高雄高等行政法院判決
106年度簡上字第65號上 訴 人 茂翔營造有限公司代 表 人 施宗顯訴訟代理人 黃鈺華 律師被 上訴 人 台灣中油股份有限公司代 表 人 戴謙訴訟代理人 邱雅文 律師
姜照斌 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人不服對於中華民國106年7月26日臺灣橋頭地方法院106年度簡字第23號行政訴訟判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人代表人原為陳金德，嗣先後變更為楊偉甫、戴謙，均據新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣被上訴人於民國101年3月間，辦理「石化事業部辦公室、工場區勞務性工作」採購案（採購編號：UHA005E004；下稱系爭採購案）之公開招標作業，包含上訴人在內計有11家廠商投標。被上訴人認上訴人及訴外人錦耀營造有限公司（下稱錦耀公司）製作繕寫投標封地址、聯絡電話、傳真號碼、筆跡雷同。被上訴人乃函知上訴人其有政府採購法第101條第1項第6款之情形，將依法刊登政府採購公報，並依系爭採購案投標須知第14點第1項第7款之規定，不予發還上訴人押標金新臺幣（下同）11萬6,000元（下稱系爭押標金）。上訴人不服，提出異議，經異議處理結果維持原決定。上訴人向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經工程會申訴審議駁回。上訴人不服提起行政訴訟，該案於104年11月19日經最高行政法院104年度判字第676號判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及招標機關不予發還押標金之處分。上訴人乃於104年12月2日發函請求被上訴人將系爭押標金發還，惟被上訴人以上訴人經發現另有借用或冒用他人名義投標之影響採購公正行為，而依投標須知第12點第7項第2款、第3款、第8款（條文同政府採購法第31條第2項各款）及工程會於89年1月19日（89）工程企字第00000000號函（下稱工程會89年1月19日函），作成104年12月18日南採中心發字第10410723230號函（下稱原處分）不予發還系爭押標金。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以105年1月5日南採中心發字第10510005910號函（下稱原異議處理結果）維持原決定。上訴人不服，提起申訴，經工程會以105年9月2日訴0000000號採購申訴審議判斷書（下稱原審議判斷），就關於政府採購法第31條第2項第3款部分原異議處理結果撤銷，關於同法第31條第2項第2款及第8款部分申訴駁回。上訴人再對申訴駁回部分提起行政訴訟，經原審法院於106年7月26日以106年度簡字第23號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回，上訴人不服，提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：
（一）本件爭議係人民是否有權依法律所許成立關係企業，並依法律所許，由關係企業同時參與投標。被上訴人及工程會非入人於罪不可，將法律許可之情形，解釋為借用他人名義投標及影響採購公正之違法行為。
（二）政府採購法第31條第2項第2款規定之要件為「借用」行為，且為借用「他人之名義或證件」。被上訴人及工程會自應以是否可以證明有符合此二要件之行為為基礎，而不是藉由所謂違反立法目的，進而推論有構成要件之行為。確保廠商實質競爭為立法目的，並非法律要件，非謂只要有違背立法目的（增加競爭關係）即符合法律所要求之行為要件（構成借牌行為），原審議判斷未就法律構成要件加以論述，反由立法目的推論構成要件行為存在，應有邏輯謬誤。
（三）原審議判斷以錦耀公司之投標行為均由上訴人包辦，上訴人與錦耀公司間係假性競爭，是為增加中籤機會，有影響採購公正之虞云云。然依法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）訊問錦耀公司名義負責人黃耀基之調查筆錄所示，上訴人與錦耀公司均由施宗顯為實際負責人，則施宗顯以二公司名義參與投標，自屬該二公司以自己名義參與投標，絕非施宗顯「借用錦耀公司名義或證件投標」。縱使錦耀公司之投標行為均由上訴人一手包辦，錦耀公司之投標行為，亦僅是上訴人處理自己公司之事務，並無構成借用他人名義或證件投標之可能。
