高雄高等行政法院判決
105年度訴字第515號民國107年3月8日辯論終結原 告 謝明仁被 告 高雄市政府地政局代 表 人 黃進雄訴訟代理人 李玲玲 律師複代理人 黃子浩 律師上列當事人間土地使用編定事件，原告不服高雄市政府中華民國00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應依原告民國105年3月4日之申請，就原告所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號已申請分割之面積165.6平方公尺土地，作成准予更正編定為丙種建築用地之行政處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告所有之高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）前經合併改制前高雄縣政府（下稱高雄縣政府）於民國65年5月31日公告編定為一般農業區之農牧用地。原告於101年3月12日就系爭土地上門牌高雄市○○區○○路○巷○○○號房屋（下稱系爭房屋）基地，向被告所屬之仁武地政事務所（下稱仁武地政）申請更正編定為建築用地。案經仁武地政核認原告提出之用電證明所載地址，與系爭房屋地址不符，予以否准。原告不服，循序提起行政訴訟，經本院103年度訴字第39號判決撤銷訴願決定及原處分，並命仁武地政應依原告之申請，就系爭土地面積165.6平方公尺之部分土地作成報請被告審核更正編定為丙種建築用地之決定。仁武地政不服，提起上訴，案經最高行政法院以104年判字第263號判決，以仁武地政僅有為「更正編定報核」之權限，遂將原判決廢棄，發回本院更審。案經本院104年度訴更一字第8號判決，審認仁武地政已作成「更正編定報核」之事實行為，原告已無起訴之利益，駁回原告之訴，因未經上訴而告確定在案。嗣原告於105年3月14日，向被告申請系爭土地更正編定為丙種建築用地，惟遭被告以105年4月20日高市地政用字第10530984800號函駁回（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、本院104年度訴更一字第8號判決雖駁回原告之訴，惟該判決並非認定原告申請之實體理由不當，而係以原告訴請仁武地政應依原告之申請，就系爭土地作成報請被告審核更正編定為丙種建築用地之決定，係屬請求為一定事實行為之給付，業經仁武地政以101年3月20日第00000000000號函報請高雄市政府審核在案，則原告對於該案被告仁武地政事務所享有之公法上請求權已獲得滿足，自無訴之利益為由，而予以駁回，並諭知若該案輔助參加人即本件被告，就原告之系爭土地更正編定申請案，於法定期間內怠為作成准駁之處分，自應對該案輔助參加人循序提起課予訴願、課予義務訴訟以為救濟。
㈡、用電電號：00000000000之電表（下稱系爭電表）係由原告之父親謝啟章於59年6月間申請掛表用電裝設於系爭房屋，且從未有任何遷表之紀錄者。雖系爭房屋係於87年6月16日始初編門牌號碼，然此係因4、50年間，都市外之偏鄉區域居民所自行興建之房屋，往往並未申請設立門牌，但該居住之房屋仍有用電之需求，而台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）受理類此無門牌號之房屋申請用電時，依當時之慣例，就會在該申請用電之房屋周邊附近，找一家臨近而設有門牌之房屋，登記為該用電戶之用電地址之故，而系爭房屋於尚未編定門牌前，即係以毗鄰地之建物即訴外人周美利旺設址「坔埔村松埔路4號」申請登記為用電之地址，此屬當時常見之現象。又依高雄縣政府90年11月30日會勘紀錄及高雄縣政府建設局90年12月24日90建局管字第DB003610號函（下稱90年12月24日函）等證據資料顯示，建設局以台電公司鳳山區營業處（下稱台電鳳山營業處）所出具之用電證明資料，認定系爭房屋確為「實施區域計畫地區建築管理辦法」公佈前之舊有合法房屋，足見系爭房屋確為65年5月31日公告非都市土地編定結果前即已建造並存在於系爭土地上之合法房屋。
