高雄高等行政法院判決
105年度訴字第504號民國106年8月23日辯論終結原 告 冠伊企業股份有限公司代 表 人 侯明賢原 告 侯明和
侯月琴共 同訴訟代理人 洪濬詠 律師被 告 高雄市政府地政局新興地政事務所代 表 人 游彤芬訴訟代理人 吳洽興
吳淑如上列當事人間更正土地登記事件，原告不服高雄市政府中華民00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告等3人所有坐落於高雄市○○區○○段○○○○○號建築物（門牌號碼：高雄市○○區○○○路○○號，登記總面積1,248平方公尺，分別為騎樓、2層及3層各416平方公尺，原告等3人持有權利範圍各3分之1，下稱系爭建物）。原告等3人於民國104年11月23日以書面向被告申請將系爭建物土地登記簿之建物標示部有關「騎樓：416平方公尺」部分，更正登記為「騎樓：39.89平方公尺」及「1樓：376.11平方公尺」。案經被告查對系爭建物建造執照、建物平面圖、登記謄本等相關圖說，實難認定於54年9月4日辦理系爭建物之建物第一次測量登記時有錯誤之情事，爰以104年12月16日高市地新測字第10471114400號函（下稱原處分）駁回原告等3人之申請。原告等3人不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰㈠系爭建物謄本「騎樓」面積應為39.89㎡，但卻誤載為416㎡；「1樓」面積應為376.11㎡，但卻誤載為0㎡：
⒈原告向前手取得系爭建物所有權以前，該建物1樓範圍即
係專供建物所有權人個人所支配使用，並非供不特定人通行所必要使用，蓋因系爭建物東邊、西邊各不到100公尺處，各有南台路、同愛街可得供用不特定路人為南、北通行使用（西邊為南台路、東邊為同愛街），是故並不符合司法院釋字第400號解釋所稱既成道路的要件，亦無既成巷道廢止之法律問題，合先敘明。復次，原告等3人承襲前手取得系爭建物所有權後，亦仍維持個人支配所使用而非提供予不特定人通行使用，對此原告等3人曾將該建物出租予皇宮SPA俱樂部使用，並將1樓部分提供予該店顧客停車使用，此部分可由被告前於鈞院106年1月24日準備程序亦略稱：「（法官：現在是皇宮俱樂部的『停車場』（以電子卷證提示189頁於電子螢幕）？）對。」等語可證（見該次電子筆錄第3頁），亦有被告所提出於103年間皇宮SPA俱樂部顧客現場停車照片可徵（本院卷1第189頁）。依此以觀，均足認原告等3人所有系爭建物1樓面積之範圍，非供不特定人必要通行所使用，且已有該店顧客停滿車輛於該處1樓面積，實際上亦無法為通行使用之可能，彰彰甚明。又徵諸原告等3人所有系爭建物1樓面積地上全面鋪設有「磁磚」，核與一般由不特定用路人通行所使用「柏油路面」，兩者明顯不同（本院卷2第109頁），且該1樓店面現況亦與兩側周邊店面前，並無不同，均設有店面前地下「排水溝渠」，亦經高雄市政府交通局於地上劃有「紅線」而禁止任何為停車或通行的行為（本院卷2第111頁照片），基此以觀，更足以證明被告辯稱原告等3人所有系爭建物1樓全部面積均為騎樓，而供不特定多數人通行使用，不僅與實際狀況明顯不符、更與自身陳述相互矛盾，顯無可採。
⒉高雄市政府工務局000000000000市000000
000號核發有地上3層1棟15戶（包含系爭建物）之使用執照（下稱系爭使用執照），經工務局106年2月14日高市工務建字第10630717900號函（下稱工務局106年2月14日函，本院卷2第9頁）檢附系爭15戶建築物變更設計圖說【惟工務局仍疏忽檢附系爭15戶建築物於「53年1月7日」新建工程「1樓平面圖」（見該函文附圖第5張，右上角載明「店鋪住宅新建工程設計圖」，戳章時間為53年1月7日可徵），其後，再依序檢附系爭15戶建築物於「55年8月31日」變更工程「2樓平面圖」（見該函文附圖第8張，右上角載明「店鋪住宅變更工程2樓設計圖」，戳章時間為55年8月31日）、於「55年8月31日」變更工程「3樓平面圖」（見該函文附圖第11張，右上角載明「店鋪住宅變更工程3樓設計圖」，戳章時間為55年8月31日）】業已明確記載「騎樓變更設計前：217.836㎡」「騎樓變更設計後：216.4㎡」，又據系爭使用執照中所載15戶騎樓總面積：「21
