高雄高等行政法院判決
106年度簡上字第16號上 訴 人 宣以理被上訴人 高雄市政府衛生局代 表 人 黃志中上列當事人間醫師法事件，上訴人對於中華民國105年12月14日臺灣高雄地方法院105年度簡字第94號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人係前建炳診所負責醫師，因於民國101年至102年間容留未具合法醫師資格人員執行醫療業務，經衛生福利部函囑被上訴人查辦，被上訴人以104年8月12日高市衛醫字第10436349902號函請上訴人陳述意見，上訴人並於104年12月22日到案陳述意見。惟經被上訴人審酌調查事實證據及陳述意見後，核認上訴人違反醫師法第28條之4第3款規定之事實明確，爰依法於105年1月5日以高市衛醫字第10440500302號裁處書（下稱原處分）裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）10萬元。上訴人不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，上訴人不服，循序提起行政訴訟，前經臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)105年度簡字第94號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回其訴。上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
（一）上訴人於100年1月4日至102年1月16日之期間，受訴外人陳立人（下稱陳員）聘用為高雄市前建炳診所（下稱系爭診所）之負責醫師，診所建物及設備均為陳員所有，診所內工作人員亦均陳員所僱用，對於上揭設備之使用及人員之監督，上訴人並無指揮權，而係由陳員主導，陳員得依己意自行於系爭診所內執行醫療行為，非上訴人所得阻止。況上訴人於簽訂上開僱用契約前，並不知陳員有違法執行醫療行為之行為，直至簽約後，聽陳員主動提及，始知悉違法內容，惟因已簽約，不便立即反悔，始自忖應追隨陳員到診所應診，以盡隨時監督之責，冀求免罹違法。然陳員能否從事醫療行為，完全不需上訴人之「容留」即得以進行。被上訴人僅憑臆測率爾認定上訴人容留未取得醫師資格人員執行醫療業務，既未向上訴人詢問，又不慮及上訴人情形特殊完全無法掌控診所之場地及人員，情況極為艱難。
（二）被上訴人及訴願決定均引用醫療法第18條第1項之規定，認上訴人有監督系爭診所合法經營業務之責任，並因而推論上訴人未盡監督義務違反醫師法第28條之4第3項之規定。然醫療法與醫師法係不同之法，各有其應有之規範與處罰，被上訴人不應張冠李戴類推適用並擴充解釋衍生原本未存在之涵意而與裁罰。上訴人縱違反醫療法第18條第1項規定，當以此醫療法作為裁罰依據，亦不得改論處罰較重之醫師法第28條之4第3項。
（三）訴願決定書另載：「再者，醫師法有關醫師不得聘僱或容留未取得合法醫師資格人員執行醫療業務之規定，自該法於91年1月16日修正公布時即已存在，...則訴願人既為專業醫師，對於上開規定，即屬其應注意並能注意之事項，卻因未注意致發生本案違規情事，縱無故意，亦難辭過失之責，是訴願人訴稱其至原處分機關陳述意見之內容顯示其當時對法律知識尚有不足及對事情之思慮不夠周延，惟同時亦顯示訴願人對於不可觸法之重視，倘醫師法能增列相關條文，廣為宣導，使求職醫師能瞭解警惕，當可避免發生此種憾事云云，無法採為對其有利之論據。」