高雄高等行政法院判決
106年度簡上字第60號上 訴 人 高雄市政府交通局代 表 人 陳勁甫被 上訴人 林大樹
鄭佳明鄭玲珍郭四農郭旭利鄭文斌黃清泉梁仲壁黃義泰薛勁揚上列當事人間高雄市愛河水域管理自治條例事件，上訴人對於中華民國106年5月16日臺灣高雄地方法院105年度簡字第41號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高雄地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、上訴人稽查人員於民國104年7月7日執行高雄市愛河水域違規停泊船舶稽查時，發現被上訴人等所有船舶（下稱系爭船舶）有未經許可，即停泊於前開水域之情事，乃拍照存證。
案經上訴人核認被上訴人等均違反高雄市愛河水域管理自治條例（下稱愛河自治條例）第6條規定，爰依同自治條例第14條規定，於104年7月7日以高市交運監字第10435096200號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第000000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號處分書（以上合稱原處分）各裁處被上訴人等罰鍰新臺幣（下同）6,000元，並載明：「自本處分書送達後，如逾104年7月12日仍未駛離愛河水域船舶，將依規定再處以新臺幣10,000元罰鍰。」被上訴人等不服，提起訴願，經遭訴願駁回，遂提起行政訴訟，經原審判決訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張︰
（一）被上訴人等人之船舶自50幾年來，即經高雄港務局核可停泊於愛河水域苓雅口河段，均未造成公安事件，然高雄市政府罔顧上訴人航權，制定愛河自治條例，報經行政院核定後即於103年9月4日違法公布施行，自此不法剝奪被上訴人船隻停泊愛河水域之權利，並於104年3月4日至3月25日即104年4月2日至4月7日針對被上訴人與訴外人之停泊行為予以裁處，被上訴人對此裁處不服，提起行政訴訟，尚未判決確定（高雄高等行政法院104年度訴字第362號判決）。
（二）被上訴人因前遭上訴人裁處尚在訴訟中，於104年7月6日中央氣象局發布蓮花颱風警報後，雖不願於上開訴訟結果確定前再有爭議行為，然被上訴人於104年2月間，經海洋局安置於鼓山漁港二船渠底部停泊之後，發現停泊位置臨排水箱涵出口，污泥隨水排出，雍塞海低，又吃水淺，地形呈葫蘆形，外部之軍港即新濱碼頭湧浪至被上訴人停泊之底部後，常易造成船舶損傷，平時已不利停泊，被上訴人挪移二船渠停泊後，面臨第一次來襲之蓮花颱風，於中央氣象局發佈海上颱風警報後之104年7月6日晚間，將小船停泊於愛河口沿岸乃是出於不得已，且為保護自身財產所必要，104年7月7日發現颱風未入侵，於警報解除後立刻將小船駛離，足證被上訴人等暫泊行為確屬緊急避難。104年7月6日海上颱風警報發布後，風雨確實變大，郊區港口之風浪當然比市內愛河大，上訴人於翌日裁處時風雨變小，尚不得執此否認前述緊急避難之事實存在。況於蓮花颱風期間，愛河水域並無載客船舶往來，亦無工程進行或任何賽事活動之舉辦，實際上並未對他人造成任何損害或致生公共危險，自無避難過當可言。
（三）高雄市政府水利局在做鴨子船的時候，特別規劃十艘的浮動碼頭，供被上訴人停泊，上訴人稱高雄市政府海洋局（下稱海洋局）有安置被上訴人在二船渠停泊，但那邊相當的不安全，有被上訴人林大樹所有之金泰龍船隻因蘇迪勒颱風期間在該處沉沒，打撈上岸時船底有破洞可供證明。愛河是屬於公共財，且本件被裁罰當天鴨子船跟愛之船根本沒有營業，所以進去的只會有小船而已，颱風警報解除後被上訴人就馬上離開了，且停泊在愛河對被上訴人而言是相當安全，因為上訴人的公務船通通停泊在那裡都沒有受損，也沒有影響到颱風的水流，表示那裡相對是安全的。被上訴人等於颱風期間將小船暫時靠岸停泊於愛河口，確實可以使小船躲避颱風之強大風雨，避免與港口內其他中大型船隻相互碰撞而損壞，符合緊急避難條件，亦無避難過當，依行政罰法第13條規定，應予免罰。縱認被上訴人等避難行為過當而不應予免罰，仍有行政罰法第13條減輕之適用。依行政罰法第18條第3項後段之規定，應於1,000元至3,333元範圍內予以裁處，上訴人卻對每艘船均裁處6,000元罰鍰，顯然過當。又上訴人裁處前，未予被上訴人陳述意見之機會，違反行政程序法第102條之規定，其處分即有瑕疵等語，並聲明求為判決原處分及訴願決定均撤銷。
三、上訴人則以：
（一）被上訴人空言主張其等小船於愛河自治條例施行前已停放愛河河口數十年，並未舉證以實其說，已無可採。且被上訴人之小船為漁船，各有所屬船籍港，愛河水域屬於排水設施並非漁港，上訴人從未給予被上訴人之漁船允許停泊於愛河口之停泊資格，縱被上訴人曾長期停泊於愛河河口，然停泊於愛河水域仍並非被上訴人之實體法上權利，此為被上訴人明知之事項，竟於104年7月7日未經上訴人許可，又將船隻停泊於愛河水域，確已違反愛河自治條例第6條第1項之規定，上訴人依同條例第14條規定，各裁處6,000元罰鍰，於法有據。
