高雄高等行政法院判決
106年度原訴字第4號民國106年7月20日辯論終結原 告 林得財訴訟代理人 陳信伍律師被 告 臺東縣太麻里鄉公所代 表 人 程正俊訴訟代理人 呂源輝
參 加 人 邱陳天雲上列當事人間原住民保留地事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣臺東縣○○里鄉○○段○○○○○號（下稱系爭土地）為原住民保留地，使用編定為山坡地保育區農牧用地。依臺東縣太麻里鄉山地保留地使用清冊民國69年、84年所載使用人均為訴外人邱愛名，臺東縣政府乃依行為時原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辨法）之規定，於82年間設定地上權予邱愛名，存續期間自82年6月5日至87年6月4日止，103年間由其子即參加人邱陳天雲及被告辦理分割繼承。至104年6月10日因地上權設定期滿，由臺東縣政府依據開發管理辦法第17條規定，核定辦理所有權移轉登記予參加人。原告不服，遂提起本件確認行政處分無效訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、按確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之，行政訴訟法第6條第2項定有明文。本件原告於106年1月6日向被告請求確認其行政處分無效，被告則以106年1月26日東麻鄉原社字第1060000411號函予以否准。又確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，行政訴訟法第6條第1項立有明文。又按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：……7、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條第7款定有明文。又行政處分之無效，行政機關得依職權確認之。行政處分之相對人或利害關係人有正當理由請求確認行政處分無效時，處分機關應確認其為有效或無效，行政程序法第113條亦有明文。本件被告所為之核准地上權登記及核准辦理行政處分，具有重大明顯之瑕疵，經原告請求確認無效，未被被告允許，且系爭土地仍由原告占有耕作之中，遭被告以無效之行政處分核准他人之地上權、所有權，即有確認被告之上開行政處分為無效之必要，基此，原告有即受確認判決之法律上利益，即得提起本件確認之訴。
㈡、原住民保留地合於開發管理辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記，開發管理辦法第9條第1項第1款定有明文；又原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準，開發管理辦法第12條第1項亦有明文，此即為申請地上權者需以「實際使用者」及「原有自住房屋基地」之原則。本件系爭土地被告於82年6月5日准予訴外人邱愛名設定地上權、103年3月11日准予參加人邱陳天雲辦理分割繼承地上權之行政處分。惟系爭土地，於61年10月14日即由現所有權人即參加人之袓父邱山天，以新臺幣（下同）5千元之代價出售給原告，並由原告種植檳榔樹、芒果樹、龍眼樹、茶木等迄今。
㈢、被告於102年7月18日下午1時30分召開102年第2次原住民保留地土地權利審查委員會議（下稱土審會），決議：「……本所函知對造人邱愛名夫（應為父之誤載）邱山天於指定期間內到所陳述意見，對造人於民國61年10月14日賣給林得財（如收據），對造人若無意見，土審會決議發文至地政事務所辦理塗銷耕作權登記，請申請人檢具相關文件申辦他項權利設定」等語，有102年第2次土審會會議紀錄1份可稽。詎料被告不知何故，不僅未執行上開決議，竟另做1份決議，將上開決議文刪除，其處分顯有違法之嫌。被告知悉系爭土地之實際使用者仍有爭議，104年6月10日仍然作出准予參加人所有權移轉登記之行政處分，其行政處分顯然無效。
㈣、又被告之上開處分，是否因土地法第43條、民法第759條之1之規定，而認為登記有絕對之效力，無法更改，無法撼動？經查，土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利（司法院院字第1919號解釋參照）；又不動產物權之登記名義人非真正權利人時，登記名義人對於真正權利人即不得主張權利(最高法院74年度台上字第1370號判決參照）。依上開判決意旨，「非真正權利人」之不動產登記名義人，對於真正權利人即不得主張權利，是本件系爭土地雖經登記他人為所有權人，惟真正權利人即原告，依上開最高法院之判決意旨，仍得主張權益，即屬當然。
㈤、綜上所述，原告迄今仍在系爭土地上耕作之事實，即足證明上開行政處分係違反開發管理辦法第9條、第12條第1項之規定而屬無效等情，並聲明求為判決確認被告於82年6月5日就系爭土地准予邱愛名設定地上權、103年3月11日准予參加人分割繼承地上權登記之行政處分無效。
三、被告則以︰
㈠、開發管理辦法之立法目的，為透過行政程序使原住民得平均受配原住民保留地，藉以保障原住民之生活，為實施地權平均之手段，使原住民能自力更生，維持生活所需，並非允許原住民得以私相授受。原告稱系爭土地於61年10月14日即由參加人之祖父邱山天以5千元之代價出售給原告等情，惟依山地保留地使用清冊69年及84年所載，使用人為邱愛名，權利人為中華民國，且系爭土地之使用權私下轉讓屬自始客觀不能給付，亦非屬法律明文規定保護，私人間之買賣契約，屬私法上債務履行問題與國家無關。
㈡、依據開發管理辦法第3條規定：「本辦法所稱原住民保留地指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」及第8條第1項規定本辦法實施前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。本辦法第15條規定原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。原告主張102年第2次土審會會議記錄決議事項，質疑被告為何未執行？依會議紀錄調處結果記載：「1.函請對造人於指定期間內至所陳述意見，對造人若如無意見，土審會決議發文至地政事務所辦理塗銷耕作權登記。」「2.申請人檢具相關文件申辦他項權利設定」。被告以106年1月26日東麻鄉原社字第1060000411號函覆，對造人即邱愛名與其父邱山天未出席會議且於期間內亦未陳述之意見，故決議事項被告窒礙難行。另102年第3次土審會議雙方對造人調處會議，經調處結果記載：「先由對造人邱愛名派下子女辦理旨揭地號繼承登記後，再由雙方再行調處」。