6.4㎡」對照15戶建築物之建照執照存根聯所示騎樓總面積：「217.836㎡」，兩者並未有明顯出入而屬相符一致（本院卷1第83頁）。則對照其餘14戶建物謄本內容騎樓總面積記載為176.51㎡，兩者相減，可知系爭建物謄本騎樓面積應為39.89㎡，但卻誤載為416㎡，至為灼然。故被告片面僅以53年間系爭建物平面圖為由，而未進一步審酌系爭建物確實於55年間有變更設計之事實，逕自認定原告等3人所有系爭建物騎樓面積為416㎡，顯有率斷、亦有違誤，自無可採。另當騎樓面積由416㎡，更正為39.89㎡後，1樓部分面積即應由0㎡更正並增加為376.11㎡，乃屬當然；惟被告拒絕原告等3人依土地法第69條、土地登記規則第13條等規定，申請變更系爭建物謄本登載內容，爰依行政訴訟法第5條第2項提起本件課予義務訴訟。
㈡本件系爭建物騎樓及1樓面積所登載內容，自應以建築執照及系爭使用執照所載內容為準：
⒈原告等3人所有系爭建物曾於55年8月31日為變更設計，並
於55年9月6日方為竣工完畢，後於55年9月21日領有系爭使用執照（本院卷1第29頁），則按地籍測量實施規則第281條規定可知，建物應於取得使用執照後，為辦理建物所有權第一次登記，此時向地政事務所申請繪製建築物測量成果圖，方屬適法。則被告依法應於55年9月21日以後始得進行建物第一次測量，再為根據測量結果轉為登載於建物謄本上；但被告卻逕自早於54年5月19日（應為29日）進行系爭建物第一次測量而轉為登載為建物謄本，其測量程序明顯有違誤之處，且依被告106年1月24日準備程序庭陳述內容以論，被告業已自承於57年間以前辦理建物所有權第一次登記，以該建物「建築執照」為辦理登記的依據重要文件（惟實際上系爭建物應於取得使用執照後，始能辦理建物所有權第一次登記）。是被告無視系爭建物亦曾於55年8月31日為變更設計，後於55年9月21日方才取得系爭使用執照，如此建築物各層使用內容方為確定，故依時間先後順以論，被告怎麼可以在系爭建物變更設計以前，亦即早於1年多以前在54年5月29日逕自進行建物第一次測量，再轉為登載為建物謄本內容，事後又說如此測量方式並無錯誤，進而造成如原告等3人所有系爭建物謄本騎樓面積及1樓面積之登載錯誤之情事，至為顯然。
⒉依建物設計變更時間先後順序以觀，原先53年1月7日施工
平面圖，儼然已不能再作為系爭建物變更設計以後使用狀況之判斷基礎，況且被告依法即應於系爭建物取得使用執照後，進行建物第一次測量，作為轉為登載建物謄本內容之依據，已如前述，而非仰賴系爭建物新設施工平面圖，更不用說被告所稱施工平面圖是在變更設計以前所繪製，自無足作為主張原告等3人系爭建物謄本騎樓面積及1樓面積未有登載錯誤之依據，彰彰甚明。
⒊另考諸包含原告等3人所有系爭建物在內，共為15戶建物
總計「騎樓」面積至多僅為217.836㎡，有系爭建造執照存根可稽（本院卷1第83頁），絕對不可能發生單以原告等3人所有系爭建物「騎樓」面積，即已高達416㎡的情形，故被告於辦理系爭建物所有權第一次登記時，業已明顯違背其所述依建物「建築執照」為辦理登記的依據重要文件等語之地政登記實務之行政慣例，而有違反行政自我拘束原則。
⒋再者，被告曲解內政部57年7月12日台內地字第277354號
函（下稱內政部57年7月12日函，本院卷1第209頁-第210頁）解釋內容，依該函文內容更可證明如原告所主張建物於辦理所有權第一次登記，應以「建物使用執照」作為登記依據，分述如下：
⑴該函文背景及內容，毋寧係針對處理軍人眷舍屬於違章
建築之部分，應如何辦理建物所有權第一次登記為說明指示。惟本件系爭建物性質上並非軍人眷舍、亦非違章建築物，兩者案件於背景及本質上，已明確截然不同，自相互難比附援引，合先敘明。
⑵依該函第2小點說明，足證建物於辦理所有權第一次登
記，本即應檢附「使用執照」，並以該建物使用執照內容作為登記之依據，若無法檢附建物使用執照為登記者，亦應依憑「建築執照」為申請辦理，絕非被告所辯稱建物辦理所有權第一次登記時，不需要以「建物建築執照」或「建物使用執照」作為登記依據云云，故被告所辯內容，明顯曲解上開函釋內容及精神，殊無可採。⒌況且，另綜合對照內政部44年4月18日台44內地字第67113
號函釋、法務部75年2月6日（75）法律字第1440號函釋（本院卷1第237頁）等內容以觀，更可證明建物應於取得「建物使用執照」以後，被告始能繪製「建物平面圖」，其後再為辦理建物所有權第一次登記。準此，系爭建築物係於55年9月6日始為建築完成竣工，不論依上開內政部或法務部函釋內容，自該日起始能辦理建物所有權第一次登記，但被告早於54年5月29日逕予進行建物第一次測量而轉為錯誤登載於建物謄本內容，明顯違背上開內政部及法務部函釋內容，自屬違法，彰彰甚明。
