高雄高等行政法院判決
105年度訴字第516號民國106年6月6日辯論終結原 告 潘旺賜訴訟代理人 林宗儀 律師被 告 憲兵二○四指揮部代 表 人 金志明訴訟代理人 薛丞芸
董連峻蕭惠予上列當事人間考績事件，原告不服國防部中華民國105年9月20日105決字第83號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分（被告105年5月12日憲將四人字第1050000644號令）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告為國防部憲兵指揮部（下稱憲兵指揮部）屏東憲兵隊一等士官長，民國104年度考績原經被告評列為乙等，嗣憲兵指揮部查核後，以原告於任職憲兵指揮部臺南憲兵隊（下稱臺南憲兵隊）期間，因104年3月2日酒後駕駛動力交通工具，遭員警查獲酒測值每公升0.6毫克，有損國軍形象，經該隊以104年3月13日憲隊臺南字第1040000221號令，核予大過1次懲罰，該懲罰係屬國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定（下稱志願役考績作業規定）第8點第9款規定情形，應將原告考核評鑑表品德項績等改為丙上，並將當年度考績績等評列為丙上，乃通知被告更正。被告旋以105年5月12日憲將四人字第1050000644號令更正原告104年度考績為「丙上」。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）按志願役考績作業規定先於104年8月19日修正，而後國防部104年10月1日國人勤務字第1040015982號令（下稱104年10月1日令）以志願役考績作業規定第8點第7款、第8款所規範裁量基準不夠明確，為滿足考評作業、汰劣留優需要、公平、公正及比例原則為補充規定將考績評列、性質屬行政規則，然前後時間比較，志願役考績作業規定第8點第7款、第8款並無上開令文所述裁量基準不夠明確，且該令文義上以「補充規定」，而非「修正」，解釋上應屬訓示而無強制，況原告過去考績均為甲等，第1次考績評列時，經初考、覆考及審核委員均知悉該令而為績等乙等，第1次考績績等乙等之處分屬判斷餘地，且無違反志願役考績作業規定及上開國防部令文，被告應受拘束，則被告所為之處分確有違誤之處。詳言之，國防部104年10月1日令基於一特定目的，而補充限制志願役考績作業規定第8點第7款、第8款「乙等」、「丙上」結果概念的意義範圍。然而，以志願役考績作業規定第8點第8款為例，其績等評量除乙等外，尚有丙上、丙等、丁等之範圍，且評鑑考績作業人員自得本於志願役考績作業規定汰劣留優需要、公平、公正及比例原則就受考人員綜合一切判斷而評列丙上、丙等及丁等汰劣留優之目的，亦可達到國防部104年10月1日令所欲達目的之結果，則該令所加諸補充志願役考績作業規定，已無正當性。況上開令文之補充規定無異限制評列績等委員之評列範圍，上開令文應就汰劣留優等具體說明，始符合其目的，然以形式上限制而捨棄實質審查，直接將績等評列丙上，此過於狹隘形式界限作法，無疑已排除了有綜合表現優異、具有事實之受考人適用績等乙等之可能性，而有汰除過度、甚至侵及確實有表現優異人員從軍權益。就此而言，上開令文非僅在說明上以「汰劣留優需要、公平、公正及比例原則」有欠周延，而且從法學解釋上，亦不具充分的論據可以證成此項補充規定之合理性與必要性。是則，上開國防部令文補充限制績等乙等及丙，在未有具體說明支持的情況下，就原告第1次考績料乙等之處分權益，產生了不利的影響與限制，且有違志願役考績作業規定第8點第7、8款規範目的，上該令文解釋上應無拘束力。
（二）依據陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4點第2款規定「考績年度內有分項鑑定思想或品德在丙上以下者，其考績績等不得評列乙上以上。」而該規定亦無如國防部104年10月1日令文一併補充規定，在文義解釋上，就考績年度內有分項鑑定思想或品德在丙上以下者，其考績績等仍有評列乙等之可能，否則該條將形同具文。