（二）被上訴人雖主張上開違章行為是為躲避蓮花颱風所為之緊急避難行為，然當日蓮花颱風並未入侵，且海洋局原係希望被上訴人之漁船回歸各自船籍港，且各船倘依規劃停泊各該設籍港，碼頭及泊區仍足敷使用，係被上訴人所屬之高雄市動力小船漁民發展協會為地利之便爭取停泊鼓山漁港二船渠，而過去鼓山漁港二船渠僅約有30餘艘漁船停泊，並無不堪負荷、一位難求之情況，海洋局亦全力協助原停泊愛河水域之小船入泊旗津漁港、小港臨海新村漁港、彌陀漁港、興達漁港及鼓山漁港。故被上訴人之漁船並無因愛河自治條例第6條第1項及第14條之施行而有無處停泊之情況，且被上訴人之漁船於104年4月底前即均固定停泊於其等爭取停泊之鼓山漁港第二船渠，鼓山漁港第二船渠並無擁擠不堪、一位難尋或不適停泊之情事。然被上訴人於104年4月底前即已固定停泊於鼓山漁港第二船渠，復於104年7月7日又停泊於愛河水域，而遭上訴人裁罰，卻稱其等係緊急避難，委不足取。
（三）鼓山漁港二船渠原本即係依漁業使用需求加以規劃，此前皆約有30餘艘漁船停泊，並無任何不適停泊之反應，且前因被上訴人所屬高雄市動力小船漁民發展協會陳稱鼓山二船渠不適合停泊，縱其主張並非事實，海洋局仍依其要求配合被上訴人船隻入泊後之需求，除函請行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊協助加強鼓山漁港巡邏勤務，維護漁港環境安全秩序外，並分別於104年4月下旬及6月上旬在該會總幹事及漁船主代表會勘確認下，增設漁港監視器並調整原監視器角度，完成碼頭防舷材增設工程，被上訴人主張其等之漁船於非颱風期間停泊於鼓山漁港二船渠發生毀損，於颱風期間，風大浪大與其他船隻相互碰撞，可能因損壞嚴重而導致沈船云云，實非事實。何況，依據天然災害停止上班及上課作業辦法第4條規定，平均風速須達七級以上得發布停止上班上課，然104年7月7日高雄測站測得之最大風速平均僅為2.62級風，故當日高雄市水域皆屬平穩，被上訴人實無有緊急避難之需求。再者，被上訴人之漁船係停泊於愛河水域喇叭狀之出海口，屬愛河河道縮減範圍，颱風暴雨期間，集水區上游夾帶大型漂流物順愛河流下，被上訴人之漁船恐阻滯大型漂流物，有影響愛河排水通暢之虞，對防洪將生重大不利影響，故被上訴人之漁船停泊於愛河水域，對公益實有重大危害。上訴人是管理愛河進入通行的主管機關，需經過上訴人同意才能進入愛河水域，被上訴人進入愛河水域，是由上訴人來管理，系爭船泊為漁船，倘鼓山二船渠面臨颱風期間或是設施不足，無法保障安全，被上訴人應該向漁船主管機關反應等語，資為抗辯，聲明求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：
（一）上訴人於104年7月7日裁罰被上訴人之停泊行為時，並未給予被上訴人陳述意見之機會。雖上訴人辯稱被上訴人之違章行為清楚可見，有照片可稽，依行政程序法第103條第5款規定得不給予陳述機會云云。惟查，法律規定給予行為人陳述意見程序之目的，係為使主管機關得知行為人之意見，另參酌最高行政法院103年度判字第512號判決意旨，原審法院審酌行政機關函知行為人陳述意見之範圍，係包含機關所認定行為人違章事實之範圍與所擬適用之裁罰依據，牽涉事實及法律適用之層面，而案發當時颱風甫過境，法律上被上訴人是否出於緊急避難行為，非經上訴人給予被上訴人陳述意見機會實無法得知，此為被上訴人行程序法上之權利，行政機關不應予以剝奪，故被上訴人主張上訴人裁處前違反行政程序法第102條規定，未給予陳述意見機會，核屬有據，上訴人上開辯稱，為無理由。
（二）行政罰法第13條規定所稱緊急避難情狀，必須有緊急危難的存在，始足當之，即倘行為人未立即採取避難措施，即有可能喪失救助法益的機會，而無法阻止損害的發生或可能造成擴大損害的狀況；又所謂不得已應係指具體狀況下，行為人除了採取措施外，別無其他更適當的選擇，即指行為人面對利益衝突時，不得不選擇犧牲某利益以保護特定法益的主觀心態，此有臺北高等行政法院99年度訴字第2062號判決意旨可資參照。本件被上訴人等未經上訴人許可，於104年7月6日晚間至同年月7日早上，將系爭船舶停泊於高雄市愛河水域一節，有上訴人104年7月7日現場稽查照片附卷可稽，且為被上訴人所不爭執，堪信屬實。被上訴人所為，核屬違反愛河自治條例第6條之規定，上訴人依同條例第14條規定裁處被上訴人各6,000元罰鍰，並限期於104年7月12日前駛離愛河水域，固屬有據，惟被上訴人主張上開違章行為，係出於防護船舶免遭蓮花颱風毀損所為之緊急避難行為，應不予處罰，縱使避難行為過當，亦應減輕罰鍰額度等語。茲就被上訴人所為是否構成緊急避難行為以及有否避難過當，論述如下：
