高雄高等行政法院判決
106年度原訴字第1號106年12月21日辯論終結原 告 戴慧珍
戴子恩上二人共同法定代理人 趙明英共 同訴訟代理人 張坤明律師被 告 臺東縣太麻里鄉公所代 表 人 程正俊訴訟代理人 呂源輝
葉文欽上列當事人間原住民保留地事件，原告不服臺東縣政府中華民國105年12月9日府行法字第1050131334號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰坐落臺東縣○○里鄉○○段○○○○號原住民保留地（重測前為金崙段840地號國有土地，下稱系爭土地），係於民國59年12月1日辦畢總登記，編定使用種類為山坡地保育區農牧用地，前經原告之祖母戴玉英申准設定耕作權，並於81年10月21日辦畢耕作權設定登記（存續期間自81年8月29日起至86年8月28日止）。戴玉英死亡後，其子戴振明因分割繼承而於86年3月4日取得耕作權，復因耕作權期間屆滿，進而於90年4月16日取得所有權。戴振明於94年1月29日死亡後，其弟戴振生因繼承而取得系爭土地所有權，戴振生於000年0月00日死亡後，則由其子女及配偶即原告及其法定代理人趙明英等3人繼承系爭土地所有權，趙明英再於同年7月25日將其應有部分平均贈與原告二人。嗣被告依訴外人陳情、臺灣臺東地方法院檢察署（下稱臺東地檢署）檢察官101年度偵字第1908號竊佔案件不起訴處分書之記載及其自行查得資料，認定戴玉英就系爭土地申請設定耕作權時，為不實之陳述，致其誤將系爭土地未經戴玉英耕作部分（即臺東縣太麻里地政事務所102年4月15日土地複丈成果圖所示A、B部分，面積各為194.38平方公尺、2177.15平方公尺，下稱系爭土地A、B部分）一併核准設定耕作權於戴玉英，爰依行政程序法第117條規定，以被告105年6月16日東麻鄉原社字第1050008046號函（下稱原處分）撤銷其以80年8月21日東麻鄉民字第創7855號函（下稱被告80年8月21日函）就系爭土地A、B部分核准設定耕作權之行政處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)先位（撤銷訴訟）部分：
１、依原住民保留地開發管理辦法第2條第1、3項：「（第1項）本辦法所稱主管機關：在中央為行政院原住民族委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。……（第3項）本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」同辦法第6條第4項：「鄉（鎮、市、區）公所應將第1項第1款事項以外之原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定。」及89年2月14日起實施之原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第5條：「原住民於設定耕作權、地上權登記滿五年申請所有權移轉登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報縣（市）政府核定。」等規定，有權核定原住民保留地設定耕作權者乃主管機關即縣政府，鄉公所僅係受理申請、審查等之執行機關，並無權否准原住民保留地設定耕作權之申請案。
２、本件核定並作成准予設定系爭土地耕作權之權責機關係臺東縣政府，此有臺東縣政府81年8月21日(81)府民山經字第77347號核准函可稽，被告僅係審查申請案，及臺東縣政府系爭土地耕作權核定後之執行機關，縱認該行政處分違法（惟原告否認），依行政程序法第117條本文規定，亦僅臺東縣政府始有權撤銷該行政處分，被告擅自以原處分將臺東縣政府核定設定系爭土地A、B部分耕作權之行政處分撤銷，已違反此一事務管轄分配，原處分應屬違法。
３、被告雖無權核定及否准設定耕作權，惟就關於原住民保留地設定耕作權之事務，無論係事前受理申請、審查或事後執行等事務，其權責機關均為被告，與其上級機關即臺東縣政府間事務分配之範圍尚非顯而易見，亦即，雖被告無權撤銷臺東縣政府核定系爭土地A、B部分設定耕作權之行政處分，然其違反事務分配之程度尚未達到一望即知之明顯重大程度，本件就形式上之觀察，仍非調查已廢止之法規尚不能知悉有違層級管轄之瑕疵，是原處分尚非無效而係屬得撤銷之違法行政處分，此亦有最高行政法院103年度判字第605號判決：