（三）原告原104年度考績表顯示品德、績效經初考官、覆考委員會及審核委員會均認「乙等」，然績等「乙等」之評定並無逾越志願役考績作業規定第8點第8款第3目規定裁量範圍，雖初考官意見欄位記載「懲罰記大過1次以上處分時，獲1次記功或事蹟存記之獎勵，超過部分無平衡之功獎相抵者，其考績績等不得評列為乙上以上。」等情，應屬「意見」欄位之更正，仍應就初考官、覆考委員會及審核委員會所為「乙等」決定，予以尊重。縱令依被告所認原告「因品德違失受記大過1次懲罰，不得以記功以上獎勵相抵」，此涉及原單位即被告對於「品德」、「績效」等項目考績審核裁量權限，自應當發還被告重考，始符合法律程序，原處分逕將考績績等乙等更正為丙等，顯有濫用裁量之違誤。
（四）依憲兵指揮部106年3月21日國憲人定字第1060002274號函表示「於104年10月5日就國防部104年10月1日國人勤字第1040015982號令文已簽奉權責長官核示，並轉頒各一級單位及直屬連隊悉知，以利辦理年度考績時裁量基準公平一致。」等情，又憲兵指揮部於104年10月6日國憲人定字第1040008667號令稿中已將國防部104年10月1日令轉頒被告。且原告104年度第1次考績核定考績乙等之考績表上審核委員會欄位有「意見：同意覆考委員會所評；績等：乙等；簽署：憲兵204指揮部指揮官：夏德宇」。因此，被告早已於104年10月間收受國防部104年10月1日令，應已知悉令文內容。又據證人董連峻於106年5月2日到庭具結證述「問：當時你是否知道國防部104年10月1日的令，有放入被告的線上系統？答：確實有將該令放入線上公告系統。問：何時放入線上公告系統？答：我不清楚。問：是在年12月考績會議之前或之後公告？答：之前。」等情，顯見國防部104年10月1日令已於第1次考績評列時放入線上公告系統，被告所屬包含考績績等評列人員對於其職掌業務均可推論出確實知悉，然被告指揮官夏德宇仍就原告104年度年終考績績等乙等簽署核定，自應受到拘束，且績等乙等亦符合志願役考績作業規定第8點第8款第3目及第9款規定，不得評列乙等以上績規定之內，則原告104年度年終考績績等乙等並無任何違法。
（五）依據志願役考績作業規定第6點笫7款規定「次年1月20日前，應完成年度考績查核」、第8款規定「次年3月31日前，應完成補辦考績查核。」第9款規定「次年4月30日前，應完成年度考績成果檢討分析」，而本件查核單位即憲兵指揮部竟遲至105年4月22日以電話紀錄要求被告修正原告104年度考績表，顯見憲兵指揮部就查核作業程序嚴重違背上開程序作業時間之規定。被告雖辯稱「事實上作業規定記載的是指我們原處分機關在年度結束前，遇有重大優劣事實即應即刻辦理更審考績，並非指查核機關查核考績的限制」等語，依考績作業規定第12點第5款規定「各人事權責單位發布之獎懲令，應於12月1日前完成，另受考人於當年12月31日以前，如有重大優劣事實者，各權責單位應即刻辦理更審考績，及依相關法令規定適時提供人事運用。」而此更審考績是考績評列人員針對受考人年度獎懲事實認定及適用法規錯誤而為更審考績之要件，況當時第1次考績績等乙等之處分均知悉有志願役考績作業規定及國防部104年10月1日令，績等乙等之處分並無適用法規錯誤，而國防部104年10月1日令是否適用法規錯誤如前述令人疑義，則被告以國防部104年10月1日令作為本件考績績等適用法規錯誤之理由，顯有倒果為因之違誤。
（六）況被告訴訟代理人於106年3月1日到庭陳述「問：……依電話紀錄指示品德項要改丙上？為何後來連績效也要改丙上？答：……績效部分應該是乙等的部分……。」以及證人董連峻證述：「問：電話紀錄僅要求你更正品德違失部分更正丙上，為何你連績效部分也一併予以更正？答：那是我們在更正作業上所發生的疏失，不慎將原告的績效也一併更正為丙上。」等語，顯見被告恣意將「績效項」變更為丙上已超出電話紀錄指示範圍，係屬濫用裁量，且未能尊重原初考官或覆考委員所為「績效項」之決定，則被告再以錯誤「績效項」丙上作為審核考績績等丙上之處分，亦屬違誤。故被告核定考績績等丙上之處分確實違法。
