高雄高等行政法院判決
105年度訴字第539號民國106年6月22日辯論終結原 告 台灣中油股份有限公司代 表 人 陳金德訴訟代理人 陳明賢 律師被 告 高雄市政府勞工局代 表 人 鄭素玲 局長訴訟代理人 陳俊源
許偉政劉芸卉上列當事人間勞動基準法事件，原告不服高雄市政府中華民00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「(第1項)訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……。」行政訴訟法第111條定有明文。原告起訴時，原聲明：訴願決定及原處分均撤銷。嗣因原處分關於公布原告名稱部分已執行完畢（本院卷一第143-144頁)，無回復原狀之可能，乃變更訴之聲明為：1.訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。2.確認原處分關於公布原告名稱部分違法（見本院卷二第140頁言詞辯論筆錄)，被告無異議為本案言詞辯論，本院亦認適當，應予准許。
二、事實概要：緣原告前經被告於民國104年7月24日、10月8日、10月29日勞動檢查結果，發現原告於所屬石化事業部勞工馮富輝、吳良瑞、周天數、黃韓貴、劉邦豪、李榮興及周順和等7人退休時，未將夜點費計入平均工資給付勞工退休金，認原告違反勞動基準法（下稱勞基法）第55條規定，遂分別以104年11月23日高市勞條字第10438333200號(下稱104年11月23日裁處書)、104年12月16日高市勞條字第10439160400號裁處書(下稱104年12月16日裁處書)，裁罰原告新臺幣（下同）60萬元及90萬元罰鍰，並公布名稱。嗣被告於105年1月27日再實施檢查，發現原告仍未給付劉邦豪、李榮興及周順和等3人退休金差額，經被告以105年3月3日高市勞條字第10531295100號函（下稱105年3月3日函）及105年5月2日高市勞條字第10532527500號函（下稱105年5月2日函）通知原告於文到7日內陳述意見，原告逾期仍未完成給付，被告乃依勞基法第78條第1項、第80條之1第1項規定，以105年6月23日高市勞條字第10534174400號裁處書（下稱原處分），按次加重裁處原告120萬元罰鍰，並公布名稱。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張：
(一)按行政訴訟法第136條立法理由、最高行政法院39年判字第2號、32年判字第16號判例、103年度判字第685號、105年度判字第120號、105年度判字第596號判決意旨，行政機關對於人民處以行政罰，必須確實證明其違法事實之存在，否則其處罰即不能認為合法。次按勞基法第2條第4款、第55條第1項第1款、第55條第2項規定可知，勞基法有關退休金數額之計算，係將工作年資換算成退休金基數後，再將退休金基數乘以退休時之1個月平均工資而得。所謂1個退休金基數，係指退休時1個月平均工資；所謂平均工資，係指退休生效日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。惟查，綜觀卷內所有資料，似未檢附劉邦豪、李榮興及周順和等3人之退休金計算清冊、各項津貼以及6個月平均工資計算表，且關於該3人於退休生效日之前6個月期間（均為104年1月1日起至104年6月30日止），曾因輪班而受領夜點費乙節，被告於105年6月23日作成原處分時，對此並未提出任何積極證據加以證明，於歷次勞動檢查中均不曾加以調查，而臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)105年度勞訴字第50號判決及臺灣高等法院高雄分院(下稱高雄高分院)105年度勞上易字第47號判決確定在案後，原告雖曾就劉邦豪、李榮興及周順和等3人於退休前6個月曾領取夜點費等情於審理中不爭執，並在判決確定後於106年1月9日完成該退休金差額之給付，然此為行政訴訟外之自認，參酌行政訴訟法第134條規定之立法理由，依舉重明輕之法理，對行政法院並無拘束力，行政法院苟職權調查仍無證據，自不能認該3人於退休生效日之前6個月期間曾受領夜點費之事實存在。因而被告於104年11月23日及同年12月16日所作成之裁罰處分，顯係無證據逕為處罰，應有認定事實未憑證據之違法。依據最高行政法院103年度判字第453號判決及臺北高等行政法院94年度訴字第3647號判決意旨揭示之「違法性承繼」理論，行政法院仍應實體審查該已確定之前次罰鍰處分是否違法，如前次裁罰處分違法，後次裁罰處分即應承繼該違法瑕疵，故本件審理之對象自應包含被告於104年11月23日及同年12月16日作成之裁罰處分，而前處分既有認定事實未憑證據之違法處分，其違法瑕疵應為原處分所承繼而應加以撤銷。職此，縱認夜點費為勞基法上所謂之工資（僅為假設語），惟於本件原處分作成之際，原告對該3人所為之退休金計算與給付，應否納計夜點費乙節，仍非無疑。易言之，於被告確實證明夜點費之給付事實存在前，原告對該3人所為之退休金計算與給付，應無義務將其等之平均工資納計夜點費，是原告固未依105年3月3日函所定之期限向該3人給付退休金差額，仍難謂原告有違反勞基法第55條所定義務之行為，從而有關勞基法第78條第1項與第80條之1所定之處罰要件，亦未該當。
(二)高雄地院105年度勞訴字第50號、高雄高分院105年度勞上易字第47號判決雖於105年8月19日、105年12月7日先後作成，認定劉邦豪、李榮興及周順和等3人所受領之夜點費屬於勞基法所謂之工資，然本件被告前2次處分及本件原處分作成日期分別為104年11月23日、104年12月16日、105年6月23日，該3人退休日前6個月期間是否曾領取夜點費？若有，數額為何，及其應否應列入平均工資計算？均尚在民事法院爭訟中，且依本件之卷內資料，被告於原處分作成之際，對於系爭夜點費之存否，亦未為任何積極證明，故自不能認原告對於其違反勞基法第55條義務之行為存在，具備認識。次查，原告對其所屬員工之退休金應如何計算、給付數額為何等事項之管理，依國營事業管理法第8條第1項第4款與第6款之規定，係屬經濟部之法定職權，故原告對其所屬上級機關經濟部行使上開權限所為之行政命令，應有服從義務。原告對所屬員工劉邦豪、李榮興及周順和等3人為退休金之計算與給付時，是否應將其退休金基數採計系爭夜點費之個案疑義，曾以101年8月27日油人發字第10110355530號函，預向經濟部陳述意見並請求釋疑，嗣經濟部101年10月26日經營字第10100682270號函（下稱經濟部101年10月26日函）略以：「