㈢本件系爭建物之建築執照及使用執照，具有拘束被告為建物所有權第一次登記之構成要件效力：
工務局依法所核發「建物使用執照」係具有對外創設原告等3人得合法使用系爭建物之法效意思，故性質上即為行政處分，毋庸置疑，此部分對照被告於鈞院106年1月24日準備程序明確自承：「（法官：像這種使用執照及建物保存登記兩者不符，以何者為準？）是57年6月5日才要使照，『以後附使照就依使照登記』」等語以觀（見該次電子筆錄第10頁），足證工務局所核發「建物使用執照」具有拘束被告於辦理建物所有權第一次登記之構成要件效力，彰彰甚明。基此以論，在本件系爭建物之建築執照及使用執照，仍合法存續且未經廢止之情形下，被告自不得反於該建築執照及使用執照所載內容為認定，至為灼然。
㈣被告就系爭建物於謄本登載之內容，明顯違背高雄市建築管理自治條例及工務局所認定騎樓面積：
⒈依工務局106年2月14日函內所檢附系爭建築執照變更設計圖說可知：
⑴系爭15戶建築物於55年8月31日變更設計後的「1樓平面
圖」及「配置圖」，均已明確標示騎樓面積及範圍，並未將原告等3人所有系爭建物1樓面積全部納為騎樓：
查，工務局係檢附系爭15戶建築物於53年1月7日設計變更「前」之「1樓平面圖」，而非檢附55年8月31日設計變更「後」之「1樓平面圖」（該函文附圖第5-7頁），另有檢送系爭15戶建築物於55年8月31日「配置圖」（該函文附圖第3-4頁）「2樓平面圖」（該函文附圖第8-10頁）「3樓平面圖」（該函文附圖第11-13頁）「頂樓平面圖」（該函文附圖第14-16頁），合先敘明。次查，系爭15戶建築物於55年8月31日設計變更後之「1樓平面圖」內容，並無如53年1月7日設計變更前有「通路」等字樣記載，反而對照該系爭15戶建築物於55年8月31變更設計後之「配置圖」（工務局於該函文內檢附如附圖第3、4頁），在該附圖第3頁右上角用□標示騎樓圖示，而於該附圖第4頁亦已明確實際用□畫出騎樓之範圍，明顯並未將原告等3人所有系爭建物1樓「全部」面積繪製為騎樓，而僅係如同兩側周邊店面一樣，將「基地建築線往內起算約3.6公尺」之範圍設計劃分為騎樓而已。基此以論，被告泛以系爭15戶建築物於53年1月7日設計變更以前的「1樓平面圖」，主張原告等3人所有系爭建物1樓全部面積屬於騎樓，明顯逾越系爭15戶建築物建築師所設計騎樓面積之範圍，甚且無視於工務局核發系爭建築執照及使用執照所認定騎樓面之行政處分構成要件效力，顯有認事用法之違誤，殊無可採，彰彰甚明。
⑵本件系爭15戶建築物於55年8月31日變更設計後的「1樓
平面圖」已無通路規劃設計，且該通路性質上亦不等同於騎樓設計：退萬步言，縱依被告所辯稱系爭15戶建築物於55年8月31日設計變更以前，原告等3人所有系爭建物1樓平面圖記載有通路等字樣（假設語氣），惟「通路」性質上並非等同於「騎樓」設計，此部分事實有本件建築師於系爭15戶建築物設計規劃時，業已明確規劃該15戶建築物之騎樓總面積於變更設計以前為217.836㎡、於變更設計以後亦僅為216.4㎡，而絕非高達被告所辯稱416㎡可證，倘若該「通路面積」等同於「騎樓面積」，則系爭建築物有關配置圖、建築物概要、建築物變更設計申請書、建築物建照存根、建築物使用執照等文件上，有關於騎樓面積範圍應為416㎡，而非217.836㎡或216.4㎡，乃屬當然。基此以論，足證被告將原告等3人所有系爭建物1樓全部面積，抑或其所辯稱通路範圍，均認定為騎樓範圍而為登載，顯有認事用法之違誤，彰彰甚明。
⒉復按高雄市建築管理自治條例第15條第1項之規定，業已
明定「騎樓」面積之範圍，係距離基地建築線起算寬度為
3.9公尺之範圍內為設置騎樓。再對照臺北市、新北市、桃園縣、新竹市、新竹縣、臺中市、雲林縣、嘉義市、臺南縣、改制前高雄縣、屏東縣、花蓮縣、宜蘭縣等諸多縣市，亦以法規命令明訂騎樓設置寬度，大約落於3.5-3.9公尺之範圍，核與高雄市前開規範並無太大差異，足認此為國內各縣市一致認定騎樓面積之範圍標準，彰彰甚明（本院卷2第77頁-第101頁）。基此以觀，可證建物騎樓面積之範圍，依法即已有明確規範，並非得任由被告反於上開法律規範內容而恣意認定，乃屬當然。準此，縱使依照上開高雄市建築管理自治條例所揭騎樓地寬度為3.9公尺，再對照工務局106年2月14日函覆鈞院內容中，所檢附53年1月7日系爭15戶建築物的設計平面圖，可知原告等3人所有系爭建物臨路建築線長共計10.8公尺（計算式：5.4公尺+5.4公尺=10.8公尺）。依上開所示騎樓寬度及長度概算面積的結果至多亦僅為42.12㎡【計算式：3.9公尺（寬度）x10.8公尺（長度）=42.12㎡】，絕對無被告所稱原告等3人所有系爭建物騎樓面積為416㎡的情形，彰彰甚明。是故被告所為建物謄本登載之內容，亦明顯違背高雄市建築管理自治條例，或國內其他縣市所認定騎樓面積之上限標準，顯無可採，至為灼然等情。並聲明求為判決：⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵被告應將系爭建物登記謄本記載「騎樓：416平方公尺」「1樓：0平方公尺」等部分，更正為「騎樓：39.89平方公尺」「1樓：376.11平方公尺」。