（七）另據證人董連峻證述：「問：被告106年4月7日陳報狀所檢附的104年12月4日的考核會議紀錄資料，是否為你所整理？答：是，從會議前期所應檢附的資料，直到作成會議結論後之會議紀錄整理都是由我做的。問：你剛才陳述做會議紀錄之前，遺漏國防部104年10月1日令，所以，沒有檢附在104年12月4日的考核會議紀錄，這在會議紀錄內從何得知？答：……如果我沒有遺漏，就應該會記載在104年12月4曰的考核會議紀錄內的壹、志願役考績作業規定內第四、績等評定原則內。」等情，然核與證人董連峻所製作之審核評鑑會會議資料「（五）」（下稱系爭會議資料）文字記載「年度有下列情事之一者，其考績績等不得評列乙等以上，分別說明如下……」其內容均與志願役考績作業規定第8點第8款文字規定相同，倘若證人董連峻不知國防部104年10月1日令文存在，僅知考績作業規定第8點第8款規定，何以系爭會議資料（五）所規範「不得乙等以上」與考績作業規定「乙等以下」截然不同，且尚未見證人董連峻具體說明參酌何者資料製作系爭會議資料，何以系爭會議資料所規範「不得乙等以上」與國防部令文補充績等丙上竟在適用結果相同，證人董連峻所述內容及系爭會議資料有明顯矛盾之處。
（八）縱令依被告所認本件原告「因品德違失受記大過1次懲罰，不得以記功以上獎勵相抵」等情，原告違反酒駕行為之情狀在個人私人領域，並非值勤軍人公務期間，而考核評鑑表就品德項20類情形中除「6.口出穢言，有辱軍人風範。9.涉足女(男）侍場所。14.酒後駕車遭警查獲。19.參與飆車，不良幫派活動。」似與值勤軍人公務較為無關外，其餘各類均與值勤軍人公務有關，而考核評鑑表品德項就「酒後駕車遭警查獲」未能區分是否值勤公務或有無緩起訴、緩刑等情，而一律將「酒後駕車遭警查獲」評列品德項缺失，顯有輕重失衡之處，亦有違比例原則之適用等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分（被告105年5月12日憲將四人字第1050000644號令）均撤銷。
三、被告則以︰
（一）國防部考量志願役考績作業規定第8點第7款「……考績績等不得評列乙上以上」與第8款「……考績績等評列乙等以下」所規範裁量基準不夠明確（均可評列至乙等），兩者績等之考評判斷易生混淆，因此國防部為協助下級機關統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，以104年10月1日令補充解釋志願役考績作業規定第8點第7款與第8款之考評分界標準為「乙等」、「丙上」，核屬鈞院90年度訴字第2148號判決所指之「裁量性準則」，並為國軍各級人事部門辦理考績作業之依據及判斷原則，已然是志願役考績作業之常習，堪屬「行政慣例」，故被告遵循上揭令釋將原告104年考績更正為「丙上」，自屬依法行政，原告指被告重複評價，顯有誤會。再者，同時類案（第三人陳敬家考績案）亦經被告改定為「丙上」，是被告對相同事件即採相同之標準，無差別待遇等情，要無原告所指有裁量濫用之不當。
（二）原告因品德項違失遭記1大過，依志願役考績作業規定第8點第9款規定，不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵，核與志願役考績作業規定第8點第8款第3目「年度內記大過1次處分，無記功1次獎勵」情形相符，被告據此依上揭國防部令釋「志願役考績作業規定第8點第7項與第8點第8項之考評分界標準為『乙等』、『丙上』」，認原告考績僅能評列丙上，單位無裁量空間，此與事實猶有疑義，尚待調查或討論始能認定，必須重行召開考績評議會討論評鑑之「重審」情形不同，是被告逕「更正」考績，應無不當。
（三）陸海空軍軍官士官考績條例第3條規定，考績採初考、覆考、審核三級考評，同條例施行細則第6條第3項規定，士官考績完成審核後，應報送所隸屬師級或同等單位備查，另志願役考績作業規定第5點第1款第2、3、4目規定，國軍、士官及志願士兵考績作業，係由各初考單位完成考評後，呈送覆考單位就受考人之初評績等，依單位任務、特性、整體工作績效及其工作職掌與獎懲紀錄等，依績等管制比率及相關限制條件完成覆考，再送審核評鑑會（審核官）審查確認後簽署。是原告年度考績應依上開規定，由單位初考、上級單位覆考，末由終考審核官審查簽署確認後，始得據以發布考績，意即倘終考官依陸海空軍軍官士官考績條例第6條第1項第3款第2目發現有人事人員作業不完備，初、覆考不公平等情形，得發回覆考單位改定，以維考評適法及公平。