㈢、被告雖以用電證明所載地址與系爭房屋不符，駁回原告之申請，然台電公司所核發之用電證明，其上原記載用電地址為○○○鄉○○路○號」，後經台電以電腦誤植為由，更正住址○○○鄉○○路○號，經鳥松戶政表示該房屋於62年11月1日整編為「坔埔里松埔路1巷1號」房屋，惟該屋另有其獨立電表分別為電號：00000000000、00000000000、00000000000號，顯見台電公司出具系爭電表所載之使用房屋地址亦有違誤。
㈣、依製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知（下稱作業須知）第9點第2目之3但書規定，並未明確規範農地上之建物，需以非農舍為限，又依作業須知第9點第2目第3子目後段所謂「其有第二目之三但書情形者，不得更正編定為各種建築用地」，參酌該第2目之3但書規定「但原依土地法規定編定為農業用地之土地，非法變更作建築使用以及依實施都市計畫以外地區建築物管理辦法申請建築農舍之土地，仍編為農牧用地」，應係指原編定為農業用之土地，非法變更作為建築使用者，或已依實施都市計畫以外地區建築物管理辦法申請建築農舍者，均仍應編為農牧用地，不得更正編定為各種建築用地。換言之，原編定為農業用之土地，並未非法變更作為建築使用，且亦未依實施都市計畫以外地區建築物管理辦法申請建築農舍者，無論該土地上原有之建物屬性為何，只要符合前揭作業須知第9點第2目第3子目前段之規定，自應可更正編定為各種建築用地。
㈤、農舍係指以耕作為目的或為便利耕作所建之簡陋房屋，以供堆置農具、肥料或臨時休息之用，此有最高法院96年台上字第2595號判決意旨可資參照。而依證人李清豐於本院103年度訴字第39號土地使用編定事件之證述可知，系爭房屋確實係供生活居住之用，並未符合農舍之要件，亦不足以依被告陳報狀所附附件2所示申請書，遽認為農舍，則本件自符合前揭作業須知第9點第2目第3子目規定，且無該但書規定之情事，自得依法更正編定為丙種建築用地等情。並聲明求為判決㈠撤銷訴願決定及原處分。㈡被告應依原告申請作成准予更正編定之行政處分。
三、被告則以︰
㈠、原告所提用電證明記載之用電地址為○○○區○○路○號」，該屋於62年間即有編定門牌地址，惟系爭房屋係原告於87年6月16日始申請編釘門牌號碼，顯見原告係提出他址之用電證明，自不足證明系爭房屋為非都市土地編定前之合法房屋。又依鳥松地政及台電公司所提供之戶籍、用電資料顯示，松埔路4號房屋於63年間因拆除重建後門牌註銷，復於82年4月7日重建後初編門牌為「鳥松里松埔路1巷1號」，而「鳥松里松埔路1巷1號」分別於82年4月26日「新設」、76年4月8號「新設」、95年12月7日「分戶新設」3個獨立電表，均非用電證明所載之系爭電表。惟依「松埔路4號」改編後的「松埔路1巷1號」建物目前使用的3個電表申請設置時間，佐以鳥松戶政回函指明該建物曾經拆除註銷門牌，可知系爭電表應係原松埔路4號房屋拆除前所使用的電表，遭移置使用。
㈡、系爭土地於50年間原係由訴外人「黃惠英」所有，其於土地登記簿所留通訊住址即為「坔埔里松埔路4號」，復於57年間因買賣移轉予「謝陳彩鳳」，謝陳彩鳳所留之通訊住址則為「坔埔里松埔路6號」，嗣於60年間原告因贈與而受讓系爭土地，並與謝陳彩鳳相同地址，據此可知，系爭電表之使用位置應為當時土地所有權人黃惠英居住之松埔路4號，而非用在系爭房屋，且「松埔路4號」房屋與系爭房屋為兩個完全不同的建物。再者，自台電公司之系爭電表用電資料表顯示，前用電戶名已銷毀，但在82年9月17日「單獨過戶」謝啟章，足見原告之父謝啟章並未於59年6月申請設置系爭電表，而嗣後由他人轉予謝啟章。況且，台電鳳山營業處會勘人員亦表示：「電表（電號：00-00-0000-00-0）59年6月新設供電之地址為○○○區○○路○號』，目前附掛於松埔路1巷25之1號建築物，該建築物是否為本公司59年6月新設供電之房屋，無法認定。」等語，益徵原告所提系爭用電證明，顯然未能證明59年間申請之用電建物與系爭房屋為同一建物。