三、被告則以︰㈠系爭建物於54年5月29日測繪，54年9月4日登記完成，原案
卷雖因已逾土地登記規則第19條規定保存年限，依檔案法規定辦理銷毀，然依工務局核發（53）高市建土築字第174號建造執照及其設計圖（本院卷1第181頁），系爭建物設計圖1層部分標示有「騎樓」與「通路」，前後側無牆壁厚度尺寸之記載，而兩者皆屬供公共通行之性質，1樓現況照片（本院卷1第189頁）與設計圖亦相符，被告依46年1月9日（四六）府民地甲字第108號令發布之測繪建物平面圖及位置圖之規定由當時申請人申請測繪建物平面圖及位置圖，並會同至實地指界將1層部分一併測繪登記為騎樓（亭子腳），並依法公告2個月，無人提出議，完成登記程序，尚無違誤，並無地籍測量實施規則第278條準用同規則第232條、土地法第69條及土地登記規則第13條規定之情事。
㈡次查，系爭建物領有之系爭建造執照(53高市建土築字第174
號)為共照(多棟建物同照)，相鄰同照之已登記建物為同段132建號(建物門牌：八德二路42-2號)、1145建號(建物門牌：同愛街35巷37號)、1151建號(建物門牌：同愛街35巷39號)及1152建號(建物門牌：八德二路44-1號)（本院卷2第151頁），將上開建號建物(包含系爭建物)與建造執照之工程設計圖1樓進行套繪，依套繪結果(本院卷2第159頁)系爭建物1層前後側工程設計圖上無牆設計、左右側與同照相鄰已登記建物間亦無實牆，實質為一開放空間，為供系爭建物與前述相鄰4棟建號建物(工程設計圖1樓所載為店舖)進出通行使用，具公共設施使用性質，與工程設計圖所載「通路」用途相符，併同測繪登記為「騎樓」尚無違誤。另將前開建號建物(包含系爭建物)與原告所提1樓工程設計圖(本院卷2第123頁)進行套繪，依套繪結果(本院卷2第161頁)系爭建物1樓使用性質與證13（本院卷2第159頁）並無相異。況查，系爭建物於55年9月21日取得系爭使用執照後迄今並未變更設計，原告表示擬將系爭建物1樓空間築牆供做專用(現況部分已用鐵皮牆包圍)，此舉與系爭建造執照之工程設計圖1樓(本院卷1第181頁)及原告所提1樓工程設計圖(本院卷2第123頁)相悖，除未依法申請變更設計涉及違章建築疑義，更嚴重影響前述相鄰同照4棟建號建物進出通行權益。
㈢按地籍測量實施規則立法沿革，原於33年2月12日地政署訂
定發布全文154條，並未規範及建物測量；嗣內政部於64年5月26日以（64）台內地字第640380號令修正發布該規則時，於第219條明訂建物測量辦法另訂之；迄79年6月27日內政部以（79）台內地字第800620號令修正發布該規則時始有第四編建築改良物測量，故自79年6月27日起建物測繪始有該規則之適用。然系爭建物早於54年間即測繪登記完成，原告指稱被告應依該規則辦理系爭建物測繪，顯為原告對法令規定有所誤解。次按內政部於69年1月23日修正土地登記規則，增訂第70條規定之理由說明：「⒈本條規定建物所有權第一次登記，應檢附文件。⒉申請建物所有權第一次登記，如該建物係在實施建築管理地區者，應檢附平面圖、位置圖及使用執照，以證明係合法房屋，前經行政院57年6月5日台(57)內字第4423號令核示有案。」（本院卷2第163頁）次按內政部44年4月18日臺44內地字第67113號函釋意旨(見本院卷1第180頁)係規範新造建物總登記申請期限之起算，惟土地登記法令並未對建築完成日如何認定有相關規定，卷查系爭建物登記簿記載54年6月1日申辦第一次所有權登記、建築完成日期為54年4月10日(本院卷2第165頁)、係由申請人自行主張建築工程實際完竣日期。綜上，足證申辦建物第一次登記，於前揭行政院函釋規定前，檢附建築執照及設計圖申請建物勘測及所有權第一次登記即可。原告對行為時法令適用顯有誤解，是以系爭建物並未登記錯誤，尚無土地法第69條更正登記之適用。
㈣另按內政部57年7月12日臺內地字第277354號函釋意旨（本