1、經查，中央氣象局於104年7月6日早上8點30分發布蓮花颱風海上警報，有該局颱風警報發布概況表一紙在卷可查，該颱風事後遂未入侵，並經該局於104年7月9日早上5點30分解除颱風警報，然在該局發布颱風警報後，警報解除前，颱風動向與威力瞬息變化，是否可能侵襲臺灣，非一般民眾所得預測，中央氣象局縱有發布相關訊息，亦僅供參考，是以颱風來臨前，政府各機關莫不呼籲民眾做好防颱準備，政府亦提供相當輔助，例如開放陸橋供民眾停車。而船舶非屬一般車輛可於路上自由行動，於颱風來臨前，一般之防颱準備殆為靠岸以纜繩繫緊或數艘船舶併排繫緊，但併排期間如果風力稍強亦可能扯斷繩索，損害船舶；如無岸可靠或未尋得同意互相併排之船隻，則孤船漂於海上或港口，確有可能翻覆或碰撞受損。基於船舶體積較大、防颱準備工作確實應比路上車輛房屋提早準備，從而被上訴人於颱風警報發布後，基於自身財產之維護，於警報解除前，自得進行避颱之行為。次查，被上訴人之系爭船舶自104年2月間以後，經海洋局之協助，准停泊於鼓山漁港二船渠底部，然此處位置臨排水箱涵，易有泥沙淤積，吃水淺，且海面下有石塊鋼筋，不利停泊，海洋局並於岸上立牌禁止停船，有現場照片附卷可稽，但卻指定該處安置被上訴人船隻停泊，且除停放被上訴人船舶外，尚供運輸補給船停泊，平日即甚壅擠。又由於二船渠的水深不夠，其南邊是新濱碼頭，船渠稍微呈現葫蘆型狀，嘴比較大，後面比較小，大船開進去新濱碼頭時，浪推進來二船渠，會造成二船渠的船發生擠壓，而且被上訴人在二船渠停泊的位置，比較後面，水深更淺，浪進來的時候會撞到新濱碼頭後面的牆而反彈出去，所以造成潮差很大，船隻的纜繩會相互拉扯，攪在一起，船隻牛角（就是綁纜繩的地方）容易被扯斷，損傷船隻，且停泊處之海面下方有石塊與鋼筋等物，平時即不利船隻停泊，於颱風期間常有平常停於二船渠之船隻另尋港口避颱，且被上訴人林大樹之船隻因本件遭罰鍰，於之後之蘇迪勒颱風來襲時，將船舶停靠二船渠之上開位置避颱，即遭颱風毀損。又被上訴人小船通常是當天往返，最多兩天，所停泊的位置雖然並不是固定給哪一艘漁船停泊，但漁民間大家彼此都有默契在會停泊其固定的位置，因為停泊的位置會設置一些防撞措施，所以別的漁船不會去停泊別人已經設置好防撞措施的位置停泊。不像大漁船例如cp1、cp2、BK，進港時如果沒有空的位置可停泊，會跟那裡停泊漁船的船主協調，纜繩綁在旁邊，用船錨固定位置，所以他們船的停泊位置就不會固定，最多併二排、三排，如果是在颱風期間就有可能併好幾排。所以小船通常是停泊在固定的位置，自從被上訴人不能停泊在愛河水域，被趕到第二船渠停泊後，被上訴人就固定在那裡停泊了。以前被上訴人還停在愛河水域時，有些船為了避颱風，也會駛入愛河水域跟被上訴人打聲招呼後停泊在被上訴人船隻的附近，只要防碰撞設施做好就可以，大家都會互相不會計較等語，業據被上訴人林大樹、郭四農陳明在卷，並有船隻破損照片附卷可稽，經核無誤。另證人劉彥芳（即海洋局員工）於原審法院審理時到庭證稱：……二船渠內上半部可以停船（其中一半要留給工作船停泊）、下半部是軍港，不可以停船。……今日庭呈書狀附件6照片，那裏是屬於第二船渠裡面的區域，是屬於排水箱涵的出口，那裏有設立告示牌禁止停靠船舶等語，證人劉亦偉（海洋局員工）到庭證稱：排水箱涵的出口因為排水的問題，而且那裏吃水可能不夠。就是水不夠深，因為排水區可能會有污泥，穩定度不好，船舶容易受損……（法官問：如何管制停泊？）除了漁船以外都要申請。因為被上訴人擁有的舢舨是高雄市籍，屬於漁船，且被上訴人其實都有漁民的執照，才有權利去行駛漁船，不管是舢舨、管筏都是屬於漁船，漁港是開放的，開放給漁民使用，但是如果非高雄市籍的漁船要停泊則要報備等語。並對原審法院詢問：漁民要停泊哪一個位置都可以？劉彥芳證稱：基本上還是會去跟人家併靠，或是跟有認識的或跟人家接洽過的；劉亦偉證稱：我們其實不管，也就是我們開放漁港區讓他們自己去停泊，因為每一艘船形式、大小、寬本身都不一致，我們不能約束，我們也不會比漁民更懂停泊在哪裡更安全，但是我們有一個主航道，只要不影響主航道及漁業行為即可……（法官問：第二船渠停泊舢舨是否水深確實不夠？）第二船渠平常停泊是沒有問題，但颱風天就不能要我們海洋局去保證說那裡停泊絕對安全。在颱風天確實有船就會駛離停泊到別的比較熟且自己覺得比較安全的港口停泊。」等語，核與被上訴人指稱颱風期間二船渠之被上訴人停泊位置不適合避颱，有其他船隻前往他處避颱之旨大致相符，從而104年7月6日上午8點30分中央氣象局已發布蓮花颱風警報，而被上訴人平日所停泊之二船渠因地理位置不佳，不適合避颱，如未挪移船隻避颱位置，恐遭颱風毀損，是以本件被上訴人於104年7月6日颱風警報發布後，確有緊急狀況存在一節，堪以認定。
2、上訴人雖辯稱依據天然災害停止上班及上課作業辦法第4條規定，平均風速須達七級以上得發布停止上班上課，然104年7月7日高雄測站測得之最大風速平均僅為2.62級風，有氣象局風速資料可證，故當日高雄市水域皆屬平穩，被上訴人實無有緊急避難之需求云云。然查上開風速僅為停班課之判斷基準，對於海上颱風而言，仍應以中央氣象局發布之資料為主，且颱風動向瞬息萬變，非吾人所得準確預測，是以事先做好防颱準備即為防颱之第一要務，且依颱風之災害性質，不應於颱風來臨之際，方視其嚴重程度決定如何防颱之方法，故上訴人上開所辯，不足採信。又上訴人另辯稱鼓山漁港二船渠此前皆約有30餘艘漁船停泊，並不擁擠，且無任何不適停泊之反應，海洋局並配合被上訴人需求，除請行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊協助加強漁港巡邏勤務，維護漁港環境安全秩序外，並分別於104年4月下旬及6月上旬在該會總幹事及漁船主代表會勘確認下，增設漁港監視器並調整原監視器角度，完成碼頭防舷材增設工程，該二船渠並非不適合停泊云云。然上訴人上述人力及物力措施縱係屬實，僅係加強漁港平日之服務，於颱風來襲時，並未增加避颱功用，此由前述證人劉彥芳、劉亦偉之證述內容（即被上訴人於二船渠之停泊位置不利停泊）及被上訴人林大樹之船隻金勝泰未避颱後，即於蘇迪勒颱風來襲時遭毀損等情即可得知，上訴人所辯為無理由，不足採信。