（四）我國法律並不禁止關係企業，亦不禁止關係企業於同一市場參與經濟活動、或關係企業同時參與政府採購法之投標，施宗顯以上訴人及錦耀兩家公司參與投標，並無違法可言。否則豈非禁止合法的關係企業合法參與同一市場經濟活動之行為？是否假性競爭或增加中籤機會，並非政府採購法第31條第2項第2款之要件，上訴人及錦耀公司既然均合法參與投標，如何構成假性競爭？又臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）刑事判決認上訴人行為（包括以兩家關係企業參與投標以增加中籤機會）並非「非法方法」，則「增加中籤機會」如何構成「借用他人名義或證件投標」要件，甚難想像。
（五）被上訴人引用之工程會89年1月19日函，經最高行政法院104年度判字第733號判決明確闡釋，該函係以抽象內容補充政府採購法第31條第1項第8款規定之內容，此部分之認定不具體明確，不生該款之認定效果。被上訴人及原審議判斷此部分之決定，顯然蔑視最高行政法院之指摘。政府採購法第48條及第50條，與同法第31條規範對象及目的有別，故兩者所規定之事由雖有類似者，然具體事由亦有明顯差異之處，不應混用。政府採購法第31條第2項第8款規定與同法第48條第1項第2款規定，兩者實質要件幾乎一樣，工程會89年1月19日函實不知所云。又本件無「冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」及「偽造或變造投標文件」，應與政府採購法第50條第1項第3款、第4款規範無關。至同法第50條第1項第5款規定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，在開標及決標時，招標機關固須即時審查投標資格並立即決定，然同法第31條之沒收押標金，毫無急迫性可言，招標機關自應依相關證據，實質審查有無違法之異常情形。如外觀上顯示可能有異常關聯之情形，在嗣後已經證明實體上完全合法，則招標機關自不應以外觀上可能之異常情形，作為實體有無違法之判斷理由。否則法律並未禁止同一人擁有多家公司、且未禁止該多家公司在同一地址辦公使用同一電話、更未禁止該多家公司參與同一政府採購案，該等公司參與投標卻為「異常關聯之違法行為」而被沒收押標金之矛盾結果。再對照政府採購法第50條第1項第3款至第5款規定，及同法第31條第2項第1款至第3款規定，同法第31條第2項獨缺「重大異常關聯」類型，可見係立法者有意省略。工程會89年1月19日函將重大異常關聯解釋為屬於第31條第1項第8款之其他違反法令行為，顯然違背法律解釋應有之規範。
（六）本件爭點為究竟上訴人有無「借用他人名義或證件投標」，與錦耀公司是否有「容許他人借用名義或證件投標」，毫無關係。原審議判斷另援引最高行政法院104年度判字第420號判決部分內容，然此部分之論述，不知所云。上訴人爭執者為合法關係企業之合法參標行為是否可罰，被上訴人沒收押標金明顯違法，審議判斷未能糾正，亦有違誤等語。並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分有關政府採購法第31條第2項第2款及第8款部分均撤銷。
四、被上訴人則以：
（一）上訴人之行為構成政府採購法第31條第2項第2款及系爭採購案投標須知第12點第7項第2款「借用他人名義或證件投標」，被上訴人沒收系爭押標金應屬合法，上訴人請求返回押標金，並無理由。
（二）上訴人之行為亦構成政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第12點第7項第8款「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，被上訴人沒收系爭押標金應屬合法等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果係以：