院卷1第209頁）已明訂申請建物所有權第一次登記非以取得使用執照為必要條件。然原告主張系爭建物於55年9月21日取得使用執照，被告卻於54年間即測繪登記完成，程序明顯有違誤之處云云。查系爭建物於53年間即取得建造執照，被告於54年間依建造執照辦理建物測繪登記，程序依法並無不合，是以原告以55年核發之系爭使用執照內容主張54年之測量登記錯誤，顯無理由。又查，工務局核發提供之（53）高市建土築字第174號建造執照及其設計圖（本院卷1第181頁）係為55年8月31日設計變更後，其設計圖1樓核定日期為53年1月7日，2樓及3樓為核定日期55年8月31日，顯示55年8月31日設計變更僅為2及3樓，則本件系爭建物1樓部分，並無原告等3人所稱建物設計變更時間先後順序不符；另依工務局於106年3月14日高市工務建字第10631519100號函示說明：「……經查旨揭地址領有(53)高市建土築字第174號建照執照在案，貴所詢問位置圖說標示為通路。」可知被告依建築執照及設計圖說，衡酌其使用性質供通行用，歸類測繪登記系爭建物1樓為騎樓，尚無違誤情事，故原告主張顯無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院之判斷：原告以系爭建物騎樓面積，依55年8月31日變更後使用執照記載之面積，扣除與系爭建物同一使用執照其餘14戶騎樓面積後為39.89平方公尺（216.40-176.51＝39.89），則系爭建物之「一層」面積應為376.11平方公尺，然被告未依使用執照記載之面積，逕自以53年1月7日施工平面圖於54年5月29日辦理測繪，將系爭建物基地層計載為「亭子腳」416.00平方公尺，建物登記則記載為「騎樓」416平方公尺(本院卷1第137頁）。本件兩造之爭點即為：被告上開測繪、登記程序是否違反地籍測量實施規則第281條規定？被告將系爭建物基地層面積均登載為「騎樓」是否有誤？原告得否依土地法第69條規定，向被告申請將系爭建物登記謄本記載「騎樓：416平方公尺」「1樓：0平方公尺」等部分，更正為「騎樓：39.89平方公尺」「1樓：376.11平方公尺」？茲分述如下：
㈠本件應適用之法規：
⒈按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯
誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」「土地法第68條第1項及第69條所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者。」「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……二、依法不應登記者。」土地法第69條及土地登記規則第13條、第57條第1項第2款分別定有明文。而「土地法第69條之規定，係於無礙登記同一性之範圍內所為之更正登記。亦即使地政機關依法應據登記原因證明文件為翔實正確之登記，並非就登記所示之法律關係有所爭執時，得由地政機關逕為權利歸屬之判斷。」並據司法院釋字第598號解釋理由書闡述綦詳。又「申請更正登記，如更正登記後之權利主體、種類、範圍或標的與原登記原因證明文件所載不符者，有違登記之同一性，應不予受理。」「更正登記以不妨害原登記之同一性為限，若登記以外之人對於登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決。」更正登記法令補充規定第6點、第7點著有規定。
⒉次按地籍測量實施規則第232條規定：「（第1項）複丈發
現錯誤者，除有下列情形之一，得由登記機關逕行辦理更正者外，應報經直轄市或縣（市）主管機關核准後始得辦理：一、原測量錯誤純係技術引起者。二、抄錄錯誤者。（第2項）前項所稱原測量錯誤純係技術引起者，指原測量錯誤純係觀測、量距、整理原圖、訂正地籍圖或計算面積等錯誤所致，並有原始資料可稽；所稱抄錄錯誤指錯誤因複丈人員記載之疏忽所引起，並有資料可資核對。」第278條規定：「建物登記後發現原測量或抄錄錯誤需辦理更正者，準用第232條之規定。」第279條第1項及第2項規定：「（第1項）申請建物第一次測量，應填具申請書，檢附土地登記規則第79條所規定之文件辦理。（第2項）建物起造人向主管建築機關申請建物使用執照時，得同時檢附建造執照、設計圖、申請使用執照之相關證明文件及其影本，向登記機關申請建物第一次測量。」第281條規定：「依第279條第2項申請辦理之建物第一次測量，申請人應於領取建物使用執照後，檢附該建物使用執照提供登記機關核對，據以發給建物測量成果圖。」⒊臺灣省政府46年1月9日（46）府民地甲字第108號令：「