三、本案依照人事行政總處上開函釋，本部所屬事業機構所支領之薪給應依旨揭規定實施單一薪給制度辦理，至各項加給津貼之給付，由於本部所屬事業機構自始未予列入加班費計算及夜點費未列入平均工資計算迄今，其具有勉勵、恩惠性質，並係勞資雙方形成已久之共識，且具勞動契約之事實，爰繼續按旨揭規定及目前現行作法辦理。」；經濟部104年9月4日經授營字第10420367190號函（下稱經濟部104年9月4日函）略以：「……㈢由於本部所屬各事業發給員工夜點費，係於勞動基準法未公布施行前即已施行，嗣勞動基準法暨其施行細則分別於73年7月30日及74年2月27日訂頒後，依該細則第10條規定『本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指『左列各款』以外之給與』，至所稱『左列各款』其中即包含夜點費、誤餐費在內。本部乃以75年11月13日以經（75）國營49800號函告所屬各事業略以，有關平均工資內涵，除『用人費單一薪給』及『延長工作時間之工資』（即超時工作報酬）外，其餘各項津貼、給與，依勞動基準法規定研酌，並依法洽內政部結果，認定僅離島津貼等9項給與仍應列入計算平均工資（未包含夜點費項目）。㈣又本部於82年10月15日以經（82）國營090678號函陳行政院有關本部所屬事業之平均工資計算內涵，嗣奉行政院於82年12月15日以台82經44010號函核復略以，本部所屬事業辦理各項給與之平均工資計算內涵，包括每月支領之單一薪給、加班費及由經濟部依勞基法規定核准併入平均工資之經常性給與（不包含夜點費項目），本部乃於82年12月20日以經
（82）國營048907號函將行政院上開函釋轉請各事業據以辦理，並實施迄今。㈤勞動基準法施行細則自74年訂頒迄94年6月14日修正前，依據細則第10條明定夜點費非屬工資項目，歷年來已成為多數勞資雙方均能接受之制度。嗣貴部改制前之行政院勞工委員會（以下簡稱勞委會）於94年6月14日修正刪除該項目；而當時本部即有鑑於該項修正恐導致員工誤以夜點費已屬列入工資計算之項目，爰於94年4月7日先函陳行政院建議應由勞委會以行政函釋釋明夜點費之定義、認定標準或規定最高限額，而非逕予刪除在案；準此，行政院乃請勞委會於94年6月20日併於修正條文作成相關令釋，依據勞委會94年6月20日勞動2字第0940032710號令釋有關工資認定疑義略以，夜點費如係雇主為體恤夜間輪班工作勞工所給與購買點心之費用，則非屬勞基法所稱工資；倘雇主為改善勞工生活，縱為經常性給付，為其給付係為雇主單方之目的，具有勉勵、恩惠性質之給與，仍非屬勞工工作之對價，允不認屬工資。」可知經濟部101年10月26日函、104年9月4日函，均認定夜點費非屬工資，不必列入平均工資計算，此為經濟部居於原告上級機關之地位，行使國營事業管理法第8條第1項第4款與第6款職權所為之命令，其規範內容在於定義夜點費非屬工資，且要求包含原告在內之各經濟部所屬國營事業，於計算平均工資時不納計夜點費，故性質上係屬行政程序法第159條第1項第1款所定關於業務處理方式之行政規則，長年以來業由經濟部反覆施行，具有間接對外效力，原告對該等函釋內容所為之指示，依法應有服從義務，故縱認原告客觀上有違反勞基法第55條義務之行為（僅為假設語），本件原告認定劉邦豪、李榮興及周順和等3人之夜點費非屬工資，且對該3人退休金所為之計算與給付，未納計夜點費，乃係依法遵行上開經濟部函釋之故，應屬依法令不罰之行為，且非出於己意，故原告未依被告105年3月3日函遵期改善，尚難謂有何意欲，從而原告對於勞基法第78條第1項「限期令其給付，屆期未給付者」之要件，應不具備故意。況原告對於上開經濟部函釋之內容，依法亦無不予遵從之餘地，從而其對於勞基法第78條第1項「限期令其給付，屆期未給付者」要件之實現，應無防止可能性，殊無注意能力可言，故原告主觀上亦無過失。被告未詳予審究，遽為原處分之裁罰，故原處分應有悖於行政罰法第7條第1項規定之違法。
(三)關於夜點費是否屬於工資之法律上爭議，上開經濟部104年9月4日函釋與被告之見解雖有歧異，然勞基法第55條並未就夜點費是否屬於工資以及平均工資應否採計夜點費等事項加以規範，且該函釋對於勞基法第55條所定之退休金給付標準與期限，亦未予增刪修改，故該函釋自無牴觸勞基法第55條規定可言。再者，依行政罰法第11條立法理由之說明，可知該條第1項所稱之法令，係指一切法律、法規命令、行政規則等一般性、抽象性之規範，亦即包括內部法、外部法等有法拘束力者，並未以勞基法及其相關命令為限。本件原告未依被告所定之期限，遵期將劉邦豪、李榮興及周順和等3人之平均工資納計夜點費，並完成退休金差額之給付，核原告之不作為，係出於履行經濟部104年9月4日函所定之規範內容之故，應屬依法令行為，依行政罰法第11條第2項規定，當不予處罰。綜上，縱認夜點費給付之事實存在（僅為假設語，被告應舉證之），本件原告未依被告所定之期限，遵期將劉邦豪、李榮興及周順和等3人之平均工資納計夜點費，並完成退休金差額之給付，核原告之不作為，係出於履行經濟部101年10月26日函之職務命令之故，應屬依所屬上級公務員職務命令之行為，依行政罰法第11條第2項規定，當不予處罰。又被告105年3月3日函及105年5月2日函僅在命原告提供資料及陳述意見，並未指定原告限期改善期間等情。並聲明求為判決：１、訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。２、確認原處分關於公布原告名稱部分違法。
四、被告則以：
