解除系爭工程契約，並無不合。又原告未施作系爭工程即拒絕履約，造成被告須重新招標，則由系爭工程接續標決標及簽約日期（104年10月8日）至接續2標決標及簽約日期（105年4月14日），該工程已因原告拒絕履約而延宕188日，明顯高於約定完工日期90日曆天，且造成重新整備招標資料、監造單位展延監造日期所需經費，及屏東縣演藝廳劇場無法如期營運之損失，情節重大，故被告予以刊登政府採購公報，亦無不合，且僅予公告停權1年，停權期間，原告仍可以承包民間之舞台燈光影音等工程，對其生計不致造成太大影響，尚無違反比例原則。原告主張系爭工程契約價格偏低、履約產品停產無後續替代機種等因素，導致系爭工程契約執行困難，原告並非無故不履約，被告據以解約，並將原告刊登政府採購公報，停權1年，有違比例原則云云，尚非可採。
五、綜上所述，原告之主張，既不足取，原處分及異議處理結果並無違誤，申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
書記官 黃 玉 幸