（四）按各軍司令部、國防大學所屬將級以下人員、部外機關（構）及行政法人各階人員之考績由各權責單位自行查核，而查核單位對受考人（軍、士官及志願士兵）考績之績等有查核權，但應保持原審核官、考績官（覆考）考績實質，調整後績等，應填列於考績表正面左上角績等查核欄，並加蓋查核章，影本分送各相關單位列管與修正，志願役考績作業規定第10點第2款第1目第3、4小目及第3款分別定有明文。又同點項第3款第2目亦定有查核發現不實不公及不合正確完整要件，或考績結果與平時考核表記載資料有明顯差異時，應發還原單位更正或重考之規定。故本件經查核單位（憲兵指揮部）認被告104年度考績有違反志願役考績作業規定及國防部104年10月1日令釋之疏誤，發還被告重行改定，自屬依法行政。
（五）依陸海空軍軍官士官考績條例、同條例施行細則、志願役考績作業規定及國防部令釋說明可知，被告雖可選擇更正或重考原告104年度考績，惟當被告接獲查核單位（即憲兵指揮部）認本件考績評鑑有誤，要求改正時，即參酌上揭考績法令規範及國防部令釋意旨，認定原告係因品德項違失遭記1大過，年度內不得以其他功獎相抵，符合志願役考績作業規定第8點第8款第3目「年度內記大過1次處分，無記功1次獎勵」情形，逕更正考績為「丙上」乙節，與事實猶有疑義，尚待調查或討論始能認定，必須重行召開考績評議會討論評鑑之「重審」情形不同，亦與應適用志願役考績作業規定第12點第5款規定，即受考人於當年12月31日以前，如有重大優劣事實者，各權責單位應即刻辦理更審考績，及依相關法令規定適時提供人事運用情事不同，故被告於接獲查核單位糾正後逕以「更正」為之，應無不當。
（六）原告104年原考績初考官為臺南憲兵隊洪世詮組長，嗣其肇生酒駕事件後調任至被告勤務支援連，故改由該連士官督導長陳柯佑為初考官，連長吳子延少校續為覆考，渠等均依志願役考績作業規定所列各項考評事項實施評核，不另舉行會議評鑑，最後由被告召開考績審核委員會，針對初、覆考結果實施審查確定後，簽奉時任指揮官夏德宇上校核定，並於原告考績表上鈐印簽署認證。
（七）被告訴訟代理人董連峻於106年5月2日以證人身分證稱：「績效」項誤植為「丙上」係作業疏失，屬程序瑕疵，然不影響時原告考績應評鑑為「丙上」；未注意上揭考績規定補充令釋，致錯評原告考績為「乙等」；若能記得系爭令釋，就會記載於會議資料，以提醒與會委員注意；復於陳報狀稱，撰製104年12月4日考績審核評鑑會會議資料時，是套用老案，誤引國防部102年10月8日所頒布之「國軍103年度軍官士官及志願士兵考績作業規定」（下稱舊作業規定），未引國防部104年8月19日新頒之志願役考績作業規定，致會議資料「壹、考績作業規定四、績等評定原則」以下之內容，與舊作業規定「貳、七、績等管制（四）至（十一）」內容相符等情。綜上，原告考績雖因被告所屬承參誤植規定於人事審核會會議資料，且未正確引用令釋解讀考績規定等違失，然因原告違行屬品德項缺失，依上述一、（二）評定考績之判斷要件，被告無審視原告個案狀況而為裁量之餘地，僅能依法改定為「丙上」，被告謹守法定原則行使，自無不法或不當。
（八）志願役考績作業規定之附件三考核評鑑表中所指品德項目等20項具體考核內容，本屬國軍在考核幹部時之參考依據，此為用人機關對於所屬官兵考核標準，與原告所指犯行非於公勤期間無涉，復參諸臺北高等行政法院101年度訴字第735號判決意旨，若官兵之違紀行為達於有辱軍人風範或嚴重影響軍譽之程度，即可謂品德項目之缺失，行政機關據此評列（更正）人員考績，自無違誤，亦不違比例原則。準此，被告審酌原告漠視國軍三令五申之酒駕禁令，仍膽大酒駕遭警查獲，雖未肇事，但仍對不特定用路人生命造成潛在危害，有辱軍人保國衛民職責，是被告依法更正原告考績為丙上，尚與比例原則無違。