（一）上訴人法定代理人施宗顯主張其為另一投標公司錦耀公司之實際負責人，故係以「自己名義」投標，並非借用他人名義投標等語。而錦耀公司負責人黃耀基於高雄市調處101年7月27日之調查筆錄中表示其於接到約談通知前，都不知道訴外人錦耀公司參與系爭採購案投標，對系爭採購案標價訂定、標單繕寫、押標金準備等投標行為全不知情。此外，於102年7月30日高雄高分院刑事第八庭審判筆錄中，上訴人員工陳轟仁亦證稱上訴人與訴外人錦耀公司之投標工作，皆由其經手處理：「檢察官問：你用錦耀營造有限公司及茂翔營造有限公司的名義投標，是否為了要增加中籤機會？證人陳轟仁答：是的。」錦耀公司對外仍係以訴外人黃耀基為法定負責人之獨立公司，縱黃耀基為上訴人法定代理人所謂之「人頭」，然錦耀公司仍為一有獨立法人格之公司，施宗顯縱以實際負責人身分，然對外在取得錦耀公司名義負責人黃耀基之同意下，以錦耀公司之名義製作報價決定、標單繕寫、押標金準備，則上訴人顯係借用錦耀公司之名義投標，堪以認定，錦耀公司是否具有投標真意，實非無疑。
（二）最高行政法院105年度判字第600號行政訴訟判決指出：「原審依本件上訴人之代表人林洽權於刑事偵查供述，而認定為上訴人、阜豐公司、郁侖公司之實際負責人，阜豐與郁侖公司的投標資料，均由上訴人公司的員工準備，阜豐與郁侖公司並無投標之真意，且該公司員工根本未從事投標之準備行為，依其行為外觀顯示是負責人林洽權代表阜豐與郁侖公司將名義（含證件）出借給上訴人，亦由上訴人借用阜豐與郁侖公司名義證件，並由上訴人人員處理阜豐與郁侖公司之投標文件，阜豐與郁侖公司並非陪標而係上訴人借用他人名義投標甚明。上訴意旨主張上訴人行為態樣，僅屬陪標而非借用他人名義投標，原判決卻於判決結果認定屬出借名義，顯有判決理由矛盾之違法云云，即無可採」，亦認定縱兩公司之實際負責人同一，仍非未能構成借用他人名義投標。本件上訴人固主張錦耀公司之實際負責人為上訴人法定代理人，然依行為外觀乃係顯示名義負責人黃耀基將錦耀公司之名義（含證件）出借予上訴人參與投標。上訴人之行為仍構成借用他人名義投標，被上訴人依政府採購法第31條第2項第2款為由沒收系爭押標金，非無理由。
（三）至上訴人主張其法定代理人施宗顯經高雄高分院102年度上更（一）字第65號刑事判決無罪，然該刑事判決並無拘束行政法院之效力，且該案判決施宗顯無罪之基礎係以施宗顯並無「主觀施用詐術」，與本件上訴人得否請求返還系爭押標金並無直接關連。且押標金不予退還或追繳押標金為管制性不利處分，不以行為人有故意或過失為前提，此與政府採購法第87條第3項之規定乃刑事犯罪，需有「施用詐術」之主觀犯意並不相同，自難為相同之認定。
（四）參照最高行政法院105年3月份及103年7月份庭長法官聯席會議決議可知，工程會89年1月19日函關於「如……發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳」，此授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，並無違反法律授權之明確性且具有通案效力。
（五）工程會89年1月19日函所謂有第50條第1項第3款至5款情形之一者，該函釋對照之法條應為87年5月27日公布之法條，即「三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、影響採購公正之違反法令行為。」上訴人員工陳轟仁於102年7月30日高雄高分院刑事第八庭審理中證稱：「……開標之前，我有問他說為什麼標單設計會比較特別，跟其他不同，會不會導致每個人的價錢都一樣，很難取捨，我印象中很少用抽籤的方式決定……」「檢察官問：你用錦耀營造有限公司及茂翔營造有限公司的名義投標，是否為了要增加中籤機會？陳轟仁答：是的。」可見上訴人已預見系爭採購案最後可能以抽籤決定，而借用錦耀公司名義投標，此舉業已破壞各廠商中籤得標機會均應相等之情形，實已嚴重影響系爭採購案之公平性與公正性，構成影響採購公正之違反法令行為，故被上訴人以政府採購法第31條第2項第8款之規定，拒絕上訴人請求返還押標金，難謂無理由。從而，原處分以政府採購法第31條第2項第2款、第8款給予不發還押標金之處分並無違法。上訴人訴請撤銷，為無理由，而駁回上訴人在原審之訴。
六、上訴意旨略以：