3、被上訴人之船隻於104年2月之前，與許多其他動力小船均係停泊於苓雅愛河口已達數十年，此有被上訴人提出高雄港務局於55年6月18日出具註明停泊地為苓雅愛河口之小船檢查證書一紙為證，數十年來不論係平時或颱風來襲，被上訴人船隻均係停泊於愛河水域，未見有堵塞水域之情形，且船舶所有人停泊時，須準備安全防護器具避免船隻與岸邊或其他船隻碰撞，故理論上均會停泊於固有之停泊位置避颱，不會頻繁地另覓新防颱地點。本件發生係因被上訴人等人104年2月間遭禁止停泊於渠等長期熟悉停泊之愛河水域，而被安置於不利颱風期間避颱之二船渠底部，且蓮花颱風來襲，又是被上訴人遭禁止停泊愛河水域以來之第一個颱風，在此之前，被上訴人尚未於鼓山漁港附近尋獲適合避颱之停泊位置，否則被上訴人林大樹不會因本件裁罰案件發生後，於另次蘇迪勒颱風來襲時，選擇停泊二船渠原來位置，致發生船隻遭颱風毀損之情事。是以被上訴人於未尋獲其他適合之避颱停泊未置前，選擇將船隻於熟悉之愛河水域停泊避颱，對被上訴人而言係屬最便捷、最安全之選擇，且颱風期間愛河水域未有船隻行使（縱有船隻行使，亦不會造成雍塞，蓋避颱船隻係僅靠岸邊停泊），未生危害公共安全之結果，應任係屬適當之避難行為。上訴人雖辯稱被上訴人得尋求海洋局之協助或停泊他處，停泊愛河水域非屬不得已之行為云云。然如前所述，颱風來臨期間，船隻禁止出港，大小船隻均須於港內停泊，擁擠情況非平日可比，且船舶非可比擬車輛，可隨意停靠，須有適合之岸堤或熟識之船家同意併排避颱，而被上訴人甫於104年2月間至鼓山漁港二船渠停泊，至蓮花颱風來襲前，僅有5個月，又渠等堅信渠等平日有停泊愛河水域之權利，而與上訴人進行之訴訟尚未終結確定，以致渠等發現二船渠無法避颱時，短期內無法覓得其他適合避颱之處所，核符一般常情，是以被上訴人臨時選擇最熟悉之愛河水域避颱，堪稱是不得已之行為，上訴人辯稱被上訴人可另停其他處所，雖屬有據，但於本件被上訴人顯有時間上來不及因應颱風來襲之情形，故被上訴人選擇停泊愛河水域，確屬不得已之行為且未過當。
（三）綜上所述，被上訴人於104年7月6日至7月7日期間，未經許可將船舶停泊於上訴人主管之愛河水域，雖屬違法行為，但係出於防颱之緊急避難行為，且未過當，依行政罰法第13條之規定，應不予處罰，且上訴人未予被上訴人陳述意見之機會，逕予裁處，亦有瑕疵，足認上訴人裁處被上訴人，認事用法核屬有違等由，將訴願決定及原處分予以撤銷。
五、上訴意旨略以：
（一）本件縱認上訴人於原處分作成前未給予被上訴人陳述意見之機會，惟上訴人前已提起訴願表明不服原處分之理由，即已於訴願程序獲得陳述意見之機會，揆諸最高行政法院102年度判字第774號判決意旨，依行政程序法第114條第1項第3款規定，其程序瑕疵亦已依法補正。原判決就此未予依法審酌，逕認上訴人裁處原處分前違反行政程序法第102條規定，未給予陳述意見機會，原處分及訴願決定有瑕疵，應予撤銷云云，誠有判決不適用法規或適用不當之違法。
（二）原判決認定被上訴人於104年7月6日颱風警報發布後，確有緊急狀況存在云云，有判決理由矛盾及適用法規不當之違法：
1、證人劉彥芳係證稱：「（問：第二船渠可以停泊範圍為何？）答：庭呈照片，紅線區域上半部可以停，另一邊下半部是軍港，不可以停。」、「（問：對於上開原告表示浪從外海打進來，因為其停泊位置是最裡面，所以會產生的損害會比較嚴重，有何意見？）答：如今日庭呈書狀附件6照片，那裡是屬於第二船渠裡面的區域，是屬於排水箱涵的出口，那裡我們有設立告示禁止停靠船舶。」證人劉亦偉證稱：「（問：排水箱涵的出口，為何不能停靠船舶？）答：因為排水的問題，而且那裡吃水可能不夠。就是水不夠深，因為排水區可能會有污泥，穩定度不好，船舶容易受損。」證人劉彥芳庭呈「105.11.28交通局Email海洋局六大問題之附件4」亦標示被上訴人等漁船停泊位置離最末端排水箱涵尚有一段距離，並非位於第二船渠最裡面。故證人劉彥芳、劉亦偉證詞僅證述並非被上訴人停泊位置之排水箱涵出口可能有吃水不夠之問題，且於該處有設置告示，禁止船舶停靠該處，被上訴人漁船自亦不得停靠該處，並無證稱被上訴人漁船停泊位置有不適停泊、不適避颱之情事，原判決卻援引證人劉彥芳、劉亦偉關於排水箱涵出口狀況之證詞，認定被上訴人漁船停泊位置確有不適避颱之情事，原判決之判決理由顯有矛盾。