(一)勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿1年給與2個基數，超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限，而退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，分別為勞基法第55條第1項第1款及第2項所揭明。又有關勞基法所謂之工資，應包括：一、由雇主給付勞工；二、勞工因工作所獲得之對價；三、須為經常性之給與等要件，而所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。此之「經常性」係指制度上之經常性而言，未必與時間上之經常性有關，意即在雇主企業內之制度下，有支付勞工給與之義務時，該給與即為經常性給與，倘係雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍。另所稱因工作所獲得之對價，由勞動契約之法理言之，若為勞工因提供勞務而由雇主所獲得之對價，本即應認定為工資，此自勞基法第2條第1款規定「從事工作獲致工資」及民法第482條規定關於僱傭契約「一方為他方服勞務，他方給付報酬」之文義，即可得知。至於何種給付構成勞務之對價，應以給付之性質為出發點，應探究該給付與勞務之提出是否處於同時履行之關係，雇主得否以勞工未提供勞務而拒絕某一給付，或當雇主不為某一給付，勞工得否拒絕勞務之提供等相關情狀予以判斷。故判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，不以工資之名義而改用其他名義，規避該給付計入平均工資內，且夜點費係原告所屬勞工輪值晚班始得領取，而輪值晚班又已成為固定之工作制度，此種因環境、時間等特殊工作條件而對勞工所增加提出之現金給付，其本質應係該值班時段之勞務對價，即夜點費已成為勞雇間因特定工作條件，形成為固定常態工作中可取得之給與，為勞工因經常性提供勞務所得之報酬，即具有「勞務對價」及「經常性給與」之性質，應堪認定。而工作時間及場所等均為工作環境之一部分，係與勞務提出密切相關之工作條件，而於夜間工作之生活方式與常人相反，不利於勞工之生活及健康，就夜間工作之勞工與日間之勞工就相同內容之工作給予不同工資待遇乃屬合理，是以將夜點費認定為工資，亦不違反勞基法關於薪資平等原則之規定，此分別有臺灣高等法院99年度勞上易字第77號及高雄地院102年度簡字第158號判決意旨可資參照。
(二)復按行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。又行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，行政程序法第36條及第43條定有明文。次按對人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，否則處罰即不能認為合法，亦有最高行政法院39年判字第2號判例意旨可資參照。準此，行政機關對於行為人有違反行政法上義務之處罰，除應以行為人主觀上有可歸責性為前提外，並應舉證證明行為人確有違反行政法上義務之行為存在，始得據以裁罰。再按「…按日連續處罰之目的，旨在藉由不斷的處罰，迫使行為人履行其公法上義務，…惟在規範方式上，按日連續處罰通常與行政秩序罰併合規範，以空氣污染防制法第56條規定為例，主管機關於查獲事業違反空氣污染物排放標準排放空氣污染物，而依此規定所為之第一次罰鍰處分，係就事業『過去』違反義務行為（違反空氣污染物排放標準）所科處之罰鍰，在性質上屬於『秩序罰』。其後，主管機關施以按日連續處罰，此為督促其履行此項改善義務之『執行罰』。按日連續處罰之實施，係對義務人反覆科處一定數額之金錢，使其心理上發生強制作用，以間接促其自動履行義務之強制方法，故主管機關應先課予人民一定之義務，並告以『不依限履行時將予強制執行之意旨』。是以，主管機關在查獲事業有違法排放空氣污染物之事實時，除予以處罰外，並應先通知其限期改善，且應載明『不依限履行時將予按日連續處罰之意旨』，而於義務人未依限完成改善時，始得按日連續處罰。…。」有高雄高等行政法院100年度訴字第156號判決意旨足資參照。職是，自勞基法第78條規定文義觀之，有關勞動主管機關針對行為人有違反未依第55條規定之標準或期限給付者之情事，依勞基法第80條之1規定予以裁處罰鍰時，本寓有對於行為人過去違規行為之制裁，及藉此提醒行為人應主動停止或改善違規行為之意，勞動主管機關如認行為人嗣後仍未主動停止或改善違規行為，欲依上開規定以反覆科處一定數額金錢之按次連續處罰方式，使其心理上發生強制作用，以督促其停止或改善違規行為，自應先課予行為人於一定期間內改善之義務。換言之，勞動主管機關查獲行為人有違反勞基法第55條等規定之事實時，除依勞基法第80條之1規定予以處罰外，仍應給予具體改善期間命其改善，並告以不依限改善時將予按次連續處罰之意旨，課予行為人有依限改善其違規行為之義務，而行為人屆期仍未完成改善時，方得按次連續處罰，始符勞動基準法第80條之1規定要件。是被告分別於104年11月23日裁處60萬元及104年12月16日裁處90萬元後，復依勞基法第78條第1項規定於105年1月27日再次入場勞動檢查，並以105年3月3日函（送達日期：105年3月7日）通知原告應於文到7日內完成上開違法情事之改善，而105年5月2日函（送達日期：105年5月5日）說明三亦略以：「是依第78條第1項第1款及第80條之1規定，限於文到7日內提供上述渠等勞工原核發退休金之資料及已將夜點費納入計算已補發改善之核發資料以供本局審認是否依所定期限完成改善事實。」函請原告應依勞基法第80條之1第1項規定限期改善，屆期未改善者，應按次處罰，並給予陳述意見之機會，原告遂於105年5月24日以書面陳述意見，並具體表明夜點費非屬工資及其採此見解之沿革、緣由及相關理由說明，顯示原告已有拒絕將夜點費納入工資計算之意思表示，而符合勞基法第80條之1明定勞動主管機關應限期命違規行為人改善，屆期未改善，應按次處罰之情事。且綜觀被告前揭104年11月23日及104年12月16日裁處書及上開104年5月2日函內容，均已具體載明原告應完成改善之期日，則原告應於何期日前完成改善，即屬明確。被告已依法進行調查程序，並有相關紀錄以證明原告確有未依被告所定期限完成改善之事實，已善盡職權調查之責並符合依法行政之要求。
