高雄高等行政法院判決
106年度原訴字第3號民國106年6月8日辯論終結原 告 徐陳金妹訴訟代理人 陳信伍 律師被 告 臺東縣海端鄉公所代 表 人 余忠義訴訟代理人 吳漢成 律師上列當事人間原住民保留地事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣被告依訴外人余菊英之申請，以民國76年11月14日（76）所財經字第7298號函（下稱原處分）准許台東縣○○鄉○○段○○○○○段○000號原住民保留地（下稱系爭土地）由余菊英設定地上權登記，並於同年11月23日辦理登記完竣。
復於取得地上權登記屆滿5年後，經核准於82年8月16日辦理所有權移轉登記完竣。嗣原告認其夫徐連福（103年歿）原任職臺東縣海端國小初來分校工友，自60年間該分校廢校後，即繼續使用原屬校地一部分之系爭土地，現仍由原告使用中，余菊英則未曾占有使用系爭土地，被告未查明使用現況，遽以原處分准許余菊英就系爭土地設定地上權登記，應屬無效，乃於104年4月25日具狀向被告請求確認原處分無效，經被告於105年5月5日函復未予同意，原告遂提起本件確認行政處分無效訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、系爭土地原為海端國小初來分校校址之一部分，原告之夫徐連福於58年間擔任該校工友，即將戶籍遷至台東縣○○鄉○○村○○00號之3。至60年間，因初來分校廢校，師生遷至海端國小上課，系爭土地開始閒置。嗣因徐連福仍繼續住在該分校校舍，系爭土地遂轉由徐連福使用，迄今一直由原告家族成員使用中，依原住民保留地開發管理辦法規定，僅原告始得申請設定地上權登記。
㈡、余菊英係居住在海端段715地號土地上，而非系爭土地。又被告於98年1月21日現場會勘，依會勘記錄所載，系爭土地除部分由原告供作廣場及便道使用外，其餘部分土地則由原告使用當中，足證余菊英從未使用系爭土地，更無所謂興建木屋居住，故余菊英根本無權申請設定地上權登記。
㈢、余菊英申請系爭土地設定地上權登記時，被告本應審查「實際使用範圍」，倘未實際使用之土地，即不得准許。詎被告於76年作成原處分時，未作實地勘查，亦未確實查明系爭土地之實際使用人，所為准予余菊英設定地上權登記之原處分，顯有違法。
㈣、依68年7月26日及88年8月10農林測量所航照圖、被告98年1月21日會勘紀錄所示，余菊英所有之建物坐落於海端段715號土地，至於系爭土地上，則無所謂木造房屋或任何建物。惟被告仍認系爭土地上有余菊英之木造房屋，進而通過審查，准許余菊英設定地上權登記。被告依原住民保留地開發管理辦法第12條第1項規定所為原處分，具有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條規定，應屬無效等情，並聲明求為判決確認原處分無效。
三、被告則以︰
㈠、依原住民保留地開發管理辦法規定申請設定耕作權、地上權者，以具原住民身分之人於該辦法79年3月26日施行前已完成土地之開墾並自行耕作者為限。換言之，倘非由原住民所進行之土地開墾及耕作，即無從依該規定申請設定耕作權甚明。然原告之夫徐連福不具原住民身分，根本無權在系爭土地上申請設定耕作權。原告本人雖具原住民身分，但系爭土地並非由原告開墾及耕作，且系爭土地上亦無原告興建之房屋，故原告顯不符合申請取得設定耕作權、地上權登記之資格。
㈡、根據當時書面資料，系爭土地上有木造房屋，事隔20、30年，是否拆除變動，亦未可知，不能以現今狀況反推當時並無木屋存在之事實，原告主張系爭土地上從無余菊英之木造房屋，顯然無從證實。原告之夫徐連福擔任初來分校工友，自65年以非原住民身份租用系爭土地旁之海端段714-1地號原住民保留地，並未租用系爭土地。嗣因原告與徐連福結為夫妻，乃於82年6月16日由原告申請就海端段714 -1地號土地設定地上權，權利來源為其恢復山胞身份，並於87年9月11日因地上權期間屆滿取得所有權。換言之，原告依法可取得原住民保留地權利之土地，係海端段714-1地號，而非系爭土地，兩者不容混淆。