2、至於證人劉亦偉證稱：「第二船渠平常停泊是沒有問題，但颱風天就不能要我們海洋局去保證說那裡停泊絕對安全。在颱風天確實有船就會駛離停泊到別的比較熟且自己覺得比較安全的港口停泊。」僅係表示海洋局無法保證颱風期間何處絕對安全，蓋颱風來臨本無法預測風災程度，政府機關就不可抗力之天災本無從保證何處絕對安全，證人劉亦偉並無證稱第二船渠於颱風天有不安全情事；至於其所稱有船會駛離停泊到別的比較熟的港口，顯示其所稱駛離的船隻並非固定停泊於第二船渠，乃有其他較熟的固定停泊港口，於颱風期間船主認為其固定停泊之港口較為熟悉安全，而駛離第二船渠返回固定停泊港口避颱實屬正常，無從以颱風天有船駛離第二船渠即逕認第二船渠不適避颱，否則所有船舶於颱風天自當均駛離第二船渠，原判決以此認定第二船渠不適合避颱云云，認事用法誠有違誤。
3、何況，緊急危難情狀必須係行為人未立即採取避難措施，即有可能喪失救助法益的機會，而無法阻止損害的發生或可能造成擴大損害的狀況。依氣象預報警報統一發布辦法第11條第1項第1款規定，可知海上颱風警報係於預測颱風之7級風暴風範圍可能侵襲臺灣本島1百公里以內海域前24小時發布，並非發布海上颱風警報即表示已有7級風之颱風侵襲臺灣本島及港口。本件雖於104年7月6日發布蓮花颱風之海上颱風警報，然被上訴人將漁船停泊於愛河之104年7月6日、7日風速甚小，並無未立即採取避難措施即可能喪失救助法益機會之緊急危難情狀存在，被上訴人亦主張其等將漁船駛入愛河係防颱之預防措施，並非實際上已遭遇緊急危難情狀，原判決以事先做好防颱準備為防颱之第一要務云云，逕認本件有緊急避難情狀存在，實有適用行政罰法第13條規定不當之違法。
（三）原判決認定被上訴人停泊愛河水域確屬不得已之行為且未過當云云，有判決理由不備及適用法規不當之違法：
1、證人劉彥芳即海洋局鼓山漁港辦公室站長證稱：「（問：颱風期間停泊在第二船渠，是否會造成船舶損傷？）答：漁船對於其漁船停在何處會比較安心，如果有困難可以對我們提出需求，我們可以幫忙協調與別人的船綁在一起會比較安全，或是也可以把船吊到岸上放置。」、「（問：是否可以把船吊到岸上的方式避難？）答：可以吊起來放在碼頭上。此部分我們在颱風期間是許可的，我們會幫原告作協助，維護其財產的安全。原告舢舨停放的第二船渠位置有碼頭也有繫船柱，該有的基本設施是一定會有的。」及被上訴人林大樹自陳：「當地並非屬於軍港，如果我們要緊急避難時，向軍方提出要求時，軍方也都會同意我們停泊。」、「連海軍軍方那邊都跟我們說不要把船綁在他們的岸邊，要長久繫繩沒關係，只要我們綁繩子要繫好，知會他們一下就可以」、「當被告不准我們停泊在愛河那邊，新濱碼頭軍區那邊同意我們在緊急避難的時候，可以去那邊新濱碼頭繫繩」。依證人劉彥芳之證詞、被上訴人林大樹之陳述可知，颱風期間漁民停泊漁船如有困難可對海洋局鼓山漁港辦公室提出需求，海洋局會幫忙協助停泊，也可協調與別人的船綁在一起，也可將船吊到碼頭上放置，以維護漁民財產安全，且軍方亦同意軍港範圍允許被上訴人停泊，故被上訴人實有其他多種方式避颱，駛入並非漁港而係排水系統之愛河水域停泊並非不得已之行為。而被上訴人漁船停泊於愛河水域喇叭狀出海口處，屬愛河河道縮減範圍，颱風暴雨期間，集水區上游夾帶大型漂流物順愛河流下，被上訴人之漁船恐阻滯大型漂流物，有影響愛河排水通暢之虞，對防洪將生重大不利影響。原判決就上開其他避颱方式未敘明不可採之理由，逕認被上訴人違法停泊於愛河水域為不得已之行為，誠有判決不備理由及適用法規不當之違法。
2、何況，被上訴人之漁船並無受限僅能停泊於鼓山第二船渠，高雄港內尚有鼓山漁港第一船渠、旗后漁港、旗津漁港、上竹里漁港、中洲漁港、前鎮漁港、小港臨海新村漁港等可就近停泊，相距鼓山第二船渠僅數分鐘航程，最遠亦僅30分鐘航程，高雄市亦另有白砂崙漁港、興達漁港、永安漁港、彌陀漁港、柯仔寮漁港、鳳鼻頭漁港、港埔漁港、中芸漁港、汕尾漁港可供停泊。原判決卻稱上訴人辯稱被上訴人可另停其他處所，雖屬有據，但於本件被上訴人顯有時間上來不及因應颱風來襲之情形云云，然海上颱風警報發布至暴風範圍可能侵襲臺灣本島1百公里以內海域尚有24小時，何況於海上颱風警報發布前數日，氣象局即持續有颱風動向之追蹤說明及報導，被上訴人早早即可因應為防趟準備，而駛往高雄港內其他漁港停泊僅須數分鐘至30分鐘之時間，原判決卻無據謂被上訴人顯有時間上來不及因應颱風來襲之情形云云，誠有判決不備理由及適用法規不當之違法。
3、再者，得為緊急避難之不得已之行為，係指具體狀況下，行為人除了採取措施外，別無其他更適當的選擇，然原判決卻以「被上訴人於未尋獲其他適合之避颱停泊位置前，選擇將船隻於熟悉之愛河水域停泊避颱，對被上訴人而言係屬最便捷、最安全之選擇」、「被上訴人臨時選擇最熟悉之愛河水域避颱，堪稱是不得已之行為」，而以最便捷、最安全、最熟悉之理由，認定被上訴人選擇違法停泊非漁港之愛河水域係不得已之行為，原判決實有適用行政罰法第13條規定不當之違法。
六、本院查：
