高雄高等行政法院判決
106年度簡上字第11號上 訴 人 侯秋東即華富中醫診所被 上訴人 屏東縣政府代 表 人 潘孟安 縣長上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國105年11月11日臺灣屏東地方法院104年度簡字第43號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣屏東地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、上訴人係獨資中醫診所服務業，為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業。被上訴人分別於民國104年1月6日及同年月9日派員至上訴人營業處所實施勞動條件檢查，發現上訴人所僱勞工鄭惠文（下稱鄭員）於103年10月10日與同年月31日國定休假日出勤工作，上訴人未依規定加倍發給工資；另上訴人所僱勞工江玫燕（下稱江員）於103年9月工作時數174小時，上訴人未依規定給付延長工時加班費等情，被上訴人遂以上訴人上開行為分別違反勞基法第39條及第24條規定為由，於104年2月5日以屏府勞資字第00000000000-0號(下稱原處分鄭員部分)及第00000000000-0號裁處書（下稱原處分江員部分；以上2個處分下合稱原處分），各處以新臺幣（下同）2萬元，合計4萬元之罰鍰。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審法院以104年度簡字第43號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人於原處分作成前，已經以年終獎金換算不休假獎金給付江員延長工時加班費及鄭員國定休假日出勤工作加倍薪資，此業經勞資雙方於103年12月25日達成協議由其他獎金補償替代，上訴人於春節前以年終不休假獎金補償超時或應休未休之天數及同意應休未休假從104年3月分批輪流補休。本件縱使勞資有爭議，惟被上訴人未等待勞資爭議調解並由調解委員仲裁，且未對被上訴人輔導或限期改善無效後，即處罰被上訴人，程序不合法。㈡鄭員部分：鄭員固定薪資23,273元，103年10月超時工作16小時，超時工資為2,079元（23,273÷30÷8×1.34×16=2,079元），鄭員103年10月應領薪資為25,352元，實領薪資25,382元，溢領30元，超過被上訴人核算版本，故上訴人已給付鄭員10月10日、10月31日工資，並無違反勞基法第39條規定。 ㈢江員部分：江員103年全年超時108小時，上訴人每月依超時時數平均每小時工資×1.33作為加班費，江員103年全年得領金額為242,329元，上訴人全年給付江員279,109元（含各種獎金在內），上訴人多付江員36,780元，已超過其延長工時應領取之加班費數額（大水庫理論）。江員103年9月應領薪資（含超時9小時工資）24,146元，實領薪資24,251元，尚溢領105元，可見上訴人並非沒給付延長工時加班費，勞方亦事先得知上班日期且未表示反對。㈣上訴人94年頒發之員工手冊關於獎勵制度優於勞基法之規定，應優先適用。依員工手冊第9條規定，員工應休未休及延長工時加班費得在每年1月31日前（春節除夕）作為年終統計天數，由員工選擇補休或擇算現金二選一，無須與勞工特別約定，本件年度尚未結束，被上訴人應等年度結束春節過後上訴人如未補休或擇現時再為裁罰，被上訴人違反程序正義等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：上訴人雖表示已將勞方超時及應休未休假部分以年終獎金換算不休假獎金給勞方，惟無與勞工特別約定證明，且無法區分該筆津貼係屬年終獎金、不休假獎金、加班費之比例，自難採信。上訴人勞資雙方達成協議應休未休假從104年3月分批輪流補休，為被上訴人104年1月9日實施勞動檢查後才與勞工達成協商以補休方式給予，已違反勞基法第24條規定；上訴人有使勞工鄭員於103年10月10日及10月31日出勤工作情事，有給付加倍工資之義務，惟鄭員該月薪資並無任何加班費相關給付，已違反勞基法第39條規定，爰依同法第79條第1項規定裁罰，自屬有據等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠被上訴人認定上訴人有未依勞基法第24條、第39條規定給付超時加班費、加倍工資給江員及鄭員之違章行為，遂依同法第79條第1項第1款規定，以原處分處罰上訴人，有原處分、屏東縣政府勞工處勞動條件檢查會談紀錄、江玫燕及鄭惠文等勞工103年9月至11月份出勤打卡紀錄、排班表、原告會議紀錄、員工薪資表、屏東縣政府陳述意見通知書等件附卷可稽，且為上訴人所不爭執，堪信實在。縱上訴人於違規後與上開2人達成協議，僅為事後之補救措施，非能溯及卸免其前違反勞基法規定之責任。㈡依上訴人所提員工薪資表所列內容以觀，其所僱用之勞工均為月領薪資，而江員加班費亦經上訴人陳稱江員於103年度超時加班共計108小時，是江員加班為常態，故江員之加班費係屬經常性給與而非恩給性給與，應按月發給，而非年終一次性以年終獎金名義發給，且上訴人計算江員每月應受領薪資之基礎，係以該員基本薪資19,273元計算，而江員之每月受領薪資為23,290元（計算式：19,273〈基本薪資〉＋1,000〈全勤獎金〉＋3,000〈津貼〉＝23,290），江員之加班費自應依月受領之薪資（經常性給與）為計算基礎給付之。又江員全年受領原告之給付不惟工資，尚包括各種獎金（例如：年終獎金、競賽獎金等）、不休假獎金、藥櫃零售分成、慶生會生日禮券等，均應為江員勞力之對價，上訴人反將上開江員全年受領各項給付一併計算，以證明比江員全年「應領」之薪資多3萬餘元，混淆經常性給與、恩給性給與之界限。㈢勞基法第24條、第39條及第79條第1項第1款並未規定應先踐行規勸或建議程序，而僅就行政機關視違規情節輕重而予不同數額之罰鍰，上訴人主張被上訴人應先予行政指導，實有誤解。又審酌上訴人已於被上訴人裁罰後，立即與江、鄭二員協議並將上訴人內部制度改善，被上訴人僅給予上訴人最輕之裁罰，業已參酌上訴人上開改善方案而為合比例性之裁罰，並無違誤等由，應將原決定及原處分均予維持，判決駁回上訴人之訴。