(三)原告主張於普通法院民事庭尚未判決前，亦難謂原告有何疏失可言。惟查，行政訴訟與民事訴訟本各有不同之規範目的，民事判決固得為行政法院認定事實之依據，惟如有確切之證據，行政法院仍得基於職權本於調查所得，自為獨立之認定及裁判，而不受民事確定判決認定事實及其法律見解之拘束。且民事訴訟係採辯論主義及當事人進行主義，應由當事人就積極事實負舉證責任，此與行政訴訟係依職權調查證據，基於證據法則所認定之事實，本不能等量齊觀。違章故意部分，最高行政法院106年度裁字第254號裁定意旨業已認定：「依上訴人104年6月10日油人發字第10410324020號函說明記載：『…二、本公司自93年2月至今有關夜點費列入退休金計算之民事訴訟案件共122件，94件本公司敗訴，6件本公司勝訴，自95年5月後法院判決漸趨一致，本公司再無勝訴案例，法官主要心證：夜點費具有勞務對價及經常性給與之特性，應屬工資性質。三、本公司因輪班夜點費……屢遭勞動檢查罰鍰，自100年8月起累計裁處罰鍰約新臺幣2,170千元……若未配合調整，後續將面臨重複裁罰且提高裁罰金額雙重困境…』等情，且見上訴人明知其未將夜點費等列入勞工延長工時工資及平均工資計算係屬違法，竟仍執意予以排除，顯具違章故意。」，故被告審酌原告前即曾因違反勞基法第55條第1項規定，經被告分別以104年11月23日裁處書及104年12月16日裁處書處分在案，及原告未將夜點費納入其平均工資計算，乃係其制度性之問題，未加改善勢必影響相關原告所屬勞工權益甚廣至鉅，裁處原告罰鍰120萬元，並公布其名稱及負責人姓名，揆之勞基法第78條第1項、第80條之1第1項規定及行政罰法第18條第1項規定，係屬有據。況本件關於對其未將夜點費計入劉員等3人平均工資計算渠等退休金之爭議，業經高雄地院105年度勞訴字第50號及高雄高分院105年度勞上易字第47號民事判決，認系爭夜點費應屬工資之一部分，並應納入平均工資計算之法律見解，是原告之主張，亦非可採。
(四)司法院釋字第275號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」而行政罰法第7條第1項之規定，所稱「故意」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言。其判斷標準，乃行為人之「明知」、「預見」等認識範圍，原則上均以「違反行政法上義務之構成要件事實」為準，至於有無違法性之認識，則非所問。原告縱無違反勞基法上開規定之故意責任，惟原告有無過失責任之認定，須以下列三要件加以判斷：(1)在未認識的情況下實現行政裁罰的構成要件；(2)依個案的客觀事實，審慎、守法的國民將不致實現行政裁罰的構成要件（客觀的義務違反）；(3)依行為人能力、情境，其得以認識且避免實現行政裁罰的構成要件（主觀的過失）。就違反行政法上義務之構成要件審認，按法治國家之秩序維護，乃國家與人民之共同責任，國營事業單位違反行政法上義務自應受制裁，不得以錯解法令為由免責，乃屬當然。查勞基法自73年7月30日公布施行至今，已逾31年有餘，勞基法第55條暨同法施行細則第29條規定又係強制規定，原告自難諉為不知。而原告罔顧勞基法第1條第2項之最低標準強制規定，援用經濟部及經濟部國營事業委員會函釋，致損及勞工之權益，縱無故意，亦難謂無違反行政法義務之過失責任。故縱原告主張原告為經濟部所屬事業機構，人事、薪資、福利等事項均受行政院及經濟部高度管制等語，致原告於行為時不知其行為係法律處罰規定之構成要件事實，而不能成立「故意」之違法行為，惟此並不妨礙原告可構成「過失」之違法行為。從而，原告既有實現本件行政裁罰之構成要件行為，且依本件個案之客觀事實判斷，身為國營事業之原告，本應審慎、守法的避免實現行政裁罰之構成要件，其竟仍罔顧勞基法之規定而違反，亦難謂無客觀義務之違反。況依原告身為國營事業之能力、情境，其亦得以認識且避免實現本件行政裁罰之構成要件，惟原告竟又不加以認識且避免，故原告實具有主觀上之過失。綜上，原告主張於本件並無違反行政法義務之過失責任云云，亦屬無由等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有被告104年11月23日高市勞條字第10438333200號、104年12月16日高市勞條字第10439160400號裁處書、105年3月3日高市勞條字第10531295100號函、105年5月2日高市勞條字第10532527500號函、原處分及訴願決定書附卷（原處分卷第150-155、233-234頁、本院卷2第77-78頁、訴願卷第53-56、3-12頁）可稽，應堪認定。是本件爭點乃在被告依勞基法第78條第1項及第80條之1第1項等規定，裁處原告120萬元，並公布其名稱之處分，是否適法？
六、本院判斷如下：
(一)勞動基準法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第2條第1款、第2款、第3款、第4款及第5款規定：「本法用辭定義如左：
一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。四、平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計。五、事業單位：謂適用本法各業僱用勞工從事工作之機構。」第4條規定：「本法所稱主管機關：在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第55條第1項、第2項規定：「（第1項）勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。……（第2項）前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。」第78條第1項規定：「未依第17條、第55條規定之標準或期限給付者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰，並限期令其給付，屆期未給付者，應按次處罰。」第80條之1規定：
「（第1項）違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。（第2項）主管機關裁處罰鍰，得審酌與違反行為有關之勞工人數、累計違法次數或未依法給付之金額，為量罰輕重之標準。」。
(二)次依上述勞基法第2條第3款規定可知，「工資」乃勞工因工作而獲得之報酬，係屬於勞工提供勞務而由雇主所獲致之對價，具有「勞務對價性」及「給與經常性」，不問其給與名稱為何，均屬工資。所謂「經常性之給與」，與固定性給與不同，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應就其實質內涵依一般社會通念認定，而非拘泥於給與之名目。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質，而應納入平均工資之計算基礎，此與同法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形不同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質有別。