㈢、高雄縣政府建設局90年12月24日函雖記載：「依台灣電力公司用電證明，該房屋……屬『實施區域計畫地區建築管理辦法』前之合法房屋」等語，惟實施區域計畫地區建築管理辦法公布日期為66年1月19日，而本件非都市土地使用管制規則係早在65年5月31日即已公告，則該合法房屋證明仍無法證明系爭房屋於65年6月1日之前即已存在。再者，上開建設局所出具之函，係依據90年11月30日之會勘紀錄所作成，然該會勘紀錄僅有台電人員黃嘉雄「供電建築物經鳥松戶政事務所編為松埔路4-1號」一句話，此句顯然是黃嘉雄依據現場門牌號碼所作客觀陳述，並非其有任何依據足以認定59年間供電的建物即為該次會勘建物，自難做為憑採之依據。況且上開函文說明二、明確表示該函係依據「台灣電力公司用電證明」認定為「實施區域計劃地區建築管理辦法」公佈前之舊有合法建物，惟用電證明既經證明存有用電住址與系爭建物門牌號碼不一致之情形，則建設局上開認定即失所附麗，無從據為系爭房屋乃65年6月1日前既有合法建物之證明。
㈣、合法農舍的土地不能變更編定為建地，依舉重明輕之法理，未經合法申請建造之「農舍」（非法農舍），解釋上自非屬於該子目所規範的「已作建築使用」範圍，此自內政部92年9月25日內授中辦地字第0920083974號函釋內容即可獲得印證。該函釋指出實地須有合法建物存在始得辦理更正編定為一般建築用地之理由為「基於非都市土地辦理更正編定為一般建築用地，必須符合編定時之相關規定，故原有合法建物存在係辦理更正編定重要依據，如實地無合法建物存在，該合法建物之使用狀況、位置、面積範圍均難以審認，亦無法從航照圖判別仍應編為『農牧用地』之『農舍』或禽、畜之農業相關設施。」更可知，非都市土地編定前實際做為農舍或禽、畜之農業相關設施使用之建物，其坐落之土地係應編定為「農牧用地」，而非一般建築用地。是以。「農舍」並非作業須知第9點第2目第3子目所稱之「已作建築使用」而得變更基地為建地者；於法學解釋上，不能因為第3子目但書僅將合法農舍排除，未明文排除非法農舍而認定非法農舍符合變更建地之要件。本件原告於90年11月7日向縣府建設局申請核發系爭房屋為合法房屋證明之申請書自承「僅供農舍使用，未遷入戶口無門牌號碼」，復於101年11月8日補充訴願理由再次重申系爭房屋係供放農具使用、無人居住，且由另前案證人李清豐亦證稱：「（問：房子作何使用？）放一些農具，農閒的時候可以休息的地方」「（問：目前仍是做這樣的使用？）是的」等語，足證系爭房屋縱使於65年5月1日前即已存在，亦非供住宅使用，仍應依其使用狀況編定為「農牧用地」，不能申請更正為「丙種建築用地」。
㈤、依作業須知第9點第2項第2款第2目規定，可知「於使用編定結果公告前實際已全部作建築使用之特定土地」始得申請編定為丙種建築用地。然而，於使用編定結果公告前，農業用地僅部分作建築使用，尚未興建建物之其他面積仍得作為種植農作物之用，縱將該地編定為農業用地，對土地所有權人並未顯失公平，自無必要將該地重新編定為建築用地，仍維持編定為農業用地即可。從而，原告所有系爭土地，僅有「部分」土地面積於使用編定結果公告前作建築使用，自與上開規定文義及立法目的不符，應不得依作業須知第9點第2款第2目申請將系爭土地編定為丙種建築用地，否則於法不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上揭如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原告105年3月14日申請書（第13-17頁）附本院卷2，及地籍謄本（第167頁）、台電鳳山營業處87年3月2日鳳區費核代字第A0000000號用電證明函（第65頁）、本院103年度訴字第39號判決（第71-98頁）、本院104年度訴更一字第810號判決（第49-64頁）、建設局90年12月24日函（第101頁）、原處分（第31-32頁）、訴願決定（第33-48頁）附本院卷1為證，應可認定。本件之爭點為：㈠系爭房屋是否於65年5月31日使用編定結果公告前已建造存在？㈡系爭房屋是否屬農舍而無作業須知第9點第2款第3目之適用？㈢被告以原處分否准原告之申請，是否適法？茲將本院之判斷分述如下：