關於建物權利人申請建物所有權登記提出之建物平面圖，應照規定附繪建物位置圖，此項位置圖參照地籍圖謄繪，並註記地號地目，基地坐落地號應全部繪註，不得遺漏，登記人員審查時必須核對地籍圖及土地登記總簿，新建或改建之建物辦理登記時，應囑申請人依照土地複丈規則之規定申請測繪建物平面圖，以免錯誤，發生糾紛。」經核上開函釋係精省前臺灣省政府就建物權利人辦理建物所有權第一次登記，於土地登記規則明訂建物所有權第一次登記須辦理測量前，就地政機關應如何辦理測繪，資為辦理登記之依據所為之釋示，無違法律規範之意旨，自得予以援用。
㈡被告駁回原告更正登記之請求是否適法部分：
⒈原告等3人固主張系爭建物之騎樓登記面積416平方公尺係
登記錯誤之結果，應更正登記為「騎樓：39.89平方公尺」及「1樓：376.11平方公尺」云云。
⒉按建物登記後發現錯誤，須該錯誤純係因觀測、量距、整
理原圖、訂正地籍圖或計算面積等測量技術錯誤，或係因複丈人員記載之疏忽致抄錄錯誤者，且有原始資料可資核對，始得由登記機關逕行辦理更正，已如前述。查依卷附系爭建物平面圖（見訴願卷第137頁）之建物面積欄分別載有「亭子腳：416.00平方公尺」、「第二層：416.00平方公尺」、「第三層：416.00平方公尺」及「合計：1248.00平方公尺」等內容，而第一層未記載面積並劃有刪除線，且平面圖內除詳盡標繪投影面積外，復分別載有「停子腳」、「貳層」及「參層」等文字，亦未見有「一層」之記載，又有關系爭建物登記為騎樓之部分，觀自系爭建物53年1月7日之施工平面圖（見訴願卷第第141頁，依行為時臺灣省政府46年1月9日【46】府民地甲字第108號令釋意旨，應由系爭建物起造人檢附建物施工平面圖申請測繪建物平面圖，並據以申請建物所有權登記）既已載明為「通路」，另上開系爭建物施工平面圖所標示之通路，及同一平面圖內其他建號建物亦標示有「騎樓」之部分，符合行為時建築物多留設「亭子腳（即騎樓）」以供公眾通行使用之社會通念及習慣，被告遂將系爭建物之「亭子腳：416平方公尺」登記為「騎樓：416平方公尺」，尚無違通常經驗法則，且系爭建物平面圖與登記謄本所載各層之面積亦無二致，則被告核對前揭圖說並未發現系爭建物於54年間登記完成時，存有前揭純屬觀測、量距、整理原圖、訂正地籍圖或計算面積等測量技術所引起之錯誤，或因複丈人員記載之疏忽致抄錄錯誤等情事，故被告審認不該當得辦理逕予更正登記之法定要件，乃駁回原告等3人之申請，於法並無違誤。
㈢被告辦理系爭建物所有權第一次登記程序是否適法部分：
⒈原告等3人主張系爭建物依使用執照記載係於55年9月6日
始竣工完畢，55年9月21日取得使用執照（見本院卷1第29頁），然被告於54年5月29日即進行建物第一次測量並繪製建物平面圖將測量結果登載於建物謄本，違反地籍測量實施規則第281條、第282條規定。
⒉建物所有權第一次登記、測量之沿革：
⑴按關於建物登記，35年修正公布土地法第37條規定：「
土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利登記。」然該法於第二編規定地籍。土地總登記及土地權利變更登記，分別規定於該編之第三章與第四章，均係就土地而為規範，建物登記則未詳予規定，故建物登記僅得比照土地登記辦理。而土地登記規則於35年公施行時，同樣未就建物登記作詳細規定。僅於第55條規定申請土地總登記之申請書，應於土地標示欄內之戊、庚兩項分別載明建物情形及建物法定價值。即將建物附屬於土地隨同辦理總登記，於土地所有權變更登記時，亦隨同辦理建物所有變更登記，亦無發給建物所有權狀之規定。69年土地登記規則全面修正，於第三章第二節規定總登記，特於第二目規定建物所有權第一次登記，是建物所有權第一次登記區分所有登記制度從此建立。
⑵次按地籍測量實施規則立法沿革，原於33年2月12日地
政署訂定發布全文154條，並未規範及建物測量；嗣內政部於64年5月26日以（64）台內地字第640380號令修正發布該規則時，於第219條明訂建物測量辦法另訂之；迄79年6月27日內政部以（79）台內地字第800620號令修正發布該規則時始有第四編建築改良物測量，故自79年6月27日起建物測繪始有該規則之適用，該規則明訂前，均以相關地政主管機關之函釋為辦理之依憑。⑶查系爭建物於54年5月29日由系爭建物起造人林瓊瑤等