以上種種不僅曲解上訴人凸顯醫師法第28條之4第3款規定之不明確，致有遭受到擴充解釋或規範不周密之虞，並且扭曲上訴人對於該一法規其或有疏漏之處應給予修正，增補之熱忱，現行醫師法第28條之4第3款之規定為聘僱或容留違反第28條規定之人員執行醫療業務。其疏漏不明確者為「容留」之意。而所謂容留未具醫師資格者執行醫療業務之定義究係為何？正如訴願決定書理由欄第5項所揭示：而上開規定所稱之容留，係指醫師提供場所，容許未取得合法醫師資格者在場所內執行醫療業務而言，有鈞院94年度訴字第606號判決意旨可資參照等語，此一論述明顯排除了醫師並未提供場所而由未取得醫師資格者在其自有之場所內執行醫療業務之情形，且此亦為廣大民眾對於容留一詞之理解。依此，被上訴人不應在醫師法未有明文依據下，且未考量上訴人係受僱醫師，對於診所之經營無主導權之特殊情形，無限上綱地認定上訴人應拒絕未取得合法醫師資格之陳員，於系爭診所內執行醫療業務卻未為之，即屬容許陳員在系爭診所內執行醫療業務之情形，是以上訴人並未容留陳員實施醫療行為，被上訴人援引醫師法第28條之4第3款之規定予以裁處，即屬有誤等語，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人於原審答辯意旨略以：
（一）陳員為前建炳診所負責人陳建炳之子，雖有外國醫科學歷但未取得國內醫師執業資格，於88年間即因違法遭刑事判決後，先後找3位醫師擔任負責醫師，分別為訴外人張文浩、安伯忠及上訴人，雖上訴人認房子私產不是上訴人所有，是陳員所有，上訴人只是受聘僱之人頭醫師，但醫師法有明訂診所須設負責醫師，依照醫師法規定，擔任負責醫師有其責任，負責之事項包括設備須合法，人員須合法，所執行之醫療技術亦須合法，因醫療有高度之公共安全及公益性存在，被上訴人亦係依據法院刑事判決追究負責醫師之行政責任。上訴人確實於擔任系爭診所負責醫師期間，容留未取得合法醫師資格之陳員執行醫療業務，陳員經高雄地院刑事判決有罪在案，被上訴人依據此判決於104年8月12日予以舉發，並給予上訴人陳述意見之機會，上訴人亦於104年12月22日提出意見陳述。故被上訴人審認上訴人容留未取得合法醫師資格人員執行醫療業務之事實明確，依醫師法第28條之4第3款規定裁處10萬元罰鍰，經核於法並無不合。
（二）上訴人主張系爭診所為陳員之私產，該診所內所有工作人員，皆為其所聘僱，並聽命於陳員，上訴人應聘至系爭診所擔任負責醫師時，亦成為陳員之下屬，陳員出入系爭診所、執行任何業務，皆為其自主決定，上訴人既無權亦無從攔阻，陳員無需藉由上訴人之容留或聘僱才得在系爭診所執行醫療業務，況陳員於系爭診所違法執行醫療業務之行為已有多年云云。按醫師法第28條之4第3款規定，醫師有聘僱或容留未取得合法醫師資格之人員執行醫療業務者，應予處罰。蓋醫療業務涉及醫療專業，須由受過專業訓練並取得合法醫師資格者始得執行，以保障民眾就醫權利，故未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，除依同法第28條規定應處以刑罰外，對於有聘僱或容留未取得合法醫師資格之人員執行醫療業務之醫師，亦應處罰，此並無次數多寡之差別，仍符合處罰要件。而上開規定所稱之「容留」，係指醫師提供場所，容許未取得合法醫師資格者在場所內執行醫療業務而言，有鈞院94年度訴字第606號判決意旨可資參照。又按醫療法第18條第1項規定，醫療機構應置負責醫師1人，對其機構醫療業務，負督導責任。是醫療機構之負責醫師對其機構各種醫事人員執行醫療業務及執行醫療業務之場所，即負有監督管理責任，自不得提供場所，容許未取得合法醫師資格者在場所內執行醫療業務。查系爭診所縱為陳員之私產，上訴人係由陳員僱用而成為系爭診所負責醫師，然上訴人既同意擔任該診所之負責醫師，並經被上訴人核發開業執照，則上訴人於擔任負責醫師期間對該診所各種醫事人員執行醫療業務及執行醫療業務之場所，即負有監督管理責任，自應拒絕未取得合法醫師資格之陳員於系爭診所內執行醫療業務，然上訴人卻未為之，核屬容許陳員在系爭診所內執行醫療業務之情形，故被上訴人認定上訴人容留未取得合法醫師資格人員執行醫療業務之事實明確而予以裁處，於法並無不合，上訴人雖執前詞主張，惟仍無從免除其應受行政處罰之責任。