㈠、按區域計畫法第15條第1項規定：「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。……。」同法施行細則第14條第1項規定：「依本法第15條及第15條之1第1項第1款製定非都市土地使用分區圖、編定各種使用地與辦理非都市土地使用分區及使用地編定檢討之作業方式及程序，由中央主管機關定之。」內政部依據上揭規定之授權發布作業須知，其第8點規定：「……㈢丙種建築用地：供森林區、山坡地保育區、風景區及山坡地範圍之農業區內建築使用者。……㈤農牧用地：供農牧生產及其設施使用者。」第9點規定：「非都市土地各種使用地之編定原則：…。「㈡現已為某種使用之土地，依下表及說明規定，按宗分別編定之：……2.合於下列情形之一土地，在特定農業區、一般農業區及特定專用區編為甲種建築用地；在山坡地保育區、森林區及風景區編為丙種建築用地：……(3)於使用編定結果公告前實際已全部（宗）作建築使用或已依法完成基礎工程者。但原依土地法規定編定為農業用地之土地，非法變更作建築使用以及依實施都市計畫以外地區建築物管理辦法申請建築農舍之土地，仍編為農牧用地。3.特定農業區、一般農業區、山坡地保育區、森林區、風景區及特定專用區內之一宗土地，於使用編定結果公告前，部分已作建築使用、已依法完成基礎工程者或已領有使用執照者，應於土地使用現況調查清冊或卡片內註記，並以各該區之主要用地編定，俟土地所有權人申請分割後再予更正編定。其有第2目之3但書情形者，不得更正編定為各種建築用地。」第23點規定：「經編定使用之土地，如土地所有權人檢具確於公告編定前或公告編定期間已變更使用之合法證明文件，依照第9點第2款編定原則表及說明辦理更正編定。」綜合上開規定意旨，可知在山坡地範圍之農業區一宗土地內，倘有部分土地合於作業須知第9點第2款第3目規定「於使用編定結果公告前」「已作建築使用」之要件，雖於使用編定公告時，就該部分土地未能依使用現況編定為建築用地，基於公平性考量，乃賦與土地所有權人嗣後得檢具足資證明符合上開規定要件之證明文件，將該部分土地分割後再予更正編定為丙種建築用地之申請權。
㈡、次按建築法第3條規定：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。第1項第2款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」準此可知，建築法適用地區，所有建築之建造，均應依法申領建造執照，且依同法第73條第1項前段規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。惟實施建築管理前已建造完成並存在之房屋，應屬實施建築管理前舊有合法房屋，而其認定基準日期，在實施都市計畫地區，係指當地都市計畫公布實施之日期；在實施區域計畫地區，係指依內政部66年1月19日以台內營字第713343號令訂頒「實施區域計畫建築管理辦法」發布前已有之舊有房屋；在經內政部指定地區，係指依內政部62年12月24日以台內營字第572056號令訂頒「實施都市計畫以外地區建築管理辦法」發布前已有之舊有房屋。參之非都市土地使用管制規則及實施區域計畫地區建築管理辦法係分別於65年3月30日及66年1月19日訂定發布，非都市土地使用分區劃定及使用地編定後，由直轄市或縣（市）政府管制其使用（非都市土地使用管制規則第5條第1項規定參照），依非都市土地使用管制規則規定得為建築使用之土地，其建築物之新建、增建、改建或修建，應依該建築管理辦法向當地主管建築機關申請建築執照（實施區域計畫地區建築管理辦法第3條前段規定參照），則於非都市土地使用分區劃定及使用地編定前建造之建物，因不適用該管制規則及建築管理辦法，應認屬非都市土地使用編定前之合法房屋。