（九）現役軍人之考績評列及審核本涉及對當事人整體工作績效之考量與認定（對國軍軍、士官而言，共區分為思想、品德、才能、學識、績效等6個項目進行考評），而考績之良莠與否將影響當事人考績獎金發放及未來之升遷發展，實屬對現役軍人服役之資格及條件之考核，參諸最高行政法院95年度判字第900號判決，為「高度屬人性」事項，應屬行政機關之判斷餘地，倘無特殊原因，應維持行政機關之判斷，衡諸本件考績評定無事實錯誤、組織不合法、判斷考量未基於正當關聯性、違反平等、比例原則及法定程序等法院可審查判斷餘地之情形，自應予以維持等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所述之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原告104年度考績表、臺南憲兵隊104年3月13日憲隊臺南字第1040000221號令、被告電話紀錄及105年5月12日憲將四人字第1050000644號令等附本院卷可稽，足堪認定。兩造之爭點為被告更正原告104年度考績為丙上，是否適法？本院查：
（一）按「軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。」司法院釋字第430號解釋在案。次按「憲法第18條所保障人民服公職之權利，包括公務人員任職後依法律晉敘陞遷之權，為司法院釋字第611號解釋所揭示。
而公務員年終考績考列丙等之法律效果，除最近1年不得辦理陞任外（公務人員陞遷法第12條第1項第5款參照），未來3年亦不得參加委任升薦任或薦任升簡任之升官等訓練（公務人員任用法第17條參照），於晉敘陞遷等服公職之權利影響重大。基於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，應無不許對之提起司法救濟之理。」為最高行政法院104年8月份第2次庭長法官聯席會議決議所明示。又按陸海空軍軍官士官考績條例第8條規定：「年終考績、另予考績考列……丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」另依陸海空軍軍官士官任官條例第7條第1款及同條例施行細則第13條第1項第3款規定，軍官、士官之晉任，依其官等，考績須在甲上、甲等或乙上以上。據此，本件原告104年度考績績等評列為丙上，不僅發生無法晉任之法律效果，亦會遭調職察看或予以退伍，對其個人權益已造成相當之侵害，非僅屬機關內部單純之管理措施，基於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，應准予原告提起行政訴訟救濟，合先敘明。
（二）次按「考績採三級考評，區分為初考、覆考、審核三層次；各級考績官由國防部依單位編組型態定之。」「考績項目分思想、品德、才能、學識、績效、體格等6項。」「各級考績官對受考官各項之考評，應以平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。」「士官考績完成審核後，應報送所隸屬師級或同等單位備查。」分別為陸海空軍軍官士官考績條例第3條、第4條、第5條及同條例施行細則第6條第3項所規定。又按104年8月19日修訂之志願役考績作業規定第2點第1款規定：「考績區分：（一）年終考績：係指每年年終考核當年1月至12月任職服勤期間之成績，依法令程序綜合分析辦理之考績。」第4點規定：「軍官、士官、士兵按組織系統，由審核單位依職權編組，軍官考評之初考官由各級主官（管）擔任，士官、士兵由士官督導長擔任，覆考及審核層級則成立評鑑會辦理考績。若受考人直屬長官僅有一級時（或因特殊情形），則不設評鑑會，得由其直屬長官逕行考評。」第5點第1款第2、3目規定：「2、各初考單位按分配之績等，依各受考人年度內之平時考核及綜合考評結果，並參考近5年考績績等，作為初考官辦理初考之依據。各初考單位完成初考作業後，呈送覆考單位。3、覆考官（覆考評鑑會）應就受考人之初評績等，參考評核之綜合因素，依單位任務、特性、整體工作績效及其工作職掌與獎懲紀錄等，依績等管制比率及相關限制條件完成覆考；覆考官（覆考評鑑會）考評初考單位所評各階績等與分配績等相符時，送審核評鑑會（審核官）簽署認定。」