（一）按「船舶或浮具，非經本府交通局許可，不得進入、通行、停泊愛河水域，或於愛河水域經營客船營運。」「船舶或浮具未經許可進入、通行、停泊於愛河水域者，由本府交通局處所有人、使用人或管理人新臺幣3千元以上1萬元以下罰鍰，並命其限期離去或禁止其通行或停泊；屆期未離去或仍為通行或停泊者，得按次處罰；必要時，本府交通局得逕行移置其船舶或浮具至適當處所，其費用並得追償之。」103年9月4日公布施行之愛河自治條例第6條第1項、第14條定有明文。依此，愛河水域非經上訴人許可，船舶或浮具均不得停泊於愛河水域，已為上述自治法規所明定之事項。且被上訴人等人所屬高雄市動力小船漁民發展協會（下稱動力小船協會）於上開自治法規制定前後，隨即於103年間向上訴人提出停泊許可，惟為上訴人所否准，然因被上訴人等持續違規停泊於愛河水域，雖經被上訴人命渠等限期駛離仍未離去後，遂於104年2月至同年4月間，依前揭愛河自治條例第14條規定分別對之科處罰鍰並命其限期駛離。被上訴人等不服前揭裁罰處分，對之提起訴願及行政訴訟，經本院以105年11月10日104年度訴字第362號判決認除部分處分尚未滿足愛河自治條例第14條中段「屆期未離去」之要件而有處分違法情事外，其餘處分均屬適法，且上訴人請求被上訴人應作成准許渠等停泊於愛河水域之行政處分為無理由，因而駁回被上訴人此部分之起訴，嗣因被上訴人等不服，業經聲明上訴，故前揭案件尚未確定，惟被上訴人等因不堪負荷上訴人屢次裁罰，已於104年5月起依海洋局之安置，停泊於高雄市鼓山漁港第二船渠等事實，為兩造於原審所是認（見原審卷1第131頁），並有本院104年度訴字第362號判決書一份附卷可稽（見原審卷1第197至213頁），則此等事實自堪信實。
（二）次按「下列各款行政訴訟事件，除本法別有規定外，適用本章所定之簡易程序：一、關於稅捐課徵事件涉訟，所核課之稅額在新臺幣40萬元以下者。二、因不服行政機關所為新臺幣40萬元以下罰鍰處分而涉訟者。三、其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣40萬元以下者。四、因不服行政機關所為告誡、警告、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類之輕微處分而涉訟者。
五、關於內政部入出國及移民署（以下簡稱入出國及移民署）之行政收容事件涉訟，或合併請求損害賠償或其他財產上給付者。六、依法律之規定應適用簡易訴訟程序者。」行政訴訟法第229條第2項定有明文。故非屬上開事件之公法上爭議事件，即應適用通常訴訟程序為審理。查原告提起本件訴訟，請求撤銷之原處分除各裁處被上訴人6,000元罰鍰外，並載明：「自本處分書送達後，如逾104年7月12日仍未駛離愛河水域船舶，將依規定再處以新臺幣10,000元罰鍰。」其中關於「如逾104年7月12日仍未駛離愛河水域船舶，將依規定再處以新臺幣10,000元罰鍰。」之處分部分，其真意為何不明，倘有限期被上訴人駛離愛河水域之意思，即非屬上揭行政訴訟法第229條第2項所列各款應適用簡易訴訟程序之事件，原判決未盡職權加以調查，逕以簡易訴訟程序審理，已有可議。
（三）又按「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。……」「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。……（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」為行政程序法第39條前段、第102條、第103條第5款、第114條第1項第3款、第2項所分別明定。依此，處分機關須於事前通知受處分人陳述意見者，以處分機關有調查事實及證據之必要時為限。故若處分機關於處分之際，其就違規行為人、違規事實「客觀上」已足以明白確認者，依行政程序法第103條第5款規定，本得無須另給予受處分人陳述意見之機會。縱認應給予受處分人陳述意見之機會，可能因完全未給予或給予之程序有瑕疵（例如未告知全部事實致受處分人未能充分表示意見），而構成程序上違法，原則此種違法之補正，應由原處分機關為之，但如被提起訴願之行政處分係屬羈束處分，或受理訴願機關得為合法性與合目的性審查之裁量處分，則受理訴願機關亦得為補正，而此項補正須使受處分人就行政處分之重要事實有表示意見之機會。是以對於羈束處分，訴願機關如已充分明瞭訴願人之意見並予斟酌，則其作成訴願決定，即可認已補正；對於裁量處分，應以使受處分人有就行政處分相關之重要事項提出主張之機會為必要（學者林錫堯著，行政法要義修訂四版，第387頁）。經查，104年7月6日中央氣象局發布蓮花颱風海上警報後，被上訴人等所屬動力小船協會總幹事即致電被上訴人，表明渠等為避難之故將停放船舶至愛河口處，為上訴人於電話中直接回絕，但被上訴人仍決意於同日晚間駕駛其船舶停泊至愛河口處，嗣上訴人於104年7月7日上午稽查發現被上訴人確實將渠等船舶停泊於愛河水域後，復致電被上訴人表明渠等船舶違規停泊愛河水域之事實，上訴人即將開罰，請渠等儘速駛離，但被上訴人以7月7日當日海上颱風警報尚未解除，待颱風警報解除後再將船舶移回鼓山漁港第二船渠，而後上訴人即於同日以被上訴人該當愛河管理自治條例第14條之處罰規定，而作成本件原處分等事實，復為被上訴人林大樹於原審陳述明確（見原審卷1第178至179頁）。