㈢、關於是否屬非都市土地「於使用編定結果公告前」合法房屋之判斷，按內政部88年9月17日台（88）內中地字第0000000號函釋略以：「為落實是項工作及防杜弊端，前經本部87年5月8日台（87）內地字第0000000號函訂定具體措施……一、辦理更正編定，除檢附使用執照足以認定該地之使用狀況，得免予勘查外，其餘應一律前往實地勘查，實地勘查時，應請建設（工務）單位派員會勘，合法房屋及面積由『建設（工務）單位』認定，若建設（工務）單位未能配合派員會勘時，應由申請人提出建設（工務）單位核發之認定合法房屋及其面積之證明文件再據以辦理。二、實地勘查前，需先核對地籍資料，勘查時拍照存證。三、經發覺土地所有權人所附之證明文件資料有疑義時，應向相關單位查證或配合航空照相圖查證……。」依此內政部為協助下級所屬機關一致認定事實之行政規則，地政機關於辦理土地更正編定案件，關於合法房屋之認定，原則上自應以權屬機關即建設（工務）單位之判斷為依歸。又按93年11月9日內授中辦地字第0930726144號函釋略以：「一、本案經本部於本（93）年8月19日邀同台灣省各縣市政府……會商獲致結論如后：(一)非都市土地編定前合法建物認定證明文件，與現行實施建築管理前建造之合法建物證明文件及土地登記規則第79條第2項規定文件未盡相符，其差異為非都市土地編定前合法建物之認定文件依現行規定為水電證明、稅捐、設籍或房屋謄本、建築執照或建物登記證明，並未含括『未實施建築管理地區建物完工證明書』、『門牌編釘證明』、『地形圖、航照圖或政府機關測繪地圖』等文件……。二、另查前述非都市土地編定前合法建物認定證明文件，依93年8月19日會商結果，『門牌編釘證明』、『地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪地圖』等雖不足以認定作為證明文件，惟倘有其他經縣市政府審認足資證明之文件，仍得據以憑辦，以符現行實務作業，漸採實質採認之趨勢，爰此，本案編定前合法建物認定證明文件再增列『其他證明文件經縣（市）政府採認足以明確證明者』一項，並由地方政府核實審認辦理。」可知原有合法建物存在係辦理更正編定之重要依據，惟為符合實際需要情形，除原有水電證明、稅捐、設籍或房屋謄本、建築執照或建物登記證明文件外，亦增列其他經縣市政府採認足以明確證明為非都市土地編定前合法建物認定證明文件，與前揭區域計畫法第15條、作業須知第23點規定本旨並無不符，自得予以援用。惟上揭函釋意旨僅在闡明非都市土地編定前合法房屋認定之方法，主管機關固可參酌上開函釋所例示之證明文件，然該函釋並非法律或其授權訂定之命令，亦非用於限制認定建物是否為合法房屋之證據方法，自不能排除當事人提出水電證明、完納稅捐證明、房屋謄本、建築執照、建物登記證明、戶口遷入證明以外之證據資料，用以證明建物於其坐落地區實施非都市土地使用管制前即已存在之事實（最高行政法院判決100年度判字第57號判決意旨足資參照）。從而，土地所有權人除檢具上開函釋所例示之證明文件外，亦可依據其他可資證明於非都市土地公告編定及建築管理實施前建造之合法房屋之證據資料，並經實地勘查無誤，依作業須知第9點第2款、第23點規定申辦土地更正編定。
㈣、原告所有坐落於系爭土地上之系爭房屋面積為66.24平方公尺，係於87年6月16日初編門牌為坔埔村松埔路3巷4號之1，嗣於96年1月5日門牌改編為坔埔村松埔路1巷25之1號等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本、門牌歷史查詢、高雄市政府水利局0000000000市000000000000000號函及高雄縣政府建設局90年12月24日函在卷可參，應可認定。而原告就系爭土地上供建築使用之部分土地，申請分割後更正編定，而其申請更正編定範圍，前經仁武地政測量完成製有複丈成果圖，擬定應更正編定為丙種建築用地面積16
5.6平方公尺（房屋加計法定空地面積）在案。可知原告僅就其中已建築房屋之部分土地為申請，並非主張全部土地均供建築使用，非屬作業須知第9點第2款第2目之3規定情形，而應依作業須知第9點第2款第3目規定，予以審查原告所有之系爭土地是否符合申請更正編定之要件。
㈤、系爭房屋係65年5月31日使用編定結果公告前已建造存在之判斷：