「所謂欠缺事務權限，基於行政機關體制之複雜性、管轄權錯誤識別之困難性，及其立法意旨，為確保行政機能有效運作，維護法之安定性並保障人民之信賴，當係指行政處分之瑕疵已達同條第7款所規定重大而明顯之程度，諸如違反權力分立或職權分配之情形而言。除此之外，其他違反土地管轄或事務管轄，尚屬得撤銷而非無效。」之見解可資參照。
(二)備位（確認無效訴訟）部分：
１、原告於言詞辯論期日追加備位（確認無效訴訟）係屬合法：按「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。」行政程序法第111條第3項第2、4款各有明文。又按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」為行政訴訟法第6條第2項所明定。其目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其行政處分是否無效。是以此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認、未被允許或不為確答等流程之必要，而以行政處分經原處分機關為實質審查確認並非無效為已足。例如經訴願程序為實體審理後，提起確認訴訟，或提起撤銷訴訟後變更為確認訴訟，即不能認為欠缺行政程序（最高行政法院94年度判字第199號判決參照）。準此，倘認原處分係無效之行政處分，因請求之基礎事實並未變更，且原告起訴時誤提起撤銷訴訟，自得依行政訴訟法第111條第3項第
2、4款規定，追加備位之確認訴訟。原告雖未直接向被告請求確認原處分無效，然依前揭最高行政法院判決意旨，應認為行政程序之欠缺因而補正，則原告備位追加確認原處分無效之訴，自屬合法。
２、被告撤銷其上級機關即臺東縣政府核定設定系爭土地A、B部分耕作權之行政處分，乃違反層級管轄，欠缺事務權限，應屬無效：按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰……未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。」行政程序法第111條第6款定有明文。承前所述，因臺東縣政府方為原核定系爭土地耕作權之行政機關，縱認該核定系爭土地A、B部分耕作權之行政處分有違法情形，依行政程序法第117條本文規定，亦係臺東縣政府或其上級機關方屬有權撤銷，被告基於下級機關之地位，竟僭越而擅自撤銷其上級機關之行政處分，已違反層級管轄分配而欠缺事務權限，參酌最高行政法院103年度判字第605號判決見解，倘認其違反事務權限情節重大，則原處分即屬無效等情。並聲明：⑴先位部分：訴願決定及原處分均撤銷。⑵備位部分：確認原處分無效。
三、被告則以︰
(一)系爭土地重測前為金崙段840地號，69年山地保留地使用清冊中註記土地權利登記人「國有」，權利範圍「全部」，土地使用現況「香茅」，為「平地人非法占用」；另84年保留地土地資源利用現況清查底冊註記土地權利登記人「中華民國」，使用人「戴玉英」（原住民），所有權人「戴振生」（原住民），經登記在案。
(二)原告之先人戴玉英於80年間向被告申請系爭土地之耕作權設定時，因陳述不實，造成被告判斷錯誤，將上開未耕作土地為其設定耕作權，被告以105年3月11日東麻鄉原社字第1050003376號函行文原告陳述意見，原告未函覆，爰依行政程序法105條「不於期間內提出陳述者，視為放棄陳述機會。」並依行政程序法第117條規定撤銷原核定就系爭土地A、B部分設定耕作權之處分。
(三)系爭土地原由戴玉英及陳情人楊豐源之先人楊奇文（已歿）分別耕作。戴玉英於80年間向被告申請系爭土地A、B部分耕作權之設定時，因陳述不實，造成被告判斷錯誤，將其未耕作之系爭土地A、B部分一併設定耕作權於戴玉英，依臺東地檢署檢察官101年度偵字第1908號不起訴處分書所載，證人譚耀均、告訴人趙明英均承認楊豐源之先人在系爭土地A、B部分耕作使用達30年，復經系爭土地鄰人到庭作證屬實。
(四)當時現耕人楊豐源之先人使用系爭土地時，戴玉英並未主張反對之事實，俟被告承辦人現勘時，指界人所指之範圍並無包括該部分之土地，否則被告對於當時即可查知該部分土地存有爭議，被告必俟爭議排除而使用範圍確定後，方受理申請案件，由此推知，戴玉英於申請耕作權時，主觀上即認定系爭土地A、B部分並非其實際使用範圍，竟仍提出申請，造成被告判斷錯誤。