而「勞動基準法第2條第3款規定『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之』，基此，工資定義重點應在該款前段所敘『勞工因工作而獲得之報酬』，至於該款後段『包括』以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括『工資、薪金』、『按計時……獎金、津貼』或『其他任何名義之經常性給與』均屬之，但非謂『工資、薪金』、『按計時……獎金、津貼』必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又，該款末句『其他任何名義之經常性給與』一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言，立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。」、「依勞動基準法第2條第3款規定：『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件均屬之』。事業單位發給之夜點費如係雇主為體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，誤餐費如係因耽誤勞工用餐所提供之餐費，則非屬該法所稱之工資。鑒於事業單位迭有將『輪班津貼』或『夜勤津貼』等具有工資性質之給付，以『夜點費』或『誤餐費』名義發放，以減輕雇主日後平均工資之給付責任，實有欠妥，爰修正刪除勞動基準法施行細則第10條第9款之『夜點費』或『誤餐費』規定，嗣後有關夜點費及誤餐費是否為工資，應依該法第2條第3款規定及上開原則，個案認定。」且經改制前勞委會本於其主管權責，分別以85年2月10日（85）臺勞動2字第103252號函（下稱勞委會85年2月10日函）、94年6月20日勞動2字第0940032710號函釋(下稱勞委會94年6月20日函釋)在案。
(三)經查：
１、原告所屬員工劉邦豪、李榮興、周順和原任職於原告林園廠石化事業部。原告為24小時全天候連續性現場作業之工作型態，故原告工廠之作業方式採24小時按日班、小夜班及大夜班之3班輪流作業，各班工作性質均相同，僅服勤時間不同，此為原告所屬員工劉邦豪、李榮興、周順和等人於受僱時即已知悉，並為勞動契約之內容。另依原告規定，上開輪班情形，係於固定期間內更換輪班表，每人輪值日班、小夜班、大夜班之機率相同。劉邦豪等人於受僱期間，原告均按渠等輪班之輪班班次及時間核發夜點費，其金額曾經多次調整，於97年1月1日起大、小夜班之夜點費分別調整為400元、250元。該夜點費係針對勞動契約存續中有輪值大、小夜班之工作人員所給與，每次金額固定，不因作業種類而有差別，如未實際輪班或由他人代班，不得領取，而應由實際輪班或代班之人領取；又原告於渠等退休之時均未將系爭夜點費列入工資以計算渠等之平均工資等情，為劉邦豪、李榮興、周順和與訴外人林進家、林惠貞(即林豐展之繼承人)、吳慶輝、王良吉等7人就有關夜點費應計入工資一事訴請原告給付退休金差額之民事訴訟中，雙方於該案民事訴訟事件審理時所不爭之事實，此經本院調取高雄地院105年度勞訴字第50號及高雄高分院105年度勞上易字第47號案卷核閱無誤，並有各該判決書附卷可稽(原處分卷卷首、本院卷一第69-76頁)，及代表原告接受勞動檢查之員工張仁銘簽認之高雄市政府勞工局105年1月27日勞動條件檢查會談紀錄影本附卷(原處分卷第248-249頁)可稽。足見系爭夜點費並非為因應臨時之業務需求偶爾發放，而係原告就其業務需求所形成固定的輪值夜班工作制度，對擔任該項常態工作之勞工給予之報酬，此種雇主因特殊工作條件而對勞工之給付，本質上自應認為係勞工於該夜班時段從事工作之勞務對價。就此而言，系爭夜點費係兩造間就特定之工作條件達成協議，並成為勞工於一般情形下經常可以領得之給付，其性質上屬勞工因工作所獲之報酬，在制度上亦具有經常性，而符合「勞務對價性」及「經常性給與」之要件，自應屬工資之一部分，而應計入平均工資。而原告並未將劉邦豪、李榮興、周順和退休前6個月經常給付且屬勞務對價之夜點費計入平均工資，為原告於上述民事案件中自所承。此外，高雄高分院105年度勞上易字第47號判決亦認系爭夜點費應計入劉邦豪、李榮興、周順和等3人之平均工資，並判決原告應給付渠等該夜點費計入退休金後計算之差額確定，足見原告有未依勞基法第55條規定之標準給付退休金之行為，可以認定。
２、原告雖援引經濟部101年10月26日函、104年9月4日函等內容(本院卷一第199-204頁)主張自歷史沿革、發放方式觀之，夜點費屬恩惠、鼓勵性給與，不因員工作業種類及其年資、級職之不同而有差異，非屬勞務工作對價云云。惟所謂恩惠性給付，乃係雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與。然依原告夜點費發放與所舉夜點費變革函令描述之變遷過程，可知系爭「夜點費」固起源於原告及所屬單位，對加班、值班或夜班員工發給之點心食品之福利，但依經濟部104年9月4日函文可知，在勞基法74年施行前即改以夜點費之現金支給替代，且歷經多次調整發給標準，可認夜點費草創之初，縱係體恤值夜班員工所為偶然之恩惠性、鼓勵性給付。惟隨時空及工作型態演變，夜點費給與已成常態化、制度化，而為輪值大、小夜班之勞工所獨有，並係以勞工實際輪值工時為其計算基礎，其調整之金額亦逐漸增加至遠高於一般膳食、點心費所需金額之程度，參以原告作業方式採3班之常態輪班制，員工則有從事各班工作之義務，就勞僱雙方關係觀之，原告所屬勞工值班所具領之夜點費，已成為勞工在原告指揮監督下，於一定時間提供「勞務本身」所得之對價，而非雇主一時興起之恩惠性、勉勵性的任意額外給付，自不能以夜點費給付之初，或源於餐點、膳食津貼，抑或起始由原告單方發放實物，忽視夜點費現制發放之特徵，而執意以非工資視之。是勞基法施行後，有關夜點費之性質即應依勞基法判斷，原告仍沿襲勞基法施行前之思維，將屬於勞務對價之夜點費，一概認屬其對勞工單方之恩給，而非勞工勞務之對價，並無可取。