五、本院查：
（一）按行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將前項判斷而得心證之理由，記明於判決，行政訴訟法第189條定有明文。是行政法院認定事實應憑調查所得之證據，就證據與事實之關聯性如何，其證明力之有無，形成心證之理由，記明於判決理由項下。如未說明所憑證據足供證明事實之心證理由，或就當事人提出之證據摒棄不採，又未說明不採之理由，其判決即屬同法第243條第2項第6款之判決不備理由，當然違背法令。又依行政訴訟法第125條第1項及第133條所規定行政訴訟之職權調查原則，法院必須充分調查為裁判基礎之事證以形成心證，法院在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時，應遵守兩項要求，一是「訴訟資料之完整性」，二是「訴訟資料之正確掌握」。前者乃所有與待證事實有關之訴訟資料，都必須用於心證之形成而不能有所選擇，亦即法院負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌亦未說明理由，即有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。
（二）第按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反……第22條至第25條、……第34條至第41條……規定。」行為時勞基法第24條、第37條、第39條及第79條第1項第1款定有明文。
（三）查，本件原處分包含鄭員及江員2部分，其中鄭員部分，上訴人於原審所具書狀一再爭執其於103年10月給付鄭員之薪資25,382元已超過鄭員應領薪資，其並無未給付鄭員103年10月10日及10月31日國定休假日出勤薪資之違章行為，惟原判決卻謂上訴人並不爭執其原處分關於鄭員部分之違章行為，判決理由已有矛盾；又原判決援引作為認定上訴人有原處分關於鄭員部分違章行為之證據即原審105年7月5日言詞辯論筆錄(原審卷㈠第105頁)關於上訴人輔佐人之陳述，經查係記載：「(問：對被告訴代所述有何意見？)原告輔佐人答：對於103年9月份正常工作時數為168小時及江玫燕103年9月份工作時數為174小時均沒有意見。超過6小時未給加班費的原因，我們合計到年終，就超時及應休假未休假的部分一次給付，如鈞院卷第28、29頁，至於如何看得出來是加班費，下次再陳報。」經核此均為原處分有關江員部分之陳述，完全與鄭員部分無涉，原判決據此作為認定上訴人對於原處分關於鄭員部分不爭執之證據，亦有判決不依證據之違法。另遍閱原審歷次言詞辯論筆錄，確有上訴意旨指摘未見原審曾就原處分關於鄭員部分令兩造陳述意見之情，也未見原審對上訴人就此提出之主張及證據資料加以調查，卻逕以本件「有原處分、屏東縣政府勞工處勞動條件檢查會談紀錄、江玫燕及鄭惠文等勞工103年9月至11月份出勤打卡紀錄、排班表、原告會議紀錄、員工薪資表、屏東縣政府陳述意見通知書等件附卷可稽（見本院卷㈠第98頁至第99頁、卷㈡第19頁至第43頁），且為原告所不爭執（見本院卷㈠第105頁），被告辯稱原告未給付江玫燕超時加班費、未給付鄭惠文應休未休假之加倍工資或給予補休等語，堪信為實在。」而為不利上訴人之判決，然原判決上開論述，並未說明何以依據上開檢查會談紀錄、江玫燕及鄭惠文等勞工103年9月至11月份出勤打卡紀錄、排班表、原告會議紀錄、員工薪資表、屏東縣政府陳述意見通知書等，足供證明上訴人有原處分關於鄭員部分之違章行為，且未說明其得心證之理由，復未說明何以對上訴人所爭執之事實及所提出之證據摒棄不採及不採之理由，尤其又有將上訴人對事實有爭執誤認為不爭執之錯誤，則原判決逕為原處分關於鄭員部分於法無違之判斷，自屬速斷，而有未依法調查證據、判決理由矛盾及不備理由之違背法令。
（四）另原處分關於江員部分，原判決以江員全年受領原告之給付不惟工資，尚包括各種獎金（例如：年終獎金、競賽獎金等）、不休假獎金、藥櫃零售分成、慶生會生日禮券等，均應為江員勞力之對價，上訴人反將上開江員全年受領各項給付一併計算，以證明比江員全年「應領」之薪資多3萬餘元，混淆經常性給與、恩給性給與之界限等由，認定上訴人前開主張並不可採，固非無見。惟查，上訴人於原審既主張江員103年度實際受領薪資較其應領薪資多3萬餘元，故上訴人已給付江員超時加班費等情，則扣除原判決上述所稱之各種獎金後，究竟有無包含上訴人所稱業已給付江員延長工時之工資在內？攸關上訴人主張業已給付江員延長工時工資之主張是否屬實，惟原審並未依職權調查究明，亦有未依職權調查事實之判決不適用法規及判決不備理由之違背法令。
（五）綜上所述，原判決有不適用法規、判決理由矛盾及不備理由之違背法令事由，並影響判決之結果，上訴意旨雖未完全指摘於此，然依行政訴訟法第236條之2第3項準用同法第251條第2項規定，本院調查地方法院行政訴訟庭行政判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束，原判決既有前揭違背法令情事，且其違法情事足以影響判決結果，上訴人求予廢棄，應認有理由。又因本件事實尚有未明，須由原審法院調查事實始能判斷，本院無從自行判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院，更為適法之裁判。又被上訴人於原審及本件發回後委任之訴訟代理人是否合於行政訴訟法第49條規定之要件，亦應由原審一併查明，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 27 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 27 日
書記官 蔡 玫 芳