(五)戴玉英申請耕作權之初，主觀上既已認定系爭土地A、B部分並非其實際使用範圍，自不符原住民保留地開發管理辦法第8條第1項「原住民開墾完竣並自行耕作之土地」要件，故被告就系爭土地A、B部分所為之處分，不符原住民保留地管理辦法第8條第1項之規定，核屬違法之行政處分，爰依行政程序法第117條、原住民保留地開發管理辦法第20條規定作成撤銷之原處分，收回土地改配等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，已經兩造各自陳述在卷，並有系爭土地登記簿謄本（第119、115、113、121-127頁）、戶籍謄本（第168、169頁）、土地登記異動索引查詢資料（第117頁）、臺東地檢署檢察官101年度偵字第1908號不起訴處分書（第185-186頁）、臺東縣太麻里地政事務所土地複丈成果圖（第195頁）、原處分（第31-35頁）、被告80年8月21日東麻鄉民字第創7855號函（第121-127頁）、訴願決定書（第37-59頁）等件附本院卷可稽，足以信為真實。
五、兩造之爭點：被告105年6月16日函依據行政程序法第117條規定撤銷就系爭土地A、B部分核准設定耕作權之行政處分，是否適法？
(一)按山坡地保育利用條例於65年立法公布之前，臺灣省政府為安定山地人民生活、發展山地經濟，於37年1月5日即令制定「臺灣省各縣山地保留地管理辦法」（49年4月12日修正時改為臺灣省山地保留地管理辦法）共30條，其後於55年1月5日公布第2次修正為全部條文75條，再於63年10月9日修正為全部條文77條，嗣因山坡地保育利用條例授權行政院訂定之法規命令「山胞保留地開發管理辦法」於79年3月26日公布，臺灣省政府爰於80年4月10日將臺灣省山地保留地管理辦法廢止，另於79年9月22日發布「臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知」以接續辦理相關事務。而上述臺灣省政府於37年1月5日令定之「臺灣省各縣山地保留地管理辦法」，原來並無關於原住民取得耕作權、地上權之規定，迄55年修正第7條第1項第1款、第2款規定：「地籍測量完竣地區，山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：一農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿10年時，無償取得土地所有權，並於登記後8年內准予免納土地稅或田賦。二建築用地登記地上權，繼續無償使用，於前款農地移轉時，隨同農地一併無償移轉。」自此始有農地登記耕作權、屆期無償取得土地所有權之規定。
(二)依79年3月26日公布之山胞保留地開發管理辦法第8條第1項第1款：「山胞於左列山胞保留地，得會同省（市）政府民政廳（局）向當地登記機關申請設定耕作權登記。一、本辦法施行前由山胞開墾完竣並自行耕作之土地。」及前述臺灣省政府79年9月22日發布之臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知：「壹、簡化山胞保留地申請案處理程序及授權：依照山胞保留地開發管理辦法第8條第1項之規定，山胞得會同省政府民政廳向當地登記機關申請設定耕作權登記之申請案件，授權由縣（市）政府核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置圖（若非申請整筆土地時仍應繪製申請位置範圍附於申請書）並由鄉（鎮、市、區）公所實質審查填明後層報縣政府依法核定。……貳、山胞保留地各種用地申請作業須知：山胞申請案：其申請對象為『山胞』，其申請種類如次：㈠耕作權之申請：所謂『耕作權』為土地法創設之物權，源於土地法第133條：『承墾人自墾竣之日起，無償取得所承領墾地之耕作權，應即依法向該管縣市地政機關聲請為耕作權之登記』，故耕作權需向地政機關聲請登記。⒈申請要件：⑴本辦法施行前由山胞開墾完竣並自行耕作之土地。……⒉法令依據：⑴山胞保留地開發管理辦法第8條……⒋辦理程序：⑴鄉（鎮、市、區）公所受理申請或分村、分段輔導山胞申請。⑵審核並填造審查清冊，提請鄉（鎮、市、區）山胞保留地土地權利審查員會審查。⑶審查通過者，填造土地耕作權登記申請書件，連同審查清冊、鄉（鎮、市、區）土地權利審查會議記錄送請縣（市）政府核定，……。⑷縣（市）政府核定後於耕作權登記申請書件核蓋縣（市）政府印信交由鄉（鎮、市、區）公所送請地政事務所辦理登記。……。」等規定可知，當時原住民就原住民保留地設定耕作權登記之申請案件，其准否之核定權在縣（市）政府；而鄉（鎮、市、區）公所僅負責受理申請、填造審查清冊、提請山胞保留地土地權利審查員會審查、填造土地耕作權登記申請書件連同審查清冊、土地權利審查會議記錄送請縣（市）政府核定，及於縣（市）政府核定用印後交其送請地政事務所辦理登記等事務之執行，顯見鄉（鎮、市、區）公所並非土地設定耕作權之核定機關甚明。