（三）又醫師法有關醫師不得聘僱或容留未取得合法醫師資格人員執行醫療業務之規定，自該法於91年1月16日修正公布時即已存在，施行迄今已十餘年，且法律經公布施行後，即具有普遍效力，無待政府通知及宣導，人民均有遵守義務，如有違反自應受法律之處罰，尚不得因不知法規而免除行政處罰責任，行政罰法第8條定有明文。則上訴人既為專業醫師，對於上開規定，即屬應注意並能注意之事項，卻因未注意致發生本案違規情事，縱無故意亦難辭過失之責，上訴人辯稱被上訴人未廣為宣傳醫師法相關規定，以致未能避免觸法，自無過失云云，係屬卸責之詞，不足採信。又本案裁處上訴人之罰則係屬最低罰則，並無違法不當或違反比例原則之處。從而，本案之違規事實明確，上訴人所辯均不足採，並答辯聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：
（一）經查，上訴人自100年1月14日起至102年1月16日止，擔任系爭診所負責醫師期間，明知陳員無醫師資格仍容留其於系爭診所執行醫療業務，包括於100年、101年間為訴外人葉雪芬施作雙眼皮手術、自體脂肪注射手術，為訴外人蘇妙真注射肉毒桿菌、為訴外人顏慶惠施作雙眼皮手術、雷射除斑及自體脂肪注射手術等，陳員上開無醫師資格卻執行醫療業務之犯罪行為，業據高雄地院院刑事庭以違反行為時醫師法第28條前段之規定，判處有期徒刑10月，緩刑3年確定。被上訴人經衛生福利部轉送該刑事判決，對上訴人容留未具醫師資格人員執行醫療業務，違反醫師法第28條之4第3款之行為乙節，於104年9月12日以高市衛醫字第10436319901號函請上訴人陳述意見後，仍認上訴人上開違章行為成立，而以原處分裁處上訴人罰鍰10萬元等情，有上開刑事判決、高雄地院刑事科檢送文件表、衛生福利部書函、上訴人於104年12月22日高雄市政府衛生局陳書意見紀錄（內載上訴人自述簽約後陳員談及過往非法執行醫療情況，上訴人自忖剛簽約不便立即反悔，乃思索如何解決，遂想應追隨陳員到診所應診，以盡隨時監督協助之責）等各1份在卷可查。另上訴人係於100年1月14日向被上訴人申請登記為系爭診所之負責醫師，並經被上訴人核准該醫療機構為開業登記，領有被上訴人核發之高市衛醫金字第3507340019號開業執照，亦有醫事機構查詢表附於原處分卷（第26頁）可稽，上訴人依醫療法第18條之規定，為系爭診所之負責醫師，對系爭診所各種醫事人員執行醫療業務及執行醫療業務之場所，即負有監督義務。又醫師法第28條之4第3款所規定之「容留」係指醫師提供場所，容許未取得合法醫師資格者在場所內執行醫療業務而言。如上所述，陳員對於所涉上開刑事案件偵審中，對本身犯行坦承不諱，並經包括上訴人在內之其他診所受僱人員於該案指證上訴人犯行在案，上訴人對於該刑事判決認定之犯罪事實亦無爭執，足認上訴人確有容留未取得合法醫師資格之人員執行醫療業務之事證甚明。