（一）有關政府採購法第31條第2項第2款及系爭採購案投標須知第12點中的第2款部分：
1、解釋法律須以文字表面含意為基礎，如為不利於人民或對人民處罰之規定，法院更無以超越表面文字含意，而擅自擴大適用範圍，處罰人民或使人民遭受不利益。此為法治國原則基本道理。政府採購法第31條第2項第2款及系爭採購案投標須知第12點第2款規定，既以「借用」他人名義投標為要件，自係以招標機關或法院所指稱之被借用人「無投標之意思」，始有可能構成。如「招標機關或法院所指稱之被借用人」本身確有投標的意思，絕無構成「借用」或「被借用」之餘地。
2、我國公司法及其他一切法令均未規定有限公司究竟應有如何的內部決策過程。有限公司之董事長，有些比較積極任事；有些比較無為而治；有些大小事務自己一把抓；有些分層負責。無論如何，在法律而言，有限公司之董事長，可合法決定事事均親自參與，其亦可合法決定放手讓經理或其他人員決定。只要最後做出的決定，是經過其合法授權蓋用公司大小印章，自然就是公司的「合法決定」。原判決將法律所允許或不禁止之公司決策模式，貶抑稱為「人頭」。上訴人實不知其以貶損上訴人公司內部決策機制的此項用語，究竟有何根據？倘依原判決意旨，豈非只要公司董事長就特別事項授權他人決定，都將被認為人頭，且均為非法？其無限擴大「人頭」之概念，且將此「非法律之用語」，作為判定上訴人敗訴之依據，法律上顯有重要違誤。
3、原判決稱「錦耀公司是否具有投標真意，實非無疑」。換言之，原判決僅不確知所指稱之被借用名義者錦耀公司是否有投標之真意，但原判決顯然不敢貿然認定錦耀公司一定沒有投標真意。既然原判決無法貿然認定錦耀公司一定沒有投標真意，則其如何有法律上與事實上之基礎，認定上訴人為借用錦耀公司名義投標，並因而駁回上訴人於原審之主張。
4、原判決以行為外觀顯示名義負責人黃耀基將錦耀公司之名義出借予上訴人參與投標，亦有嚴重謬誤：
⑴處罰人民之規定，重在人民確實有犯錯或違法；人民有無
違反法律，絕無可能以表面外觀上決定，而置實質內涵於不顧。原判決採用「外觀」加以決定，其標準究竟是哪一條法律規定或哪一個法律理論，造成其有如此荒謬之解釋？且如以行為之「實質內涵」觀之，錦耀公司之決定投標行為，為合法、合理的公司內部決策過程；其既有合法內部決策及表現於外的參與投標之意思，則錦耀公司毫無違法「出借」牌照可言。況縱由「外觀而言」，錦耀公司並非為系爭投採購案特別將公司印章交給上訴人參與投標，而係在其公司之制度上授權上訴人之代表人處理公司之若干決策事項。故在外觀上亦無法顯示黃耀基為系爭投採購案將錦耀公司之名義出借予上訴人參與投標。
⑵錦耀公司負責人黃耀基於高雄市調處約談時，有關對錦耀
公司投標問題答稱「我不清楚，要問施宗顯才知道」等詞，反證上訴人並無「借用他人名義或證件投標」之情形。蓋此顯足證黃耀基為不管事的董事長，亦即其公司內部的決策機制係由其他人負責。此亦足證施宗顯為錦耀公司之實際負責人，並由施宗顯掌管公司的決策，否則黃耀基不會針對所有的相關事務，「言必稱」要問施宗顯才知道。況錦耀公司與上訴人為關係企業，實際負責人均為施宗顯，錦耀公司此種內部決策機制並無任何違法可言。錦耀公司內部的決策機制（包括系爭採購案之決策）既然均係由實際負責人施宗顯負責（故施宗顯為錦耀公司合法之實際決策者），而法律又無禁止關係企業參加投標，則施宗顯為錦耀公司及上訴人決定參與投標，顯然均係為「自己」（即係為施宗顯所擁有之錦耀公司及其所擁有之上訴人公司）而參與投標。而非「借用」「他人名義或證件」投標。及上訴人員工陳轟仁於法院刑事庭稱用錦耀公司及茂翔公司投標係為增加中籤機會部分：且依高雄高分院刑事判決所認「茂翔、錦耀二家公司有實際經營，並非空頭公司，即均有履約能力，如無消極資格事項，依法均得參與本件國營事業勞務採購案之投標」，上訴人及訴外人錦耀公司等二家公司在法律上既然均可合法參與投標，且錦耀公司提出投標既然亦符合該公司內部決策機制，則其行為在法律要件上及在邏輯上，均無構成「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之任何可能性。
⑶上訴人員工陳轟仁所稱「增加中籤機會」，並非政府採購