第6點第6、7款規定：「（六）12月30日前，確實清校各受考人年度獎懲紀錄及刑事判決資料，並完成年度考績（含沿用考績）查核作業及表冊調製，呈送查核長官（單位）查核。（七）次年1月20日前，應完成年度考績查核。」第7點第1款規定：「考評項目（如附件一）：（一）軍、士官區分思想、品德、才能、學識、績效、體格等六項……初考官應依受考人之表現，以勾記方式及完成各分項績等，尤對重要職務人員之均衡發展建議，於考績表及考核評鑑表內初考官考評意見欄與考核評鑑表背面重要記載事項欄中敘明，提供各級考績官參考。……」（附件一：評鑑項目「品德」：考評分項「品行榮譽」之具體考核指標內容第3項規定：是否營區糾眾酗酒、酒後駕車、賭博，經查屬實；附件三考核評鑑表：考評項目「品德」項第14項考核內容：
酒後駕車遭警查獲。）第8點第7款第2目規定：「年度內有下列情事之一者，其考績績等不得評列乙上以上者，分別說明如下：……2、懲罰記大過一次以上處分時，獲一次記功或事蹟存記之獎勵，超過部分無平衡之功獎相抵者。」第8點第8款第3目規定：「年度內有下列情事之一者，其考績績等評列乙等以下，分別說明如下：……3、一次記大過處分，無一次記功或事蹟存記之獎勵者。」第8點第9款規定：「凡品德違失受記過一次以上處分者，均不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵。」第10點第1款規定：「志願役軍官、士官及志願士兵考績表未經查核單位查核後蓋章視同無效，不得作為年度考績及運用。……」第10點第2款第3目第2小目規定：「查核時之措施：（2）糾正─查核時發現不實不公及不合正確完整要件，或考績結果與平時考核表記載資料有明顯差異時，應發還原單位更正或重考。」第10點第3款規定：「士官及志願士兵考績之查核：由各軍司令部及中央各單位，參照前開軍官考績之查核方式辦理。」第12點第5款規定：「各人事權責單位發布之獎懲人令，應於12月1日前完成，另受考人於當年12月30日以前，如有重大優劣事實者，各權責單位應即刻辦理更審考績，及依相關法令規定適時提供人事運用。」而上開志願役考核作業規定係主管機關國防部基於職權，依據前揭陸海空軍軍官士官考績條例及其施行細則，為使各單位辦理人員考績作業時，對於評鑑考核作業方法能夠符合正確與一致性，以達綜覈名實、信賞必罰、準確客觀之目的（志願役考績作業規定第1點規定參照）所訂定具有細節性及技術性之行政規則，為法律必要之補充，並無違背上開規定或一般行政法原則，本院自得予以援用。是由前揭規定觀之，志願役士官考評程序，依組織層級特性，係規劃3級評審制度（初考、覆考、審核），初考係由士官督導長擔任初考官，覆考及審核程序原則成立評鑑會辦理考績，但亦得由覆考官或審核官為之。其中審核程序為士官任職單位之終審程序，雖士官考績表於審核程序終結後，仍須送各軍司令部及中央各單位查核用印後始生效力，但查核單位之查核權不得任意更正原審核程序考績實質，除非該審核程序有明顯之錯誤，而有發還原單位更正或重考之必要。又前揭志願役考績作業規定第6點雖有規範查核程序之期程及第12點第5款規定受考人之更審考績程序應於當年12月30日以前為之，然觀諸同規定第6點作業期程並無規範違反期程之法律效果（故屬訓示規定）、第10點第2款第3目第2小目亦無規定糾正期限，並參諸行政程序法第117條規定違法行政處分縱於法定救濟期間經過後仍得由原處分機關或上級機關依職權撤銷等情可知，查核程序原本係於原單位完成3級評審制度以後所為，因此原單位自為發現錯誤或有重大優劣事蹟而需更審時，本應於原單位送請查核單位查核以前為之（即當年度之12月30日），至於查核單位之糾正措施，只要其「發現不實不公及不合正確完整要件，或考績結果與平時考核表記載資料有明顯差異時」，隨時均可發還原單位更正或重考，並不以第6點所規定之查核程序完成期程內為限。乃原告主張被告於104年12月30日以後即不得進行該年度考績之更審程序，且被告查核單位即憲兵指揮部係於105年1月20日完成年度考績查核程序以後，始於105年4月22日以電話通知被告應更正原告考績事宜，故依志願役考績作業規定第6點及第12點第5款規定，被告已不得更正原告104年度考績云云，顯有誤會，合先敘明。