（二）上訴人雖以前詞置辯，主張其雖為系爭診所之負責醫師，但系爭診所為陳員所經營，包括診所建物、設備為陳員所有，診所醫療人員亦由陳員僱用，其雖受陳員僱用但無法阻止陳員利用自身家產執行醫療行為，且醫師法第28條之4第3款所稱之容留之義，依一般社會大眾之理解，係指提供場所供未具醫師資格者執行醫療業務之情形而言，上訴人非診所建物及設備之所有權人，亦非診所護士之僱用人，自無容留陳員執行醫療之違法意識可言，被上訴人不應以上訴人為醫療法第18條所定之負責醫師，即類推適用醫師法第28條之4第3款之規定，命上訴人負醫師法所未規定之法律責任。惟查，「醫療機構應置負責醫師1人，對其機構醫療業務，負督導責任。私立醫療機構，並以其申請人為負責醫師。」為醫療法第18條第1項所明定。上訴人縱非系爭診所建物之所有權人，亦非僱用系爭診所其他醫療人員以及添置系爭診所醫療設備之人，然上訴人既同意擔任系爭診所之負責醫師，並經被上訴人核發開業執照，則上訴人於擔任診所負責醫師期間，對系爭診所各種醫事人員執行醫療業務及執行醫療業務之場所，依上開醫療法之規定，即負有監督管理責任。而未取得合法醫師資格卻執行醫療業務之行為，有嚴重損害國民身體健康之虞，屬重大違反醫師法及醫療法之違法之行為，上訴人身為診所負責人，即負有監督系爭診所，使勿發生類此違法行為之義務，此為上訴人擔任診所負責醫師依據上開法律規定應盡之公法上義務，不論上訴人係基於何種原因擔任診所負責醫師，均不影響其依醫療法第18條所定之監督責任。上訴人主張其無系爭診所之主導權，無法監督診所醫療業務云云，與法律規定不符，不足採信。又醫師法有關醫師不得聘僱或容留未取得合法醫師資格人員執行醫療業務之規定，自該法於91年1月16日修正公布時即已存在，施行迄今已十餘年，且法律經公布施行後，即具有普遍效力，人民均有遵守義務，如有違反自應受法律之處罰，尚不得因不知法規而免除行政處罰責任，行政罰法第8條定有明文。上訴人既為專業醫師，對於上開規定，即屬應注意並能注意之事項，卻因未注意致發生本案違規情事，縱無故意，亦難辭過失之責，上訴人辯稱無法防止陳員擅自執行醫療業務云云，顯非事實，不足採信。上訴人主張本件不符合醫師法第28條之4第3款之要件且其無過失云云，即不可採。從而，原判決認原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由，而駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略以：
（一）上訴人係受陳員所聘僱之醫師，包括診所內所有人員皆為陳員所僱用、調遣，診所本身亦為其所擁有，陳員在診所內從事醫療行為，但卻並非因上訴人「容留」所致。醫師法第28條之4第3款所謂之容留，依鈞院94年度訴字第606號判決，係指「醫師提供場所容許未取得合法醫師資格者在場所內執行醫療業務」而言，亦即唯僅限於提供場所者，始觸犯此一條款，而對於並未提供此場所，致有非具合法醫師資格者，無論其以任何方法手段進入此場所執行醫療業務，皆不在此條款所規範處罰之列，其理至明，無庸置疑。容或上訴人於擔任負責醫師期間有未盡事宜之處，皆不應遽以此法論述罪責。上訴人不否認在此期間有所違誤，並至感困擾，因此一到契約屆滿即立刻離職。陳員在某診所聘任一名醫師，並就近在其內執行醫療業務，此在醫師法之規範處罰醫師之處，的確有所疏漏，而致使負責醫師對於身為受聘者之身分，致有難於推拒之隱痛。
（二）原審以醫療法第18條第1項「……醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導之責任，私立醫療機構，並以申請人為負責醫師。」引申為上訴人於擔任負責醫師期間，對系爭診所各種醫事人員執行醫療業務及執行醫療業務之場所，依上開醫療法之規定，即負有監督管理責任……等。至上訴人所辯稱之事，皆不可採。原審藉引用醫療法，而推定上訴人違犯醫師法。但醫療法與醫師法係不同之法，各有其應有之規範與處罰，如此張冠李戴、類推適用，並任意擴充解釋，衍生原本未存在之涵意而擅予裁罰。上訴人縱然違反了醫療法第18條第1項，當以此法做為裁罰依據，而不應擅自濫用他法裁罰。