1、高雄縣政府建設局參與90年11月30日系爭土地現場會勘後，以90年12月24日函（本院卷1第101頁）復原告，載明：「主旨：臺端於○○鄉○○村○○路○巷○○○號申請合法房屋證明乙案……。說明：一、依臺端申請書會同有關單位現場勘查紀錄辦理。二、查依臺灣電力公司用電證明，該房屋為壹層磚造，面積66.24平方公尺屬『實施區域計畫地區建築管理辦法』公布前之舊有合法房屋。」嗣高雄縣市合併改制後，高雄市政府工務局建管處於101年2月22日參加現場會勘後，以101年5月3日高市工務建字第10132309900號函復原告，載明：「現場建物與90年會勘檔案相符，屬『實施區域計畫地區建築管理辦法』公布前及非都市土地辦理使用編定公告日期（原高雄縣65年6月1日）前之舊有合法房屋，構造為磚造，另建物門前新搭建之雨遮棚架非屬合法建物。」可知依認定合法房屋之權屬機關即建設（工務）單位之專業意見，已從磚造房屋之樣式，據以判斷係屬非都市土地辦理使用編定公告日期前之合法房屋。再者，依證人李清豐（00年生）於103年4月1日在本院103年度訴字第39號事件具結證述，略謂：系爭房屋在他家後面山上，系爭土地在他家後山上，原屬一位醫生所有，蓋有一間房子供一位長工居住負責管理，他就讀小學5、6年級時曾進去過，房屋是磚造牆壁，瓦片屋頂，呈長條形狀平房，到現在還存在。原地主後來才賣給原告父親等語則以其證稱約小學5、6年級即已看見系爭房屋供管理人實際生活居住之用，即指向系爭房屋早於50幾年間即建造完成可供居住之事實，核與上開高雄縣政府建設局90年12月24日函、高雄市政府工務局101年5月3日函認定結果，洵相符合。再者，參據行政院農林委員會林務局農林航空測量所103年3月7日農測資字第1039100204號函（附本院103年度訴字第39號卷第96頁），系爭土地於65年5月31日以前查無航攝影像，目前保存最早之航攝影像黑白航空照片為68年9月2日。而依被告所提出之農林測量所68年9月2日拍攝之航照圖（外放未附卷）顯示：系爭土地上當時確有存在1棟約呈長條形平房建物無誤，則該航照圖暨可證明系爭土地於68年9月2日之客觀情形，自亦可補強證人李清豐證述其約於50幾年即看見系爭房屋，後由原告父親買走，迄今仍然存在等語，應非虛妄，具有相當信憑性。是以，綜合上開相一致之各證據資料，已足以支持系爭房屋確於65年5月31日使用編定結果公告前已建造存在之事實。
2、被告雖主張原告所提出之用電證明資料，其用電地址○○○鄉○○路○號」，與系爭房屋門牌地址○○○鄉○○路○巷○○○號」不符，無從據以證明系爭房屋於59年6月申設當時即建造完成等情。經查：
⑴依據台電鳳山區營業處87年3月2日鳳區費核代字第A0000000
號書函（本院卷1第65頁）內容略以：「……貴戶原始憑證已逾保存年限，業經銷燬，無法發給用電證明，惟為便利貴戶需要，茲依據本公司現存電腦查詢檔之記載資料，提供下列用電資料，僅供參考……。貴戶用電電號：00000000000。登載用電地址○○○鄉○○路○號。裝表供電年月：民國59年6月……。」參對前高雄縣政府90年11月30日現場會勘紀錄（本院卷1第99頁）記載：「……會勘單位鳥松戶政意見：經實地查勘此建築物87年6月16日編為松埔路3巷4號之1。會勘單位台電鳳山區處意見：供電建築物經鳥松戶政事務所編為松埔路3巷4-1號。」等情，應可認定台電鳳山區營業處於90年11月30日會同實地勘查系爭房屋結果，業已確認59年6月新設供電用電電號：00000000000之電表係裝設於系爭房屋無誤。
⑵惟因系爭電表登載用電地址○○○鄉○○路○號，與系爭房
屋門牌號○○○鄉○○村○○路○巷○號之1不符，為釐清門牌號○○○鄉○○村○○路○巷○號之1之系爭房屋是否為59年6月前之既有建物，相關單位先後於99年5月19日、101年2月22日辦理2次會勘，依99年5月19日會勘紀錄（本院卷1第103頁）略以：「仁武地政意見：本案建物坐落於松埔段215地號，與地籍相符。鳥松戶政意見：本建物是87年6月16日經本所編為坔埔村松埔路3巷4號之1。台電鳳山區營業處意見：供電建築物經鳥松戶政事務所編為松埔路1巷25之1號。
建設處：現場建物與90年會勘檔案相符。」又依101年2月22日會勘紀錄（本院卷1第105頁）略以：「仁武地政意見：本案地號松埔段215號，與地籍資料相符。鳥松戶政意見：本建物是87年6月16日初編為松埔路3巷4之1號，96年1月5日改編為松埔路1巷25之1號。台電鳳山區營業處意見：電表（電號：00-00-0000-00-0）59年6日新設供電之地址為○○○區○○路○號』，目前附掛於松埔路1巷25之1號建築物，該建築物是否為本公司59年6月新設供電之房屋，無法認定……。」由上開2次會勘結果可知，台電鳳山區營業處雖能確認系爭電表係裝設於系爭房屋無誤，惟系爭房屋是否為59年6月新設供電之房屋乙節，則表示無法認定。