人就系爭建物申請並辦理建物所有權測繪（見本院卷1第137頁），並於同年6月1日申請建物所有權第一次登記（見本院卷1第135頁），有上開登記簿及建物平面圖在卷可稽，則對照上開說明，原告援引之地籍測量實施規則，係行為後始增訂之規定，原告指稱被告就原始起造人林瓊瑤等人就系爭建物測繪登記之請求，應依行為後始訂定之地籍測量實施規則第281條辦理，顯係對我國建物所有權第一次登記上開法令訂定之沿革有所誤解。
⒊再內政部44年4月18日臺44內地字第67113號函釋以：「查
新造之建築改良物辦理第一次所有權登記，應依土地總登記之程序辦理，其聲請登記之期限可比照土地法第49條之規定定之。并自各該建築物完成之日起算」，係規範新造建物總登記申請期限之起算，惟土地登記法令並未對建築完成日如何認定有相關規定，然從建物所有權第一次登記係屬任意登記（是否辦理第一次登記，法令並無限制及規範）屬有利權利人之規範，申請人認建物已完成，檢附設計圖說，請求地政單位辦理測繪並登記，以利建物之處分，縱與系爭建物使用執照登載完工日期不符，亦不影響地政機關已辦理之測繪，並就測繪結果所為登記之合法性。是原告主張系爭建物依使用執照記載（見本院卷1第29頁），係於55年9月6日竣工，被告未依內政部上開44年之函示，於系爭建物竣工前，即辦理測繪、登記，違反上開法令，顯係反於系爭建物係由原始起造人認建物已完成而提出申請，被告始依行為時之法令為測繪、登記之事實所為之主張，並不足採。
⒋系爭建物權利人申請建物所有權第一次登記行為時，並不以提出「使用執照」為必要：
⑴原告另主張系爭建物於55年9月21日取得使用執照，被
告卻於54年間即測繪、登記完成，程序明顯有違誤之處。
⑵按內政部於69年1月23日修正土地登記規則，增訂第70
條（現行法為第79條）規定之理由說明：「⒈本條規定建物所有權第一次登記，應檢附文件。⒉申請建物所有權第一次登記，如該建物係在實施建築管理地區者，應檢附平面圖、位置圖及使用執照，以證明係合法房屋，前經行政院57年6月5日台(57)內字第4423號令核示有案。」（本院卷2第163頁）據此足知申辦建物第一次登記，於前揭行政院函釋規定前，檢附建築執照及設計圖申請建物勘測及所有權第一次登記即可，非以取得使用執照為必要條件。查系爭建物於54年5月29日由系爭建物起造人林瓊瑤等人就系爭建物申請並辦理建物所有權測繪(見本院卷1第137頁)並於同年6月1日申請建物所有權第一次登記，而依上開說明，系爭建物之申請案係發生於內政部於57年7月12日函示之前，其辦理建物所有權第一次登記，依行為時之法令，並不以提出使用執照為必要。原告執行為後權利人辦理建物所有權第一次登記，為證明建物合法性，應提出使用之執照之法規，認被告未依使用執照登載之內容辦理登記，亦屬無據。
㈣系爭建物基地層部分係屬「通路」之認定：
⒈原告主張向前手取得系爭建物所有權以前，系爭建物基地
層即係專供建物所有權人個人所支配使用，並非供不特定人通行所必要使用，非既成道路，亦無既成巷道廢止之法律問題，系爭建物基地層部分，並非「通路」。
⒉查系爭建物辦理起造人林瓊瑤等人檢附建物施工平面圖申
請測繪建物平面圖1樓部分，已載明為「通路」（見訴願卷第105頁、本院卷1第183頁）、且1樓左右並各有2間店鋪，2樓、3樓部分均載明為店舖。嗣系爭建物與共同一使用執照之其餘14戶建物於55年8月31日變更設計。依變更後之設計，系爭建物扇形外凸與新興段四小段1151、1145、1152、132建號接鄰(見本院卷2第159頁、第160頁)即原屬店鋪部分改為上下2、3樓之樓梯(見本院卷2第121頁至第123頁)，足認系爭建物基地層，除為系爭建物2、3樓對外聯絡之管道外，通路旁之編有門牌號碼之建物即同段132建號(建物門牌：八德二路42-2號，如該圖編號E部分)、1145建號(建物門牌：同愛街35巷37號，如該圖編號C部分)、1151建號(建物門牌：同愛街35巷39號，如該編號A部分)及1152建號(建物門牌：八德二路44-1號，如該圖編號D部分）亦均以此對外聯絡。
⒊經被告將上開建號建物(包含系爭建物)與建造執照之工程
設計圖1樓進行套繪，依套繪結果(本院卷2第159頁)系爭建物1層前後側工程設計圖上無牆設計、左右側與同照相鄰之4筆建物間亦無實牆，足認系爭建物基地層部分，為一開放空間，供系爭建物2、3樓部分與前述相鄰4棟A、C、D、E建號建物(工程設計圖1樓所載為店舖)進出通行使用，具公共設施使用性質，與工程設計圖所載「通路」用途相符。參照道路交通管理處罰條例第3條第1款規定，道路，指公路、街道、巷衖、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方，亦認「騎樓」原屬供公眾通行之道路型態之一，則被告於54年5月29日辦理測繪時，依原始起造人林瓊瑤等人檢附之設計圖，將此一狀態登載為「亭子腳」即相當於騎樓，尚無違誤。