（三）原審以醫療法第18條第1項負責醫師對其機構醫療行為負督導責任。原審既認上訴人未善盡督導責任，僅可就上訴人依醫療法第18條第1項究責，此與醫師法、藥師法，甚至護理師法、會計師法……等諸法皆無關係，不可牽拖！上訴人執業之診所內若有違背此法，自當就此醫療法第18條第1項承擔責任，至若是否觸犯其他律法，當視有無觸法之事實而定，不應類推適用、擴充解釋，衍生「法」原本未存在之涵意。
（四）系爭診所原為陳員所擁有，在其私有範圍內自有其他人不可侵犯之權利。陳員在其內做非法醫療業務，並非必須經由上訴人容留而達成。此所謂容留之定義，係指醫師提供場所容許未取得合法醫師資格者在場所內執行醫療業務而言。上訴人並未容留陳員甚明。再舉例說明，上訴人自宅自十餘年來，屢遭盜賊侵入、偷盜、破壞不下7、8次，不可謂不猖獗。上訴人身為自宅戶長，自有維護安全防患偷盜之責，倘若依原審裁判理由之邏輯，上訴人豈不涉犯「容留盜匪」之罪責，可知如此裁判實屬不當。
（五）按犯罪之事實應依證據，事實之認定應憑證據，證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例）。原審執著於醫療法第18條第1項，以推測及擬制之方法以為裁判基礎，枉指上訴人有「容留」陳員，至違犯醫師法第28條之4第3項之規定而裁處，確實不當等語，訴請撤銷原判決。
六、被上訴人答辯意旨略以：
（一）上訴人確實於擔任系爭診所負責醫師期間，容留未取得合法醫師資格之陳員執行醫療業務，陳員經高雄地院刑事判決有罪在案，被上訴人依據此判決於104年8月12日予以舉發，並給予上訴人陳述意見之機會，上訴人亦於104年12月22日至被上訴人提出意見陳述，此有醫療機構、醫事人員查詢資料、高雄地院104年度醫訴字第4號刑事判決、被上訴人104年8月12日高市衛醫字第10436349902號函及陳述意見紀錄等附卷可稽，堪稱信實。故被上訴人審認上訴人容留未取得合法醫師資格人員執行醫療業務之事實明確，依醫師法第28條之4第3款規定裁處10萬元罰鍰，經核於法並無不合。
（二）陳員對於所涉上開刑事案件偵審中，對本身犯行坦承不諱，並經包括上訴人在內之其他診所受僱人員於該案指證犯行在案，上訴人對於該刑事判決認定之犯罪事實亦無爭執，足認上訴人確有容留未取得合法醫師資格之人員執行醫療業務之事證甚明。按醫師法第28條之4第3款規定，醫師有聘僱或容留未取得合法醫師資格之人員執行醫療業務者，應予處罰。蓋因醫療業務涉及醫療專業，須由受過專業訓練並取得合法醫師資格者或其他醫事人員在醫師指示下始得執行，以保障民眾就醫權利，故未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，除依同法第28條規定應處以刑罰外，對於有聘僱或容留未取得合法醫師資格之人員執行醫療業務之醫師，亦應處罰，此並無次數多寡之差別，仍符合處罰要件，而上開規定所稱之「容留」，係指醫師提供場所，容許未取得合法醫師資格者在場所內執行醫療業務而言，有鈞院94年度訴字第606號判決意旨可資參照。又醫師法有關醫師不得聘僱或容留未取得合法醫師資格人員執行醫療業務之規定，自該法於91年1月16日修正公布時即已存在，施行迄今已十餘年，且法律經公布施行後，即具有普遍效力，人民均有遵守義務，如有違反自應受法律之處罰，尚不得因不知法規而免除行政處罰責任，行政罰法第8條定有明文。上訴人既為專業醫師，對於上開規定，即屬應注意並能注意之事項，卻因未注意致發生本案違規情事，縱無故意，亦難辭過失之責。