(三)經查，系爭土地本為山胞保留地，於59年12月1日辦畢總登記，地目為旱，嗣山坡地保育利用條例於65年4月29日公布後，系爭土地於74年間經臺東縣政府公告編定使用種類為山坡地保育區農牧用地；又戴玉英係於81年10月21日就系爭土地辦竣耕作權設定登記（存續期間：自81年8月29日起至86年8月28日止，原因：墾竣，原因發生日期：81年8月21日）之事實，有前述土地登記簿謄本可憑，並為兩造所不爭，應可信實。又查，系爭耕作權設定登記案之土地登記申請書及其附件，因逾檔案保存期限，前經臺東縣政府101年4月12日府行檔字第1010066368號函轉檔案管理局101年4月9日檔徵字第1010001607號函准辦理銷毀在案，故無從提供等情，固有臺東縣太麻里地政事務所00000000000000000000000000號函附本院卷（第297頁）可稽，惟依系爭耕作權設定登記當時所應適用之前述（79年3月26日公布）「山胞保留地開發管理辦法」第8條第1項第1款與臺灣省政府79年9月22日發布之「臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知」等規定即可斷定81年間就系爭土地核准戴玉英設定耕作權之機關應為臺東縣政府，並非本件被告，此參酌被告所提臺東縣政府81年8月21日( 81)府民山經字第77347號函影本（本院卷第449頁）所載：「主旨：貴所（即被告）函送山胞戴玉英申辦金崙段840地號山胞保留地作為耕作用地乙案，經核查無不合，准予辦理設定耕作權登記，茲隨函檢還已蓋妥本府印信之他項權利設定聲請書暨登記清冊，並請依法辦理，復請查照。」等語，更可印證被告僅係依前揭規定就其負責受理之系爭耕作權登記申請案，將所填造審查清冊及土地權利審查會議記錄等相關資料，以被告80年8月21日函檢送臺東縣政府核定而已，該函並非核准系爭耕作權申請之行政處分甚明。
(四)依行政程序法第117條本文規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」可知，行政處分如有違法之情形，得依職權撤銷全部或一部者，為原處分機關，至其上級機關，本於行政監督權，亦得為之。本件被告雖主張其以原處分撤銷被告80年8月21日函就系爭土地A、B部分核准設定耕作權之處分，並無違誤等語。然依系爭耕作權設定登記當時所應適用前述79年3月26日公布之「山胞保留地開發管理辦法」第8條第1項第1款與臺灣省政府79年9月22日發布之「臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知」等規定，81年8月21日就系爭土地核准戴玉英設定耕作權之機關應為臺東縣政府，而非本件被告，因此，縱使核准戴玉英設定耕作權之處分確有被告所指之違法瑕疵，得依職權予以撤銷者，依行政程序法第117條規定，為原處分機關即臺東縣政府，被告既非原處分機關，更非原處分機關臺東縣政府之上級機關，自無權撤銷臺東縣政府之行政處分。
(五)綜上所述，本件先位（撤銷訴訟）部分，被告既非核定系爭土地設定耕作權之原處分機關，更非原處分機關臺東縣政府之上級機關，自無權撤銷原處分機關臺東縣政府之行政處分，從而，被告依行政程序法第117條規定，以原處分撤銷臺東縣政府就系爭土地A、B部分核准設定耕作權之行政處分，即屬違法；訴願決定未予糾正，亦有未合，均應予以撤銷。又本件原告先位之訴既有理由，則其備位之確認訴訟部分即無庸再為審究，因本件法律關係及事實已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核於本件判決結果不生影響，故不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
書記官 楊 曜 嘉