３、又勞委會94年6月20日函釋全文為：「依勞動基準法第2條第3款規定：『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之』。事業單位發給之夜點費如係雇主為體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，誤餐費如係因耽誤勞工用餐所提供之餐費，則非屬該法所稱之工資。鑒於事業單位迭有將『輪班津貼』或『夜勤津貼』等具有工資性質之給付，以『夜點費』或『誤餐費』名義發放，以減輕雇主日後平均工資之給付責任，實有欠妥，爰修正刪除勞動基準法施行細則第10條第9款之『夜點費』或『誤餐費』規定，嗣後有關夜點費及誤餐費是否為工資，應依該法第2條第3款規定及上開原則，個案認定。」換言之，勞動部並未認定夜點費一律屬於勉勵、恩惠性質，而是本於勞基法第2條第3款規定，依個案情節認定。惟經濟部104年9月4日函文說明二第㈤點卻謂：「㈤勞動基準法施行細則自74年訂頒迄94年6月14日修正前，依據細則第10條明定夜點費非屬工資項目，歷年來已成為多數勞資雙方均能接受之制度。嗣貴部改制前之勞委會於94年6月14日修正刪除該項目；而當時本部即有鑑於該項修正恐導致員工誤以夜點費已屬列入工資計算之項目，爰於94年4月7日先函陳行政院建議應由勞委會以行政函釋釋明夜點費之定義、認定標準或規定最高限額，而非逕予刪除在案；準此，行政院乃請勞委會於94年6月20日併於修正條文作成相關令釋，依據勞委會94年6月20日勞動2字第0940032710號令釋有關工資認定疑義略以，夜點費如係雇主為體恤夜間輪班工作勞工所給與購買點心之費用，則非屬勞基法所稱工資；倘雇主為改善勞工之生活，縱為經常性給付，為其給付係為雇主單方之目的，具有勉勵、恩惠性質之給與，仍非屬勞工工作之對價，允不認屬工資。」(本院卷一第203頁)，其對於勞委會94年6月20日函釋意旨之敘述，明顯與勞委會94年6月20日函釋原文不符，亦即勞委會係強調應依個案認定，並未作成夜點費縱屬經常性給付仍非屬勞工工作之對價之解釋，兩相對照，經濟部上開函釋實已脫逸勞委會解釋意旨，而屬未考量勞基法第2條第3款規定之自我見解，並非可採。原告援引經濟部上開函文主張系爭夜點費並非勞基法所稱工資云云，即無可取。
４、被告前於104年7月24日、10月8日、10月29日實施勞動檢查結果，已發現原告未將夜點費計入平均工資給付退休金予其勞工馮富輝、吳良瑞、周天數、黃韓貴，及系爭劉邦豪、李榮興及周順和等7人情事，而有違反勞基法第55條規定，並分別以104年11月23日裁處書(關於勞工馮富輝、吳良瑞、周天數等3名勞工部分)、104年12月16日裁處書(關於勞工黃韓貴，及系爭劉邦豪、李榮興及周順和部分)，裁罰原告60萬元及90萬元罰鍰，並公布名稱，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，原告未對之提起行政訴訟而告確定，有各該裁處書及訴願決定書附卷可證(本院卷二第107-109頁、85-87頁、15-24頁、35-44頁)，並為原告所是認(本院卷一第105頁、卷二第8頁筆錄)。雖已至此，原告仍堅不將夜點費計入平均工資給付勞工該部分退休金差額，被告乃以105年3月3日函致原告：「……說明三、貴公司違反本法第55條之規定，前經本局查處後以104年11月23日裁處書、104年12月16日裁處書裁罰在案；本局於105年1月27日再次入場勞動檢查，經查貴公司所提供勞工馮富輝、吳良瑞、周天數、黃韓貴、劉邦豪、李榮興及周順和等7人……出勤紀錄表及發放工資清冊等相關資料，經本局審認後仍未依規定改善，涉違本法第55條規定。四、是依第78條第1項第1款及第80條之1規定，限貴公司於文到7日內提供上述渠等勞工之完成改善之期日及相關改善資料以供本局審認是否依所定期限完成改善事實。如有意見陳述，併請提出陳述書，逾期未提出，依同法第105條第3項視為放棄陳述之機會。……。」(原處分卷第232-234頁)。惟原告提出之陳述意見書同在敘述夜點費之歷史因素，謂其屬於經濟部國營事業，係實施「單一薪給用人費率」之機構，夜點費並非行政院核定之待遇項目，而屬勉勵、恩給性質之給付等語(原處分卷第120、156-160頁)，仍堅不依被告所定期限給付勞工該部分退休金差額；被告乃再以105年5月2日函請原告：「……說明：……二、本局前經以105年3月3日函請貴公司就違反本法第55條規定陳述意見……。
惟經本局105年2月22日檢查會談話紀錄略載：(問：馮富輝、吳良瑞、周天數、黃韓貴、劉邦豪、李榮興及周順和等7員於104年1月至9月退休之員工，未將夜點費納入計算是否已補發改善？)答：依經濟部所屬事業人員專業人員退休撫恤資遣辦法規定退休金之平均工資計算方式，不含夜點費1項，本公司依該規定辦理，是以公司尚未補發該7員退休金。』……。三、縱如旨揭談話紀錄暨陳述意見所述，惟貴公司未能檢附相關佐證資料，尚無法以實其說，是依第78條第1項第1款及第80條之1規定，限於文到7日內提供上述渠等勞工原核發退休金之資料及已將夜點費納入計算已補發改善之核發資料以供本局審認是否依所定期限完成改善事實。如有意見陳述，併請提出陳述書，……。」(本院卷二第75-78頁)，惟原告卻提出陳述意見：「……二、本事業部已依高雄高分院105年度勞上易字第14號及高雄地院104年度勞訴字第147號，支付馮富輝、周天數及吳良瑞、黃韓貴等4名退休員工未將夜點費納入平均工資計算退休金之差額及利息，餘劉邦豪、李榮興及周順和等3名退休員工現分別與本公司訴訟中，將俟判決確定後辦理。」(原處分卷第117頁)，亦即縱使原告明知石化事業部之勞工對其提起夜點費應納入平均工資計算退休金之民事訴訟已判決原告敗訴確定，判命原告應給付石化事業部勞工馮富輝、周天數及吳良瑞、黃韓貴等人加計夜點費後之退休金差額，但原告寧見同屬石化事業部勞工劉邦豪、李榮興及周順和等3人奔波於民事訴訟救濟程序，在渠等未取得勝訴判決前，原告仍堅不依被告所定期限，將夜點費計入平均工資給付該3名勞工退休金差額，致使勞基法由主管機關介入保護勞工之功能失靈，則被告乃以原告逾期仍未完成給付，依勞基法第78條第1項、第80條之1第1項規定，以原處分敘明原告就類似案件及本案，前經被告102年6月3日高市勞條字第10233612600號裁處書、104年5月19日高市勞條字第10434638600號裁處書、104年11月23日裁處書、104年12月16日裁處書等多次裁罰在案，惟原告仍拒不改善，審酌原告違法行為應受責難程度、所生影響及所得利益，並考量受處罰者之資力，保障勞工權益等裁量因素，裁處原告罰鍰120萬元，並公布名稱，經核認事用法及裁量均無違誤。原告主張被告並未限期命其改善，不符勞基法第78條第1項應先命改善始得按次處罰之要件云云，即無可取。