法第31條第2項第2款之要件，且高雄高分院刑事判決已確認施宗顯以上訴人及錦耀公司參與投標無法影響本件開標結果，且以兩家公司參與縱使為增加中籤結果並不構成詐術或非法方法。施宗顯既擔任錦耀公司合法之實際決策者，則其為錦耀公司之合法決策，自屬錦耀公司之投標真意。其為增加中籤機會而投標，反證錦耀公司確實有投標真意。
（二）有關政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第12點中第8款部分：
1、原判決闡釋工程會89年1月19日函，認該函所認定有影響採購公正之違法行為，包括「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」、「偽造或變造投標文件」、「影響採購公正之違反法令行為」3種，然原判決稱此3種類型為「影響採購公正之違反法令行為」，極為荒謬。政府採購法第31條第2項第1款、第2款及第3款已就「以偽造、變造之文件投標」「借用他人民意或證件投標」、「冒用他人名義或證件投標」規定為沒收押標金之事由，何須以工程會函依同條項第8款，將上開事由認定為「其他影響採購公正之違反法令行為」之沒收押標金事由。政府採購法第31條第2項第8款亦已規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」為沒收押標金之事由，既要求須經主管機關認定，自然係指「具體」影響採購公正之違反法律行為。系爭工程會函依同條項第8款，將「影響採購公正之違反法令行為」，認定為「其他影響採購公正之違反法令行為」之沒收押標金事由，等於是以完全相同之要件，認定構成該款之違反法令行為，荒謬至極。原判決對於工程會89年1月19日函之荒謬認定毫無保留接受，且據以作為裁判基礎，實屬不可思議。又原處分僅提及政府採購法第31條第2項第8款、工程會89年1月19日函及投標須知第12點中第8款，並未具體說明上訴人究竟是犯了哪一條，其處分極不明確。原判決曲意迎合，體貼地為原處分找理由，實係法院為行政部門服務的最壞示範，顯然喪失司法監督行政之功能。
2、原判決稱上訴人為增加中籤機會而借用錦耀公司名義投標，破壞各廠商中籤得標機會均應相等之情形，嚴重影響系爭採購案之公平性與公正性云云。然本件情形並非上訴人借用錦耀公司名義投標，已如上述。錦耀公司既然在內部合法決策過程已經決定要參與投標，絕無可能構成出借其名義讓上訴人投標。錦耀公司及上訴人均為合法之投標廠商，則其每一家均有相同之中籤機會。兩家合法廠商合法參與投標，加起來有較多的合法中籤機會，為邏輯上當然結果。其他廠商如有關係企業，本來也可以藉由關係企業一起參與投標，以「增加合法中籤機會」。原判決抓著「增加中籤機會」這句話大作文章，甚難想像。
3、原判決幾乎已認定所謂「增加中籤機會」本身係構成採購法第31條第2項第8款之情形。然系爭工程會函並未列舉增加中籤機會構成採購法第31條第2項第8款之情形。況高雄高分院刑事判決不但認定上訴人負責人施宗顯無施用「詐術」，更無施用任何「其他非法之方法」。施宗顯以上訴人及錦耀公司參與投標，縱係為增加中籤機會，亦無法影響系爭採購案之開標結果，並因而使採購發生不正確之結果。上訴人不但無違法行為，且更無任何影響採購公正之可能。原判決背離刑事判決經嚴謹事實調查後所為之事實認定，實有廢棄之重大原因等語。
七、本院查：
（一）按「（第1項）對於簡易訴訟程序之裁判不服者，除本法別有規定外，得上訴或抗告於管轄之高等行政法院。（第2項）前項上訴或抗告，非以原裁判違背法令為理由，不得為之。」「簡易訴訟程序之上訴，除第241條之1規定外，準用第3編規定。」「除別有規定外，最高行法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎。」行政訴訟法第235條第1項、第2項、第236條之2第3項、第254條第1項分別定有明文。準此，簡易訴訟程序之上訴，僅能以原判決違背法令為上訴理由，且依行政訴訟法第236條之2第3項規定準用同法第254條第1項規定之結果，本院為法律審，原則上應以地方法院行政訴訟庭所確定之事實為判決基礎。