⒋此外，依被告提出之現況照片（103年拍攝，見本院卷1第
189頁）系爭建物基地層連通八德二路及同愛街35巷，車輛駐在得穿越之基地層內，且八德二路與同愛街35巷二端得通視，原告於申請時檢附之GOOGLE街景圖（見訴願卷第195頁）亦印證系爭建物基地層確屬得穿越之通路。嗣原告雖提出現況照片(見本院卷2第107頁至第111頁)以系爭建物1樓部分，現況前後以鐵皮圍籬，鄰八德二路部分，供停車使用，實際上亦無法為通行使用，無非以自行阻隔後之狀態，改變其原有之設計，於系爭建物基地層部分仍屬通路部分之認定並無影響。至系爭建物基地層部分，原有通路功能是否因鄰近道路之開設或同愛街35巷原屬娛樂、商業活動匯集地（原西北戲院、藍寶石大歌廳）之消退等客觀情況改變，而無繼續維持其通路之功能，係屬原設計之通路得否變更檢討之問題，與本件原告是否能將屬通路性質之基地層變更為建物之「一層」不能混為一談。再者，系爭建物於55年9月21日取得系爭使用執照後(見本院卷1第29頁)並未變更設計，然原告系爭建物基地層築牆供做專用(現況部分已用鐵皮牆包圍)，此舉與系爭建造執照之工程設計圖1樓(本院卷1第181頁)及原告所提1樓工程設計圖(本院卷2第121頁)相悖，除未依法申請變更設計涉及違章建築疑義，更嚴重影響前述相鄰同照4棟建號建物進出通行權益，應予敘明。
㈤系爭建物基地層被告建物登記謄本登載為「騎樓：416平方公尺」是否錯誤部分：
⒈原告主張：依高雄市建築管理自治條例第15條第1項規定
「騎樓」面積之範圍，係距離基地建築線起算寬度為3.9公尺之範圍內為設置騎樓，依工務局106年2月14日檢附53年1月7日系爭15戶建築物的設計平面圖，可知原告等3人所有系爭建物臨路建築線長共計10.8公尺（計算式：5.4公尺+5.4公尺=10.8公尺）。依上開所示騎樓寬度及長度概算面積的結果至多亦僅為42.12㎡【計算式：3.9公尺（寬度）x10.8公尺（長度）=42.12平方公尺，如附圖斜線部分】，非系爭建物登記謄本所載416平方公尺，上開記載違反高雄市建築管理自治條例，足證被告之登載錯誤，應更正為「1樓：376.11平方公尺」。
⒉查依原告提出之原證10店鋪住宅設計、變更工程設計圖（
見本院卷2第121頁），騎樓範圍僅及於系爭建物及同一使用執照其餘建物鄰八德二路建築線退縮390公分處（如該圖粉紅色螢光比標示處），然系爭建物基地層部分含原告認定屬騎樓部分（42.12平方公尺或39.89平方公尺）均屬得穿越之通路，已經本院認定如前，是本件縱認被告所為登記與高雄市建築管理自治條例第15條第1項關於騎樓面積之計算不合，亦屬系爭建物基地層將「通路」登載為「騎樓」應否為正確核計、註記或更正。且系爭建物基地層依現建物謄本「騎樓」之記載，並未脫離系爭建物基地層原始設計功能，亦即系爭建物基地層並非所有權人得排除他人使用之空間，然如依原告之請求將謄本記載「騎樓：416平方公尺」「1樓：0平方公尺」等部分，更正為「騎樓：39.89平方公尺」「1樓：376.11平方公尺」，將使原告系爭建物基地層扣除原告主張騎樓部分以外土地（即鄰八德二路內縮3.9公尺）變更為專屬原告所有得支配、使用之範圍，使系爭建物基地層權利性質變更，其聲明請求之內容，顯然將系爭建物基地層之登記失其同一性，有違土地法第69條之規定，亦非屬更正登記之範疇。是原告援引高雄市建築管理自治條例第15條第1項規定得確認系爭建物登記錯誤，得更正為如聲明第2項所示，亦屬無據。㈥綜上所述，原告之主張均非可採。被告所為原處分，尚無違
誤。訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應依原告104年11月23日之申請將系爭建物登記謄本記載「騎樓：416平方公尺」「1樓：0平方公尺」等部分，更正為「騎樓：39.89平方公尺」「1樓：37
6.11平方公尺」之行政處分，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 吳 永 宋法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
書記官 江 如 青