（三）次按國防部於104年10月1日發布國人勤務字第1040015982號令規範各單位辦理104年度年終考績注意事項，謂：「
二、『國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定（以下簡稱考績作業規定）』笫8點第7款與笫8款之補充規定說明如下：（一）『陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準』第4條規定僅訂有考績績等不得評列乙上以上之限制條件與因素，考量本條規定所規範裁量基準不夠明確，為滿足實際考評作業及汰劣留優需要，故本次辦理考績作業規定修訂作業時，將考績評列乙等與丙上之限制條件因素分別列述『考績作業規定』第8點第7款與第8款。（二）各單位辦理考績評核作業時，為使裁量基準能夠統一一致並符合公平、公正及比例原則，請依『考績作業規定』第8點第7款與第8款之限制條件因素，辦理人員考績績等考核，並經由評鑑會審核決議評列績等。」等語，並將該令函送各軍司令部及中央各單位（含憲兵指揮部），其後憲兵指揮部並以104年10月6日國憲人定字第1040008667號令轉呈被告，督促其辦理104年度年終考績注意事項（見本院卷第175至178頁）。是以國防部上開令釋係為避免下級機關適用志願役考績作業規定第8點第7款及第8款之疑義（亦即不論受考人該當第8點第7款或第8款要件，均可評列考績乙等），造成裁量基準未能顯現其差異性，遂以補充規定之方式，明示若受考人屬於志願役考績作業規定第8點第7款要件者，評列乙等；若受考人屬於志願役考績作業規定第8點第8款要件者，評列丙上。故國防部104年10月1日令，性質上仍屬行政規則，且與志願役考績作業規定之法規位階相等，僅有互為補充及後法優於前法原則之適用，並為國防部所屬各單位辦理104年度考績統一適用之基準。乃原告主張國防部104年10月1日令違反志願役考績作業規定第8點第7、8款規範目的而不得適用云云，要屬無據。
（四）經查，原告於104年任職被告所屬臺南憲兵隊刑鑑士官長期間，於104年3月2日酒後駕駛動力交通工具，遭員警查獲，測得其呼氣酒精濃度達每公升0.6毫克，經臺灣臺南地方法院檢察署給予緩起訴處分，而被告以原告有損國軍形象，以104年3月13日憲隊臺南字第1040000221號令，核予大過1次懲處。嗣後原告即於同年7月1日調任被告勤支連擔任副廠長，並因執行104年維護社會治安工作毒品案件查緝期間，破獲二級毒品安非他命3件，盡心盡力，圓滿完成任務，經被告於104年8月28日核給記功1次獎勵。
嗣於104年底被告考評原告績等時，初考官即被告士官督導長陳柯佑於原告考績表意見欄表示：「懲處記大過一次以上處分時，或一次記功或事蹟存記之獎勵，超過部分無平衡之功獎相抵者，其考績績等不得評列乙上以上。」等語，而將之評列乙等；後由被告勤支連連長吳子延擔任覆考官，其覆考意見欄表示：「同意初考官所評。」等語，亦將原告考績評列乙等；其後被告於104年12月4日及5日召開審核評鑑會，由時任被告指揮官夏德宇擔任主席，會議中主席向與會人員詢問關於原告酒駕評列乙等有何意見，而與會人員均表示無意見，而後審核評鑑會即於原告考績表之審核意見欄表示：「同意覆考委員會所評。」等語，亦將之評列乙等，並經指揮官夏德宇用印確認，嗣後並於翌年（105年）1月20日以前與查核單位即憲兵指揮部完成考績查核程序。惟憲兵指揮部人軍處少校人士官王鈺翔則於105年4月22日以電話通知被告，表示酒後駕車遭警查獲者，係屬考評項目中之品德違失，依志願役考績作業規定第8點第9款規定均不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵，且依國防部104年10月1日令釋，原告104年度考績應屬志願役考績作業規定第8點第8款第3目情事，即應評列為丙上，要求被告應依法更正原告104年度考績等語，隨後被告即於105年5月9日以內部簽呈，由被告現任代表人即指揮官金志明核定後，改列原告104年度考績之覆考績等品德項目修正為丙上及審核績等修正為丙上後，以原處分通知原告等事實，為兩造所是認，並有被告原處分、原告104年度陸海空軍軍官士官考績表、被告105年4月22日公務電話紀錄稿、被告105年5月9日簽呈、被告104年少校階（含）以下考績審核評鑑會會議資料、審核評鑑會會議紀錄、被告104年12月28日簽、志願役考績作業規定全文（含附件）等文件在卷可證（見本院卷第47至59、181至259頁），則此等事實自堪信為真實。