由是觀之，被上訴人最初即以避難為由以電話向上訴人申請停泊於愛河水域，但為上訴人所否准，然被上訴人仍決意停泊至愛河水域，雖經上訴人於翌日稽查屬實，並以電話要求渠等儘速駛離，但被上訴人以颱風警報尚未解除而拒不遵循，則上訴人處分當下，既已拍照存證其違規停泊之事證，又自行審認被上訴人並無該當緊急避難要件（處分當日風力僅2級，未達停課停班標準）情事而作成原處分，則其並無須通知被上訴人到場陳述意見以調查事實及蒐證之必要（雖兩造就本件是否成立緊急避難互有爭執，但只要上訴人足以確信其處分之合法要件，非必待被上訴人對上訴人將為之處分結果均無異議後始得對被上訴人進行裁罰）。是以，上訴人作成原處分之際並未給予被上訴人陳述意見之機會，揆諸前揭行政程序法第39條、第102條、第103條第5款規定意旨，要難以此逕指其處分存有程序瑕疵。況本件原處分本質均為羈束處分（上訴人就違規事實沒有不處罰之裁量權限），被上訴人不服原處分而對之提起訴願後，除於104年7月29日提出訴願書（表明其固有停泊愛河水域之權利及本件緊急避難之主張），復於上訴人提出訴願答辯後，另於同年9月25日、11月13日分別提出訴願補充理由書（見訴願卷第84至85、95至100頁），據以回應上訴人之答辯理由，並詳實說明其上開主張，是渠等於訴願程序終結前，業已充分陳述其不服原處分之意見。乃原判決逕以原處分所根據之事實客觀尚未足以明白確認，且被上訴人是否出於緊急避難行為，非經上訴人給予被上訴人陳述意見機會實無法得知，故原處分有違反行政程序法第102條規定之違誤云云，實與前揭規範意旨有違，已有判決違背法令之違法情事。
（四）再按行政罰法第13條規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、名譽或財產之緊急危難而出於不得已之行為，不予處罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其處罰。」係參考刑法第24條、德國違反秩序罰法第16條所訂定之行政罰法上「緊急避難」法制。緊急避難係阻卻違法之正當事由，倘為避免自己或他人之生命、身體、自由、名譽或財產遭受緊急危難，而出於不得已之行為且未過當者，如因而違反行政法上之義務，應具有阻卻違法之正當事由，惟如避難行為未採取適當手段因而過當者，尚不能認係阻卻違法之正當事由，惟其情可憫，故但書規定避難行為過當者得減輕或免除其處罰（立法理由參照）。而構成行政罰法上阻卻違法正當事由之「緊急避難」，其要件包括：
（一）須有緊急危難存在：所謂「緊急」，係指倘未立即採取避難措施，即無法阻止危難之發生或擴大。而所謂「危難」，則係指自己或他人之生命、身體、自由、名譽或財產有發生災難之可能性，至其係肇因於自然災害或人為因素，固非所問。惟為避免「緊急避難」制度遭不當濫用，而成為違反行政法上義務者之遁詞，倘該危難係因行為人蓄意招致以便遂行其違反行政法上義務行為，或行為人事前應防止、能防止而未防止，導致該危難之發生，則均不屬之。（二）避難行為必須客觀上不得已：即緊急避難行為在客觀上須係為達到避難目的之必要手段。行為人因自己或他人之生命、身體、自由、名譽、財產遭遇緊急危難，若非立即採取避難行為犧牲他人法益，否則無法保全自己或他人法益時，固能主張緊急避難，惟此避難行為須係足以挽救法益陷於急迫危險之「必要手段」，亦即所犧牲之他人法益與所保全之法益間，已呈現不可避免之利益衝突現象，兩者僅能擇一存在，不是喪失所要保全之法益，就是犧牲他人之法益，此時方屬所謂「必要」。而「不得已」，則係指避難行為之取捨，祇此一途，別無選擇而言，如尚有其他可行之方法足以避免此一危難，即非不得已之避難行為。（三）緊急避難行為必須不過當：緊急避難行為在客觀上若已過當者，即已超出緊急避難之範圍，構成避難過當，自不能阻卻違法，僅能減免處罰。而判斷有無過當之標準，係採「保護優越法益原則」，亦即依「法益衡量理論」之觀點（包括法益位階關係、法益受影響之程度、損害發生之可能性、被犧牲者之自主決定權、危難是否來自於被犧牲者、法益對於個別當事者所具有之特別意義及遭人強制之避難狀態等因素），判斷避難者所保護之法益，是否較其所犧牲之他人法益，具有顯著之優越性。（四）避難行為必須出於救助意思：即行為人主觀上須係出於救助自己或他人生命、身體、自由、名譽、財產之緊急危難的意思（最高行政法院106年度判字第104號判決要旨參照）。由是觀之，緊急避難既為法定之阻卻違法事由，理應就行為人主張之避難時點，當時所存在之所有客觀事證具體評估行為人是否該當上開要件，以便真實判斷行為人之違規結果是否已不具行政處罰之非難性。
（五）第查原判決據以認定被上訴人存有緊急避難情狀而得阻卻違法，無非係以颱風警報一旦發布後，被上訴人基於自身財產之維護，本得自行進行避難行為，然海洋局卻將被上訴人所有船舶安置於鼓山漁港第二船渠之底部，而此處位置臨排水箱涵，易有泥沙淤積，吃水淺，且海面下有石塊鋼筋，不利停泊，又易被南部新濱碼頭湧入之浪頭推擠造成潮差，損傷船隻，此有海洋局員工劉彥芳、劉亦偉於原審證述、被上訴人林大樹所有船隻因停放該處於蘇迪勒颱風期間毀損可證，是其平時已不利船隻停泊，則被上訴人於颱風警報發布後，自有另尋他處避颱之必要，而被上訴人於104年2月以前均停放於愛河水域，數十年來不曾發生堵塞水域及颱風危害，依此被上訴人於未尋獲其他適合之避颱停泊位置前，選擇將渠所有船舶停泊於渠熟悉之愛河水域，自屬最便捷、最安全之選擇，也未生危害公共安全之結果，自屬不得已且適當之避難行為為其主要論據。然查：