５、按撤銷訴訟固以原處分作成時的事實狀態為裁判基準，而所謂事實狀態，係專指原處分作成時已經發生的事實；然證據則為證明事實之方法，並非事實本身，高等行政法院為審查原處分認定事實有無違誤，自得斟酌一切證據方法，不受原處分作成時所呈現的證據之限制。且由於行政訴訟法第133條前段規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據，故當事人於事實審言詞辯論終結前得提出一切足以證明原處分作成時事實狀態之證據供法院調查審酌，非謂高等行政法院應以原處分作成時呈現的證據狀態為裁判基準。是以，對於原處分作成時所認定原告系爭違反勞基法第55條之事實，被告自得提出證據供本院審查，本院亦得就該事實依職權調查證據，因此，有關高雄地院105年度勞訴字第50號及高雄高分院105年度勞上易字第47號民事事件之卷證資料及判決認定之結果，自得採為認定原處分作成時原告有無違反勞基法第55條事實之證據資料，並未因此變更原處分作成時之事實狀態。原告援引與本案個案事實不同之最高行政法院103年度判字第685號、105年度判字第120號、105年度判字第596號、105年度判字第259號、103年度判字第453號判決及臺北高等行政法院94年度訴字第3647號判決，主張被告未證明原告違章之事實存在，且本件高雄地院105年度勞訴字第50號及高雄高分院105年度勞上易字第47號民事判決之時間均在原處分作成之後，而在此之前，被告並未證明其作成104年11月23日、104年12月16日裁處書及本件原處分時，劉邦豪、李榮興、周順和等勞工於退休前有自原告領到夜點費之事實，則被告104年11月23日、104年12月16日裁處書即乏證據而屬違法，基於「違法性承繼」理論，於被告確實證明夜點費之給付事實存在前，原告對該3人所為之退休金計算與給付，應無義務將渠等之平均工資納計夜點費，是原告固未依105年3月3日函所定之期限向該3人給付退休金差額，仍難謂原告有違反勞基法第55條所定義務之行為，從而不符勞基法第78條第1項與第80條之1所定之處罰要件，原處分應屬違法云云，並非可採。
(四)原告雖稱其對所屬員工之退休金應如何計算、給付數額等事項之管理，依據國營事業管理法第8條第1項第4款及第6款規定，係屬經濟部之法定職權，原告有服從義務，經濟部101年10月26日函及104年9月4日函已表明夜點費非屬工資性質，故原告不予計入勞工平均工資乃屬依法令之不罰行為，且原告亦無不遵守經濟部函釋之餘地，亦無實現被告限期給付之可能性，故原告主觀上無故意過失，被告未審究此情，強行處罰原告，違反行政罰法第7條第1項規定云云。惟查：
１、國營事業管理法第8條第1項第4款及第6款規定：「主管機關之職權如左：……四、所營國家事業管理制度之訂定。……
六、所營國營事業資金之籌劃。」均僅為國營事業制度走向之規定，與勞基法平均工資之計算無涉。至於國營事業管理法第14條固規定：「國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。」惟勞基法乃國家為保障從屬於雇主，在社會經濟地位上顯較雇主窘弱，無實質上平等地位得以進行締約磋商，以伸張其私法權益之勞工，落實憲法第153條保護勞工政策之意旨，而介入私法勞動契約規制之社會法強行規範。勞基法第1條規定亦明定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」，可知勞基法基於上述社會法保障勞工之意旨，所定之勞動條件須為適用勞基法之勞動契約的最低標準。至國營事業為國家為發展國家資本，促進經濟建設，便利人民生活之目的（國營事業管理法第1條參照），而由國家透過國營事業管理法第2條所定之資本參與或控制關係，所組成之私法事業型態之組織。此等國營事業在配合國家促進經濟建設、便利人民生活之對外間接行政目的上，以及對內之財務與人事監督關係上，固然應受國營事業管理法之調控規範，以免國營事業因私法組織型態，逸脫公行政管控，形成國家資本之浪費。但國營事業此等國家間接給付行政之特殊組織體，在對內與所屬勞工之勞雇關係上，勞工之從屬性及相較於雇主社會經濟與締約地位之懸殊弱勢差異，與一般民營事業並無二致。則縱國營事業管理法為促進國家資本有效利用之管理規範，而涉及對所屬員工之人事勞動條件安排，此等單純追求經濟合理性之法規，與一般民營事業體出於內部經濟性考量之規劃安排，本質上也無差異，相對於勞基法保障勞工權益之立法目的而言，並無較一般民營事業更優越、更值得受保護之法益，而可凌駕於勞基法保護法益之上。故應認國營事業管理相關法令，在勞雇關係勞動條件之標準上，並非勞基法之特別法，並鑑於勞基法係根據憲法第15條及第153條所制定，乃實現國家保障勞工工作權，規範最低勞動條件的根本，是應適用至一切勞雇關係，使全國勞動條件維持一定水準（立法理由參照），續於85年12月27日修正公布增列該法第3條第3項規定：「本法至遲於民國87年底以前，適用於一切勞雇關係。但其適用確有窒礙難行者，不在此限。」再於91年6月12日將該增列規定修正為：「本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。」因此，關於勞工之工資、工作時間、休息、休假、退休、職業災害補償等勞工勞動條件，原則上均應適用勞基法，僅於勞基法未規定時，始得適用其他相關法規。事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準。因此凡勞基法所規範之事業單位，對其經常性給與勞工之勞務對價，自應按勞基法規定計入勞工之工資，並不區分勞工係服務於民營企業或國營事業，而有不合理之差別待遇，否則若謂國營事業可以依其自頒之行政規則排除勞基法之適用，並主張其下各事業有服從義務，則在現今私人企業組織型態日新月異，莫非母公司或企業集團也可爭相仿效，比照辦理，訂定子公司或集團企業應服從之指令，使得均以服從命令為屏障，使勞基法主管機關縱使有介入保護勞工之依據與義務，事業亦可令出不從，導致勞基法之管制規定形同具文，顯悖於憲法第153條及勞基法之規範意旨甚明。