（五）是由前揭查證事實可知，原告於104年間存有志願役考績作業規定附件一考評項目中關於品德項次之「酒後駕車，經查屬實」及附件三考核評鑑表品德項目第14項之「酒後駕車遭警查獲」情事，原告並因上開品德項目之違失，遭被告核給大過一次之處罰，則原告即屬志願役考績作業規定第8點第9款所稱「凡品德違失受記過一次以上處分者，均不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵」。依此，原告104年度雖亦曾受被告核給記功乙次之獎勵，但其同年度之懲處及獎勵即因上開第8點第9款規定而無法功過相抵，故其非屬同規定第8點第7款第2目之「懲罰記大過一次以上處分時，獲一次記功或事蹟存記之獎勵，超過部分無平衡之功獎相抵者」，而係該當同規定第8點第8款第3目之「一次記大過處分，無一次記功或事蹟存記之獎勵者」之情事。然執行原告考評程序之初考官即士官督導長陳柯佑卻於原告考績表初考意見欄註記「懲處記大過一次以上處分時，或一次記功或事蹟存記之獎勵，超過部分無平衡之功獎相抵者，其考績績等不得評列乙上以上。」等語，而將之考列乙等之作為，完全引述志願役考績作業規定第8點第7款第2目規定之內容，已有認定原告酒駕事實卻涵攝志願役考績作業規定之明顯違誤。嗣後考評程序之覆考官、審核評鑑會均未糾正此項錯誤反而續為援用，待至被告查核單位即憲兵指揮部105年4月間發現後，以原告考績違反志願役考績作業規定及國防部104年10月1日令，依志願役考績作業規定第10點第2款第3目第2小目執行糾正，而要求被告對原告考績辦理更正或重考，自屬適法之處置。乃原告主張被告初考官、覆考官、審核評鑑會之考評應有判斷餘地之適用，憲兵指揮部不得要求被告更正或重考云云，亦屬無據。
（六）惟查，原告104年度績等之考評分為初考官、覆考官、審核評鑑會等三級評審程序，故被告終審之考評程序為審核評鑑會而非審核官乙節，已如前述。且查，被告以原處分逕為更正原告104年度考績績等，主要係更正原告覆考績等之品德項目為丙上，以及審核績等為丙上（關於覆考績等之績效項目為丙上部分，則屬被告作業之疏失，業據被告承辦人員董連峻到院證述屬實，見本院卷第292頁）等情，復如前揭查證事實所述。則查核單位依志願役考績作業規定第10點第2款第3目第2小目規定要求原單位即被告更正或重考原告104年度考績，性質上即屬重啟被告考評程序，而被告所更正之項目既分別為覆考績等及審核績等，則理應經覆考官及審核評鑑會辦理更正及重考程序始得為之，此與考績所憑據之事實是否存有爭議，尚有待調查或討論始能認定等情無涉，蓋以被告考核終審程序實為審核評鑑會，則被告代表人至多僅為審核評鑑會之主席，而不足以代替審核評鑑會以其一己之意見視為審核評鑑會之決議。乃被告於接受憲兵指揮部指示要求其改正原告考績通知後，逕以105年5月9日簽呈方式，由被告代表人自為核定後，即以原處分逕行更正原告104年度考績之覆考績等及審核績等，自有違反志願役考績作業規定第5點第1款第3目考評程序之情事，難認適法。
五、綜上所述，被告於收受查核單位即憲兵指揮部指示關於原告104年度考績有錯誤適用志願役考績作業規定第8點第7、8、9款及國防部104年10月1日令而應由被告更正或重考時，被告卻以被告代表人自行核定之方式取代覆考官之考評及審核評鑑會之考評程序，逕為更正原告104年度覆考績等及審核績等，已有程序適用之違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
書記官 謝 廉 縈