1、海洋局究竟將被上訴人所有船舶安置在鼓山漁港第二船渠之最末端（底部）或中段位置（二者吃水程度互有差異），此於原審訊問證人劉彥芳、劉亦偉之際，證人劉彥芳、劉亦偉證述情節已與被上訴人陳述意旨相左（證人劉彥芳提出鼓山漁港第二船渠範圍示意圖，具體表明被上訴人漁船停泊位置在中段位置，至於末端白點位置屬於排水箱涵出口，那裡海洋局有設置告示牌禁止停靠船舶等語；證人劉亦偉並補充說明該排水箱涵出口處因排水問題，水不夠深，容易淤積污泥，穩定性不好，故該處不准停靠船舶等語；但被上訴人林大樹則堅稱證人證述不實，伊等確係停泊在最末端白點位置，伊等曾反應該處設立告示牌不得停放，但是海洋局承辦人員表示沒關係，這就是海洋局安排伊等可以停放之位置等語，見原審卷1第180至184頁、第192頁背面至193頁背面），而原判決逕以援用被上訴人之陳述，既未曾履勘現場，又未說明何以被上訴人陳述可採而證人劉彥芳、劉亦偉證述不足採信之理由，反而竟將證人劉彥芳、劉亦偉對鼓山漁港第二船渠最末端不安全停泊之證述援做加強被上訴人主張渠等確實存在「危難」之事證，已顯有可議。然被上訴人所有船舶經海洋局安排停泊地點為何，既然事涉被上訴人危難情事之有無，以及被上訴人有無違反海洋局之安置而自陷於危難狀況，則原判決未說明海洋局確實指示被上訴人停泊於鼓山漁港第二船渠最末端之採證依據，自有判決不備理由之違法。
2、次查，被上訴人林大樹所有金泰龍六號船舶係於蘇迪勒颱風因停放於鼓山漁港第二船渠遭毀損乙節，為原判決肯認之事實。然查，中央氣象局係於104年8月6日發布蘇迪勒颱風之海上颱風警報，同年月8日侵台，嗣於同年月9日解除海上颱風警報，有中央氣象局颱風警報發布概況表一份在卷可稽（見本院卷第103頁），依此，被上訴人所有船舶因颱風遭受損害實係於本件原處分被上訴人主張緊急避難以後始另行發生者。況被上訴人林大樹所有金泰龍六號船舶因颱風所生船損，究係因停放地點地形地貌之缺失所致，抑或停放地點以外之因素所致？以及該船舶究竟是停放於海洋局指定停泊地點，抑或停泊於海洋局安置處所以外地點？均未經原審究明，則原判決逕援被上訴人事後相隔一年餘所發生之災損，據以主張104年7月6日至同年月9日間被上訴人停泊於鼓山漁港第二船渠確實存在「危難」情狀，亦顯屬率斷。
3、再查，被上訴人若以鼓山漁港第二船渠不適合停泊而欲尋找其他替代停泊地，則凡屬高雄市所屬漁港，如旗津漁港、小港臨海新村漁港、彌陀漁港、興達漁港、鼓山漁港等處均可由海洋局協調泊入漁港乙節，有海洋局104年7月30日高市海四字第10431928700號函附卷可參（見原審卷1第70頁）；而證人劉亦偉於原審證稱：縣市合併後整個大高雄擁有17個漁港，每一艘船都有其港籍（註冊之母港），凡高雄市籍之漁船都開放停泊於高雄市所屬漁港，伊等僅管制非高雄市籍之漁船欲停入高雄市所屬漁港應予報備，只是漁船大部分還是會去跟認識的人併靠等語（見原審卷1第184至185頁）；證人劉彥芳亦稱：鼓山漁港第二船渠上半部有部分要留給工作船停泊，但颱風期間則不禁止漁船停泊，且海洋局於颱風期間也會協助漁民將船隻吊上岸停放，以保證其財產安全等語（見原審卷1第179至180頁）；甚且被上訴人林大樹於原審亦稱：鼓山漁港第二船渠部分屬軍方碼頭，如伊等向軍方提出緊急避難要求時，軍方也都會同意伊等停泊等語（見原審卷1第132頁），參諸颱風生成到影響臺灣並發布海上颱風警報大多間隔相當時日，則被上訴人於颱風生成到中央氣象局發布海上颱風警報前理應有相當之防颱準備空間。是以縱認鼓山漁港第二船渠經海洋局指定被上訴人船舶安置停泊地點確實存在危難情狀，而海上颱風警報之發布亦當然發生緊急避難之需求（毋待緊急危難實際發生），但被上訴人遲至104年7月6日中央氣象局發布海上颱風警報之際，是否雖曾向海洋局或軍方提出申請，但已無停放其他漁港、軍事碼頭或將漁船吊岸停放等其他可能避難手段，且僅剩下違規停入愛河水域之唯一避難選擇手段，均未經原判決著文敘明，反而逕稱因被上訴人甫於104年2月以後始泊入鼓山漁港第二船渠，故被上訴人於未尋獲其他適合之避颱停泊位置前，選擇將渠所有船舶停泊於渠熟悉之愛河水域，自屬「最便捷、最安全之選擇」，而屬不得已且適當之避難行為云云，顯與前揭揭示之緊急避難意旨不符，因認原判決亦有適用法規不當之違誤。
（六）綜此，上訴論旨以前揭情詞指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。惟被上訴人是否具備行政罰法第13條之緊急避難要件而得阻卻違法，因其事證尚有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
書記官 謝 廉 縈