（二）本件上訴意旨主張上訴人之行為不該當於政府採購法第31條第2項第2款、系爭採購案投標須知第12點第2款所定「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」，以及政府採購法第31條第2項第8款、系爭採購案投標須知第12點第8款所定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」等不予發還押標金事由，原處分不應依該2款事由不予發還系爭押標金，進而指摘原判決違背法令云云。茲就原判決適用政府採購法第31條第2項第2款、第8款（條文內容均與系爭採購案投標須知第12點各款相同）之有無違背法令分述之：
1、關於政府採購法第31條第2項第2款及系爭採購案投標須知第12點第2款部分：
⑴按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，
其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。」「投標廠商有下列情形之一者，其依招標文件規定額度繳納之押標金全部不予發還，其已發還者，並予追繳：……二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。」政府採購法第31條第2項第2款及系爭採購案投標須知第12點第7項第2款分別定有明文。次按「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」此觀政府採購法第8條規定甚明。對照前揭同法第31條第2項第2款所定關於不予發還廠商所繳納押標金之規定內容係規範「『投標廠商』另行借用他人名義或證件投標」之行為，足見政府採購法第31條第2項第2款之規範對象應為「投標廠商」。惟公司之行為，不外為自然人之現實行為，此等自然人即為公司之機關。而依公司法第8條第1項規定，有限公司之董事為該公司之負責人，故有限公司之董事，縱未實際出資或經營公司，依上開規定，仍屬公司負責人。在系爭採購案之情形，上訴人是否構成政府採購法第31條第2項第2款所定另行借用訴外人錦耀公司名義或證件投標行為，將取決於錦耀公司是否確有投標之真意，以及錦耀公司負責人黃耀基有無代表錦耀公司對外作成以該公司名義投標之意思表示。⑵查訴外人錦耀公司以訴外人黃耀基為法定負責人且為具有
獨立法人格之公司，上訴人之代表人施宗顯係錦耀公司實際負責人；上訴人及訴外人錦耀公司就系爭採購案之投標文件均由上訴人員工陳轟仁處理；錦耀公司負責人黃耀基於高雄市調處101年7月27日之調查筆錄中表示其於接到約談通知前，均不知悉錦耀公司參與系爭採購案投標，對系爭採購案標價訂定、標單繕寫、押標金準備等投標行為全不知情等情，乃原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果所確認之事實，核與卷證相符。上訴人固主張：訴外人錦耀公司與上訴人為關係企業，實際負責人均為施宗顯；錦耀公司之決定投標行為，有合法內部決策及表現於外的參與投標之意思，錦耀公司並無「出借」牌照可言，且錦耀公司並非為系爭投採購案特別將公司印章交給上訴人參與投標，而係在其公司之制度上授權上訴人之代表人處理公司之若干決策事項，法律又無禁止關係企業參加投標，則施宗顯為錦耀公司及上訴人決定參與投標，顯均係為「自己」參與投標，而非「借用」「他人名義或證件」投標，不該當於政府採購法第31條第2項第2款及系爭採購案投標須知第12點中的第2款云云。然依前揭原審確認之事實，由於錦耀公司之法定負責人黃耀基並無實質之決定權，而實際上係由上訴人法定負責人施宗顯作成訴外人錦耀公司外部行為之內部決定。施宗顯在指示上訴人員工陳轟仁就系爭採購案準備上訴人公司及訴外人錦耀公司投標文件參加投標時，於形式上若未再透過錦耀公司之法定負責人黃耀基（錦耀公司之代表機關）以形諸於外之客觀意思表示加以確認，就錦耀公司有無參與系爭採購案投標之真意，即不易單由施宗顯指示上訴人員工陳轟仁準備錦耀公司投標文件之客觀行為加以區別。在系爭採購案中，上訴人遭被上訴人引用政府採購法第31條第2項第2款作為沒收系爭押標金事由，乃是上訴人法定負責人施宗顯基於其個人考量，未直接擔任錦耀公司之法定負責人，且其在作成參與系爭採購案之意思表示時，未在外觀上清楚區別上訴人公司及錦耀公司之意思表示作成程序及內容所致，蓋在此種情形下錦耀公司之投標真意，無從由該公司之法定代表機關對外所作成客觀而明確之意思表示中加以確認。