㈢、次依開發管理辦法第6條第3項規定，鄉（鎮、市、區）公所應將第1項第1款事項以外原住民保留地土地權利審查委員審議結果，報請上級主管機關核定，會議紀錄須有承辦人至鄉長審閱蓋核章，原告所謂另做1份決議並未核章，何來決議文之刪除，且按臺北高等行政法院100年度訴字第1675號判決意旨，鄉（鎮、市、區）原住民保留地土地權利審查委員會審查。審查通過者，經鄉（鎮、市、區）公所核定後，填造土地耕作權登記申請書核蓋鄉（鎮、市、區）公所印信，送請地政事務所辦理登記。亦即鄉（鎮、市、區）公所對於原住民申請耕作權設定登記，擁有「最終」之核定權限，是如鄉（鎮、市、區）公所核定後，發現原核定有違法情事，自非不得依法撤銷原核定處分，且不以經鄉（鎮、市、區）土審會通過為必要，原告主張鄉（鎮、市、區）公所核定後，如欲撤銷原核定，應先經土審會審查通過云云，應不足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有原告所提收據（即買賣契約書）、被告69年及84年山地保留地使用清冊在卷可稽，且經兩造各自陳明在卷，堪以信實。兩造所爭執者厥為被告所為之處分，是否有行政程序法第111條第7款無效之情形？經查：
㈠、原告起訴請求確認被告於82年6月5日就系爭土地准予邱愛名設定地上權登記之行政處分、103年3月11日准予邱陳天雲辦理分割繼承地上權登記之行政處分無效，係指核定該登記之處分，並非地政機關所為之登記處分，合先敘明。
㈡、開發管理辦法於79年3月26日發布時法規名稱為山胞保留地開發管理辦法（84年3月22日修正為原住民保留地開發管理辦法）第9條第1項規定：「山胞於左列山胞保留地，得會同省（市）政府民政廳（局）向當地登記機關申請設定地上權登記。一、本辦法施行前由山胞租用造林並已完成造林之土地。二、山胞具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區之林地目土地。」是山胞保留地於符合前揭要件時，得會同省（市）民政廳（局）向當地登記機關申請設定地上權登記。又依79年9月22日發布臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知（88年7月1日停止適用）壹、簡化山胞保留地申請案處理程序及授權規定：「……二、依山胞保留地開發管理辦法第9條第1項之規定，山胞得會同省政府民政廳向當地登記機關申請設定地上權登記之申請案件，授權由縣（市）政府核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置圖（若非申請整筆土地時仍應繪製申請位置範圍附於申請書）並由鄉（鎮、市、區）公所實質審查填明後層報縣（市）政府依法核定。」是依此規定，山胞保留地有關地上權登記之核定機關為縣（市）政府。本件系爭土地地上權登記日期為82年6月5日，則依前揭規定觀之，當時作成核准地上權登記之處分機關應為臺東縣政府，原告以被告為當事人提起本件確認行政處分無效之訴，為當事人不適格。嗣因精省及組織變更之故，開發管理辦法迭經多次修正，於96年4月25日修正將中央管機關由內政部改為行政院原住民委員會，並於100年5月13日修正原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知，依該須知第3條規定：「依原住民保留地開發管理辦法第9條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定地上權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」是有關原住民保留地有關地上權登記之核准機關由縣（市）政府變更為鄉、鎮、市、區公所，故依事務之職掌及法定職權移轉，本件原核准地上權登記之機關雖為臺東縣政府，惟現時職掌之核准機關為被告，是原告以被告為對象，就有關地上權分割繼承登記部分提起本件確認行政處分無效之訴，應屬合法。
㈢、按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條定有明文。所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依上開行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已。
㈣、經查，依臺東縣○○里鄉○○段69年山地保留地使用清冊所載，系爭土地於66年間核定（核定日期：66年10月1日民字第22353號）由邱愛名承租，租期自67年7月1日至73年6月30日（詳卷第85頁）；嗣於82年6月5日核准設定地上權予邱愛名，邱愛名於85年12月14日死亡，參加人及被告於103年3月7日向臺東縣太麻里地政事務所辦理分割繼承登記等情，為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本（第29頁、第31頁）、土地登記申請書（第149頁至第201頁）在卷可稽，應可信為真實。因前揭核准地上權之處分文件已逾保存期限無法調閱以資確認（詳第147頁臺東縣太麻里地政事務所函），然地政事務所業依處分完成地上權土地登記，則該行政處分應已具一般行政處分之要件，否則地政機關無法完成登記程序，縱認該處分為被告制作或有權承受為適格被告，該核准處分亦無行政程序法第111條第7款所規定之其他有重大明顯之瑕疵情形，非屬無效之行政處分。至103年3月11日之地上權分割繼承登記，被告為義務申請人，依該申請文件所載，亦無行政程序法第111條第7款所規定之其他有重大明顯之瑕疵情形。原告主張其業於61年即向參加人之外祖父邱山天購買系爭土地，被告審查不實，不得將系爭土地准予設定地上權登記予邱愛名及辦理地上權分割繼承登記，縱然屬實，亦非該處分無效，而係原處分有無違法得撤銷之問題。
㈤、綜上所述，原告提起本件確認行政處分無效訴訟，就82年核定地上權登記處分部分，為當事人不適格，縱認其當事人適格，惟依核准登記情形，該核准設定地上權登記處分及嗣後核准分割地上權繼承登記處分，均無行政程序法第111條第7款之無效事由，是其提起本件確認行政處分無效訴訟，為無理由，而予駁回。又兩造其餘攻擊防禦方法，對於本件判決結果均無影響，本院於此無庸一一論述，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 簡 慧 娟法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
書記官 凃 明 鵑