⑶系爭電表原登載用電地址○○○鄉○○路○號」，惟經鳥松
戶政查詢戶役政門牌系統結果，並無該門牌相關資料。又台電鳳山區營業處有關系爭電表原始申請用電憑證、82年9月17日前用電戶名及地址等用電資料、59年至66年間之電費通知單寄送地址及繳納方式，均因逾保存年限業經銷燬，已無從查知，目前僅有82年9月17日後用電戶名謝啟章（原告父親），用電地○○○鄉○○路○號（嗣於99年3月9日逕更正○○○鄉○○路○號），99年5月17日變更用電戶名為原告。
系爭電表係於59年6月新設用電，目前電表附掛於系爭房屋，其是否曾申請移裝，因90年以前各項申請憑證已逾保存年限業經銷燬，亦無法查證。至該2址是否為同一建物地址，因其公司人員職司供售業務，並未具有建築相關專業，雖多次函請高雄市政府及鳥松區戶政事所協查結果，仍無該2址是否有關聯之證明，有前揭台電鳳山區營業處87年3月2日鳳區費核代字第A0000000號書函、103年6月30日鳳山字第1031624718號函（本院卷1第175頁）附卷可參，導致台電鳳山區營業處表示無法認定系爭房屋是否為59年6月新設供電之建物。
⑷原告雖主張系爭土地原所有人「黃惠英」於57年間因買賣移
轉予原告之母「謝陳彩鳳」，嗣於60年間，謝陳彩鳳因贈與而將系爭土地移轉登記與原告兄弟所有，依土地謄本所載黃惠英住址為「坔埔里松埔路4號」，謝陳彩鳳住址則登載「坔埔里松埔路6號」等情，有第二類謄本在本院卷1（第163-164頁）可稽。是以，系爭電表倘確由原告父親於59年6月申設用電，為何不填載自家住址之「坔埔里松埔路6號」，竟填載「坔埔里松埔路4號」，固有可疑之處。惟因時間距今久遠，加以戶籍資料更替，或因繕寫發生錯誤，或如原告所稱可能以最近之門牌址申請，尚非不可能。況90年11月30日現場會勘時，系爭電表即安裝於系爭房屋，為不爭之事實。又本院函詢台電鳳山營業處系爭電表電號自申設迄今，有無辦理路線遷移或遭私自移裝之跡證，經該營業處以106年3月2日鳳山字第1061640557號函（本院卷1第283頁）復略稱：「……因原各項申請憑證已逾保存年限，業經銷燬，無法查證」等語，是以，縱有上開可疑之處，惟尚不足以證明系爭電錶係自他處遷移安裝於系爭房屋，更無從據以推論裝設於系爭房屋之時間。
⑸台電鳳山區營業處嗣於99年3月9日雖將系爭電表用電地○○
○鄉○○路○號逕更正○○○鄉○○路○號，惟觀諸鳥松戶政100年1月27日高市鳥松戶字第1000000395號函（處分卷1第221頁）載明：「主旨：貴處函查本轄○○○區○○路○號』是否整編為○○○區○○路○巷○號之1』乙案……。說明：……二、○○○區○○路○巷○號之1為民國87年6月16日經本所初編；又於民國96年1月5日經本所改編為松埔路1巷25之1號至今，故○○○區○○路○號無關係。」同年6月23日高市鳥松戶字第1000002008號函（處分卷1第223頁）亦載明：「主旨：有關貴處函查謝明仁君申請電號『00-00-0000-00-0』變更用電地址1案……。說明：……二、查本轄坔埔里門牌地址係於民國62年始有門牌編釘業務，原『坔埔村松埔路4號』係於民國62年之前既有之門牌地址非本所編釘故無初編日期及相關資料可查；『松埔路3巷4之1號』係謝明仁君於87年6月16日以有人居住之違章建築申請編釘檢附申請資料（如附件），『…謝君要求松埔路4號更改為松埔路1巷25之1號』兩者門牌究為何非本所所能認定。……。」102年12月23日高市鳥松戶字第10270410700號函（本院卷1第151頁）記載：「……二、『坔埔里松埔路4號』41年9月7日曾有人設籍，於62年11月1日整編為『坔埔里松埔路1巷1號』…。」則以鳥松戶政上開函文內容，勾稽比對台電鳳山區營業處103年4月14日鳳山字第1031622718號函（本院卷1第159-160頁）稱有關「高雄市○○區○○路○巷○號」之用電資料表：其用電電號分別為電號：00000000000、00000000000、00000000000號等情，可知原「坔埔村松埔路4號」雖係於62年之前既有之門牌地址，於62年11月1日整編為「坔埔里松埔路1巷1號」，然該門牌「高雄市○○區○○路○巷○號」房屋另有其獨立電表，亦與目前裝設於系爭房屋之系爭電表無涉。