被上訴人基於上訴人負責人施宗顯與錦耀公司間異於公司法常規之關係及兩家公司投標文件之高度雷同性等情而引用此款事由沒收系爭押標金自非毫無其事實上及經驗法則上之基礎。就原判決適用政府採購法第31條第2項第2款而論，亦係基於錦耀公司並無參與系爭採購案投標真意之事實認定作為其適用法律前提。上訴意旨此部分所爭執者，論其根本仍是事實認定層次（錦耀公司是否具備投標真意）之問題。惟事實認定乃事實審法院之職權，而證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟其事實之認定已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則、經驗法則或證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令之情形。原審依據錦耀公司法定負責人黃耀基之調查筆錄內容及上訴人員工陳轟仁在刑事審理時之證詞，認定上訴人係借用錦耀公司名義投標等情，核與卷內證據資料相符，實難謂有何違反證據法則、論理法則及經驗法則之情形。上訴意旨主張上訴人並未另行借用錦耀公司名義，訴外人錦耀公司確有投標真意云云，無非係因原審取捨證據，認定事實與其所希冀者不同，所為關於事實認定之爭執，依上開說明，自不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人仍執前詞指摘原判決此部分認定有所違誤而違背法令云云，自無足採。
2、關於政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第12點第8款部分：
⑴按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，
其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「投標廠商有下列情形之一者，其依招標文件規定額度繳納之押標金全部不予發還，其已發還者，並予追繳：八、其他經行政院公共工程委員會認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第12點第7項第8款分別定有明文。
次按「依政府採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。」（最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。蓋政府採購法第31條第2項第8款規定本身僅有部分構成要件行為及法律效果，尚待主管機關補充其空白部分構成要件行為後，方成為完整構成要件之法規範。
⑵系爭工程會89年1月19日函內容為：「……如貴會發現3家
廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不予發還或追繳。」即為政府採購法之主管機關工程會依政府採購法第31條第2項第8款之授權，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」之函釋，用以補充該款發生不予發還或追繳押標金法律效果之構成要件，故主管機關所為之認定，具有法規命令性質。從而，該項認定必須明確具體，始符法治國家法律明確性之要求。細譯前揭工程會89年1月19日函之內容，其中就發函當時之政府採購法（87年5月27日制定公布）第50條第1項第3款「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」、第4款「偽造或變造投標文件」及「涉有犯政府採購法第87條之罪」等行為類型，認定屬於同法第31條第2項第8款之「影響採購公正之違反法令行為」，其意義依文義及立法目的，並非受規範者難以理解，且可經由司法審查加以確認，自已符合具體明確之要求。然該函釋內容將同法第48條第1項第2款「足以影響採購公正之違法或不當行為」及第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」（發函當時之同條項第5款，91年2月6日移列為第7款），認定為同法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」，係欲以抽象內容補充構成政府採購法第31條第2項第8款發生不予發還或追繳押標金法律效果之構成要件，此部分之認定即難謂已符合前揭具體明確之標準，自不生該款之認定效果，最高行政法院104年度判字第733號判決亦同此見解。