（三）上訴人雖以前詞置辯，然醫師法第28條之4第3款所稱之容留之義，依一般社會大眾之理解，係指提供場所供予未具醫師資格者執行醫療業務之情形而言。上訴人縱非系爭診所建物之所有權人，亦非僱用系爭診所其他醫療人員以及添置系爭診所醫療設備之人，然上訴人既同意擔任系爭診所之負責醫師，並經被上訴人核發開業執照，則上訴人於擔任診所負責醫師期間，對系爭診所各種醫事人員執行醫療業務及執行醫療業務之場所，依上開醫療法之規定，即負有監督責任。而未取得合法醫師資格者卻執行醫療業務之行為，有嚴重損害國民身體健康之虞，屬重大違反醫師法及醫療法之違法之行為，上訴人身為診所負責醫師，即負有使系爭診所勿發生類此違法行為之義務，此為上訴人擔任診所負責醫師依據上開法律規定應盡之公法上義務，故不論上訴人係基於何種原因擔任診所負責醫師，均不影響其依醫療法第18條所定之監督責任。上訴人主張其無系爭診所之主導權，無法監督診所醫療業務云云，與法律規定不符，誠難採為對其有利之論據。從而，本案違規事實明確，上訴人所辯之詞容屬對法令之誤解，不足採信等語，資為抗辯，並聲明求為上訴駁回。
七、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨再論述如下：
（一）按「醫療機構應置負責醫師1人，對其機構醫療業務，負督導責任。私立醫療機構，並以其申請人為負責醫師。」「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。」「醫師有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：‧‧‧三、聘僱或容留違反第28條規定之人員執行醫療業務。‧‧‧」分別為醫療法第18條第1項、行為時醫師法第28條前段、第28條之4第3款所明定。
（二）經查上訴人既同意擔任該診所負責醫師，並經被上訴人核發開業執照，依醫療法第18條第1項規定，其對該醫療機構即系爭診所之醫療業務負督導責任，是負責醫師對於該診所之人員及與醫療有關之場所即負有監督之行政法上義務，此負責醫師應負之公法義務與私法上該診所係何人所擁有、經營或私法上聘僱契約之內容為何無涉；又上訴人既負有監督該診所人員及與醫療業務有關場所之公法義務，而竟任由未取得合法醫師資格之陳員於該診所之場所內執行醫療業務，則上訴人之行為即構成醫師法第28條之4第3款之「容留」，此係符合法律原意之解釋。是上訴人主張其係受陳員所聘僱之醫師，包括診所內所有人員皆為陳員所僱用、調遣，診所本身亦為其所擁有，陳員在診所內從事醫療行為，並非因上訴人「容留」所致，上訴人並未提供場所供陳員執行醫療業務，自非屬容留，原判決係以類推適用及擴張解釋之方法適用法律一節，尚有誤會。
（三）醫療法第18條第1項係規定醫療機構應置負責醫師1人及負責醫師對醫療機構業務負督導責任，此係負責醫師所負對醫療機構之監督責任公法義務之法律依據；而醫師法第28條之4第3款則係對醫師容留未取得合法醫師資格者執行醫療業務行為之罰則規定，上訴人因係負責醫師，依醫療法第18條第1項規定應而對該診所人員及與醫療業務有關之場所負有監督之公法上義務，竟容留未取得合法醫師資格之陳員於該診所執行醫療業務，被上訴人遂依醫師法第28條之4第3款規定予以裁罰，法律適用上並無不合，原判決駁回上訴人在原審之訴，其認事用法亦無所謂推測及擬制之情形，是上訴人此部分之主張，亦非可採。
（四）綜上所述，本件上訴為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 黃 堯 讚法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
書記官 洪 美 智