㈢、依原住民保留地開發管理辦法第8、9、12條及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第1點、第2點、第3點規定，原住民族委員會就原住民申請設定他項權利登記案件，授權鄉（鎮、市、區）公所審查核定之權限。依此規定，被告對於原住民申請設定地上權登記案件，具有作出核定准許與否之行政處分權限，則被告其以原處分准許余菊英就系爭土地辦理設定地上權登記，洵屬合法有效等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如前開事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有原處分（第43頁）、租用登記審查清冊（第46頁）、所有權移轉登記清冊（第52頁）、土地登記薄謄本（第161-165頁）、原告104年4月25日請求狀（第18頁）、被告105年5月5日海鄉農觀字第1050005247號函（第22頁）附臺灣臺東地方法院105年度簡字第7號行政訴訟簡易訴訟卷宗為證，應可信為真實。本件兩造之爭點厥為：原處分有無行政程序法第111條之行政處分無效事由？本院判斷如下：
㈠、按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」其中第1款至第6款為例示規定，第7款則為重大明顯瑕疵之概括規定，用以補充前6款例示規定所未及涵蓋之情形。又行政處分之瑕疵性是否達重大明顯之程度，並非依當事人之主觀見解，亦非以受法律專業訓練者之認識能力為標準，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，倘行政處分之瑕疵倘未達到重大明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已，尚不得訴請確認為無效之行政處分（最高行政法院95年度判字第305號、97年度判字第1號、106年度判字第47號判決意旨參照）。
㈡、經查，被告於76年11月14日以原處分准許訴外人余菊英就系爭土地取得原住民保留地設定地上權登記，並於同年11月23日辦理地上權登記完竣等情，已如前述。又被告所為原處分，係依原住民保留地土地權利審查委員會之審查結果，准許余菊英之申請，於系爭土地（0.088公頃）取得地上權設定登記之權利，核已直接對外發生法律上效力，具有一般行政處分之要件。次查，觀諸原處分之形式外觀及書面文字，僅係表徵余菊英取得系爭土地之設定地上權登記，並無行政程序法第111條第7款規定所謂一望即知之重大明顯之瑕疵，應可認定。再者，原處分查無同條第1至6款規定之行政處分無效情形，原告對此亦無具體主張之事由，足認原處分不具有行政程序法第111條各款規定之無效事由，並非無效之行政處分甚明。
㈢、原告雖主張依68年航照圖、98年會勘紀錄所示，系爭土地上並無所謂木造房屋或任何建物，可證明余菊英於98年以前未曾使用系爭土地，不具有取得原住民保留地設定地上權登記之資格，顯見被告所為原處分洵有違法云云。惟查，原告所主張上開各情，均屬須經事實調查始能查知之瑕疵事由，顯非一般人就行政處分之書面一望即可得知之重大明顯瑕疵。此部分瑕疵是否存在，核屬判斷其是否已達動搖原處分之適性法，得否提起撤銷訴訟請求撤銷違法處分之問題，非屬行政程序法第111條各款規定無效之事由。
㈣、又按應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效訴訟，其未經訴願程序者，應裁定移送訴願管轄機關，固為行政訴訟第6條第4項所明定。惟倘行政處分之法定救濟期間已經過，已無從進行合法之訴願程序，行政法院縱依上開規定移送於訴願管轄機關，亦必因已逾訴願期間而遭駁回，行政法院自無庸為無益之移送（最高行政法院98年度判字第757號判決意旨參照）。經查，原處分於76年間經被告作成，同年並辦理設定地上權登記完竣等情，已如前述，足認當時已達到處分相對人。然原告遲至105年5月13日始對原處分提起確認行政處分無效之訴訟，有臺灣臺東地方法院收文章在卷可證，顯已逾訴願法第14條第2項但書規定之3年訴願期限，揆諸前揭說明，本件已無裁定移送訴願機關之實益，爰不另諭知移送訴願機關，併予敘明。
五、綜上所述，原告上開主張，均不可採。被告所為原處分並無行政程序法第111條各款之無效事由，原告以原處分有重大明顯之瑕疵，訴請確認原處分無效，為無理由，應予駁回。又本案事證已明確，兩造其餘主張及陳述，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 李 協 明法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
書記官 宋 鑠 瑾