是工程會89年1月19日函中之該部分，既不符法規命令之實質生效要件，即不應在適用政府採購法時第31條第2項第8款再加以援用。從而，上訴人主張：原判決以系爭工程會89年1月19日函中關於將「影響採購公正之違反法令行為」，認定為政府採購法第31條第2項第8款「其他影響採購公正之違反法令行為」之沒收押標金事由部分作為裁判基礎，實有違誤等詞，並非無據。
⑶原審判決忽略工程會89年1月19日函之上開部分存有違反
明確性原則問題，固有疏漏。然按「原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由。」行政訴訟法第255條第2項規定甚明。上開規定，依行政訴訟法第236條之2第3項規定，於簡易訴訟程序準用之。上訴人雖主張：政府採購法第31條第2項第1款、第2款及第3款已就「以偽造、變造之文件投標」「借用他人民意或證件投標」、「冒用他人名義或證件投標」規定為沒收押標金之事由，何須以工程會函依同條項第8款，將上開事由認定為「其他影響採購公正之違反法令行為」之沒收押標金事由，原判決闡釋工程會89年1月19日函包含上開類型，且背離刑事判決認定之事實，亦有違誤云云。惟政府採購法第31條第2項第8款之規定與同法第87條刑事處罰之構成要件並非全然相同。上訴人自難僅以其法定代理人施宗顯經高雄高分院102年度上更（一）字第65號刑事判決無罪，即謂上訴人即不該當於政府採購法第31條第2項第8款之構成要件。況按行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束（最高行政法院59年判字第410號判例參照），上訴人亦不能僅以原審判決與刑事判決認定事實不同，即指摘原審判決違法。原審依前揭卷內證據認定上訴人係借用錦耀公司名義投標等情，尚難謂有何違反證據法則、論理法則及經驗法則之違背法令情形，業如前述。而工程會89年1月19日函中將發函當時之政府採購法第50條第1項第3款「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」之行為類型，認定屬於同法第31條第2項第8款之「影響採購公正之違反法令行為」部分，符合前揭具體明確之標準，亦如前述，該部分函釋自仍應具有法規命令之效力，故依原審所認定上訴人係借用錦耀公司名義投標之事實，經由工程會89年1月19日函上開認定之補充後，上訴人之行為將同時該當於同法第31條第2項第8款之構成要件。縱因工程會89年1月19日函中將「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」之行為類型亦認定屬於同法第31條第2項第8款之「影響採購公正之違反法令行為」，將發生與同法第31條第2項第1款至第3款等事由重複規範之結果，惟此種規範狀態僅屬法規競合之問題，並不因而致該部分具有法規命令性質之函釋，失其效力，故上訴人執此事由指摘原判決違法云云，並不可採。原判決引用工程會89年1月19日函中就發函當時政府採購法第50條第1項第5款「其他影響採購公正之違反法令行為」亦認定為屬政府採購法第31條第2項第8款之影響採購公正之違反法令行為部分，審認上訴人之行為亦該當於政府採購法第31條第2項第8款之事由，此部分判決理由雖因忽略該部分函釋不符明確性原則而有不當，然依上開理由，其適用同法第31條第2項第8款規定之結論尚難認為違法。揆諸前揭規定，仍應以此部分上訴意旨為無理由。
（三）綜上所述，原判決維持申訴審議判斷及原處分之理由，關於政府採購法第31條第2項第2款部分，核無違誤；關於政府採購法第31條第2項第8款部分雖與本院前開論述有別，但其結論尚無不合，依行政訴訟法第236條之2第3項準用同法第255條第2項規定，原判決仍應予以維持。從而，上訴論旨求予廢棄原判決，並無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
書記官 林 幸 怡