3、綜上調查結果，系爭電表經會勘結果，確係裝設於系爭房屋無誤，惟59年6月新設供電之用電地址，與系爭房屋之門牌地址不一致，依此用電資料固不足以作為系爭房屋確為59年6月新設供電建物之證明文件，惟亦不能據此判斷系爭房屋究係何時建造完成，自無從推翻本院上開依高雄縣政府建設局90年12月24日函、高雄市政府工務局101年5月3日函認定結果、證人李清豐之證言及航照圖等證據資料所為之判斷。是以，原告主張系爭房屋為65年5月31日前建造存在之合法房屋乙節，應可採信。
㈥、原告雖主張系爭房屋作農舍使用而無作業須知第9點第2款第3目之適用云云。惟查：
1、依前揭證人李清豐之證述，在原告父親買受系爭土地以前，原地主雇用一名長工居住在系爭房屋多年，負責管理果園土地等語，依此供述內容，足認系爭房屋建造之初，即係足堪供人實際生活居住所用之房屋，性質上並非農舍。雖證人李清豐另證稱原告父親買受系爭土地後，在系爭房屋內放置一些農具，作農閒時候休息的地方等語，惟系爭房屋既具有供人生活使用之功能，且已實際供人居住多年，縱嗣後暫供放置農具使用，亦不因此變成農舍。另原告於90年11月7日合法房屋證明申請書（本院卷1第321頁），固記載：「僅供農舍使用，未遷入戶口無門牌號碼」等語，惟此係原告個人主觀之陳述，況於本院審理時已有更異，核不影響本院依客觀證據所為之事實判斷。
2、又按作業須知第9點第2款第3目規定，其有第2目之3但書規定：「依實施都市計畫以外地區建築物管理辦法申請建築農舍之土地，仍編為農牧用地」，不得更正編定為各種建築用地，解釋上應係指有違反該管理辦法之農舍而言，至於該管理辦法發布施行前建造存在之建物，於建築時既無該管理辦法可資遵循，即無違反該規定情形可言，自無該管理辦法之適用。經查，該管理辦法係62年12月24日訂定發布，而依證人李清豐所述及系爭土地買賣時間推算，系爭房屋早於50餘年間即建造完成，自無上開規定之適用。是以，縱認系爭房屋性質上屬農舍，亦無上開規定之適用。被告此部分主張，尚無可採。
㈦、末查，系爭土地屬山坡地範圍內之一般農業區，有仁武地政99年11月2日仁地所四字第0990010394號函（本院卷1第383頁）在卷可參。原告以99年9月27日仁複分字第48500號收件，就系爭土地已建築房屋面積，向仁武地政申請複丈分割登記，經派員現場測量，房屋基地面積為66.24平方公尺，按非都市土地使用管制規則建蔽率40%反推，加算法定空地，可更正編定丙種建築用地面積為165.6平方公尺，並擬將系爭土地分割2筆，預編為215地號面積165.6平方公尺、215-6地號7052.08平方公尺等情，有上開複丈收件之變更登記申請書、複丈成果圖、複丈結果通知書、複丈處理結果清冊在卷（本院卷2第43-65頁）可參，且仁武地政業將本案辦理情形以101年3月20日第00000000000號函（附本院104年度訴更一字第8號卷第158頁）報請被告核示在案。故被告依作業須知第9點第2款第3目及及23點規定，就系爭土地已申請分割之面積165.6平方公尺土地（包括系爭房屋基地及其法定空地）申請更正編定為丙種建築用地，於法洵屬有據。被告以原處分函否准原告之申請，洵有違誤。
五、綜上所述，原告之申請，合於作業須知第9點第2款第3目及及22點規定，依法得請求被告更正土地編定。被告予以否准，原處分顯有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告作成如主文第2項所示之行政處分，為有理由，應予准許。又本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 張 季 芬法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 宋 鑠 瑾