２、再者，被告發現原告於所屬石化事業部勞工馮富輝、吳良瑞、周天數、黃韓貴、劉邦豪、李榮興及周順和等7人退休時，原告未將夜點費計入平均工資給付勞工退休金，認原告違反勞基法第55條規定，分別以104年11月23日裁處書、104年12月16日裁處書，裁罰原告60萬元及90萬元罰鍰，並公布名稱在案，其中勞工馮富輝、周天數、吳良瑞、黃韓貴等人亦對原告提起民事訴訟，業經高雄高分院於105年4月6日以105年度勞上易字第14號判決勞工馮富輝、周天數勝訴確定(同案尚有原告勞工王茂榮、鐘慶琳、李金滿、吳松南、秦德義勝訴確定)，另高雄地院於105年3月11日亦以104年度勞訴字第147號判決勞工吳良瑞、黃韓貴等人勝訴確定(同案另有原告勞工萶埌台、曹彥正、陳茂上、黃丞平勝訴，均因原告逾期上訴，上訴遭駁回)；此外，亦有勞工施憲霖、李金山、林崇坤、熊芳霖、邱鴻光、吳坤澤就夜點費應納入平均工資計算退休金一事對原告提起民事訴訟，經高雄高分院於105年5月31日以105年度勞上易字第27號判決勞工勝訴確定，有各該判決書附卷可憑(原處分卷第102-107頁、第108-115頁、本院卷一第77-85頁)。尤其，原告在類似夜點費遭臺北市政府裁罰之行政訴訟案件(臺北高等行政法院105年度訴字第621號判決、最高行政法院106年度裁字第254號裁定)中提出其所為之104年6月10日油人發字第10410324020號函說明記載：「…二、本公司自93年2月至今有關夜點費列入退休金計算之民事訴訟案件共122件，94件本公司敗訴，6件本公司勝訴，自95年5月後法院判決漸趨一致，本公司再無勝訴案例，法官主要心證：夜點費具有勞務對價及經常性給與之特性，應屬工資性質。三、本公司因輪班夜點費……屢遭勞動檢查罰鍰，自100年8月起累計裁處罰鍰約新臺幣2,170千元……若未配合調整，後續將面臨重複裁罰且提高裁罰金額雙重困境…」等情，更可見原告明知其未將夜點費等列入勞工延長工時工資及平均工資計算係屬違法，竟仍在被告命其改善後，堅持若無勞工劉邦豪、李榮興及周順和等3人之民事勝訴確定判決，則無將夜點費計入平均工資給付該3名勞工退休金差額之餘地，有明顯漠視勞基法所定公法義務故意甚明。況國營事業管理法第33條既明定：「國營事業人員之進用、退休、撫卹、資遣及其他人事管理項，除法律別有規定外，由國營事業主管機關擬訂辦法，報請行政院核定。」其中所謂除法律別有規定外，即明示應依法律規定辦理，勞基法當在其內。關於夜點費應否納入平均工資之爭議，已有多數民事確定判決表明肯定見解在案，尤以本件原告所屬石化事業部員工相繼提起之民事訴訟，法院之間並無不同見解，則原告經營事業，本應講求效率積極回應，以化解紛爭，況其既然於民事判決確定後可以將夜點費計入平均工資之退休金給付給勞工，則亦無不能在被告命其改善時，專案給付之理，原告反而一再以其係屬經濟部下國營事業，應服從經濟部統一作法為由，且祇因本案系爭3名勞工民事訴訟進度在後，寧讓勞工訟累於民事，而對勞基法主管機關依據法律之合理解釋及命令，置之不理，其祇願堅守經濟部內部意見，不積極向上反映，檢討策進作為，徒以經濟部函文為唯一依歸，也不願遵守勞基法主管機關依法律所為之命令，換言之，除了勞工自己尋求民事訴訟獲得勝訴確定判決外，勞基法主管機關對原告毫無作用，勞工權益無法有效獲得公權力保障，原告寧支付罰鍰，增加支出，減少獲利，也不願遵從勞基法主管機關依據法律之合理指示，就算原告有所謂之義務衝突，衡情乃其內部事項，並非被告或勞基法造成，原告上述消極作為，反而有違「經濟部所屬事業機構人員考核辦法」第5條規定，以故意曲解法令，致機構、客戶或人民權利遭受重大損害，或因故意或重大過失貽誤公務，導致不良後果之虞。原告所稱其祇能遵守經濟部意見，無從依被告命令改善云云，洵無可採。
３、末按「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」行政罰法第8條定有明文。又行政罰法第8條之規定係於行為人因不瞭解法規之存在或適用，進而不知其行為違反行政法上義務時，仍不得免除行政處罰責任，然其可非難程度較低，故規定按其情節得減輕或免除其處罰。惟按其情節得減輕或免除其處罰，應限於行為人有具體特殊情況存在，而導致其無法得知法規範存在之情形，始足當之。次按勞基法第1條第1項後段規定本法未規定者，適用其他法律之規定。可知於勞工權益、勞動條件等事項，應優先適用勞基法，僅於勞基法未規定時，始得適用其他相關法規，是雖原告所僱勞工各項薪給均應依照經濟部相關法令核發，惟其性質是否屬於「工資」，仍應依勞基法第2條第3款規定認定之，要無疑義。而系爭夜點費依一般社會通念，乃原告於特殊勞動條件（夜間工作）提供勞務之對價，且為經常性之給與，而屬勞基法第2條第3款規定之工資，業如前述。且觀目前涉及勞工退休金條例諸多案件，勞動部勞工保險局咸認類如本案之夜點費應該計入平均工資；另諸多夜點費應否計入全民健康保險投保薪資爭議，亦經行政院衛生署全民健康保險局採取肯定見解等情，原告自難以曾有少數民事判決認定系爭夜點費不屬工資範疇為由，作為其阻卻違法之事由。又如前所述，勞基法係國家為實現憲法保護勞工之基本國策所制定之法律，其所定勞動條件為最低標準，故行政院所規定關於國營事業所屬人員之待遇及福利、經濟部所定之辦法、內部規則等自不得低於勞基法所定之勞動條件，倘與勞基法有所牴觸時，仍應依勞基法規定為之。是以，原告自不得執行政院或經濟部片面自行發布之行政規則或函釋，即逕予排除勞基法第2條第3款之適用。至於行政院或經濟部是否因此而願意修正國營事業所適用之相關法令，或仍怠於修正，致其所屬之國營事業持續違反勞基法之規定而遭裁罰，乃行政機關內部政策之考量及行政效率之問題，尚不得以原告應遵守行政院或經濟部所制定之辦法、內部規則等，遽認其符合行政罰法第8條但書規定而予以免罰。且綜觀本件個案情節，被告並非僅憑其主觀法律見解，而是參考民事法院對原告石化事業部勞工之類似案例，對原告作成處分，被告並非恣意而為，反觀原告並不存在有相當合理之理由可以不遵被告限期改善之命，卻仍拒不將夜點費計入工資給付勞工退休金，被告以原告違反勞基法第55條規定，依同法第78條第1項、第80條之1第1項規定對原告作成處分，並無違誤。故在本件個案情節下，原告以前詞主張原告有服從經濟部101年10月26日函及104年9月4日函之義務，其不予計入勞工平均工資乃屬依法令之不罰行為，且原告亦無不遵守經濟部函釋之餘地，亦無實現被告限期給付之可能性，其主觀上無故意過失，且不應受罰云云，均無可採。
４、至原告主張其於高雄高分院105年12月7日105年度勞上易字第47號判決確定後，已依判決意旨給付勞工劉邦豪、李榮興及周順和等3人加計夜點費之退休金差額一事，係發生在105年6月23日原處分作成後之新事實，無礙原告原已構成之違章行為而動搖原處分之效力，併此敘明。
七、綜上所述，原處分關於原告違反勞基法第55條第1項所為上開裁罰，於法有據；訴願決定遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分關於違反勞基法第55條第1項所裁處罰鍰120萬元部分及確認原處分關於違反該規定所為公布名稱部分為違法，均無理由，俱應駁回。再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
書記官 蔡 玫 芳