高雄高等行政法院判決
106年度原訴字第5號民國107年4月24日辯論終結原 告 蘇陳滿被 告 屏東縣春日鄉公所代 表 人 柯自強訴訟代理人 葛梅香上列當事人間原住民保留地事件，原告不服屏東縣政府中華民國106年2月23日105年屏府訴字第82號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告於民國105年8月25日向被告申請承租屏東縣○○鄉○○段○○○號原住民保留地（下稱系爭土地），經被告105年第7次原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）審議，審議結果為本案保留，由土審會調查後再行審查。嗣於105年10月19日土審會再次審議，審議結果為不通過。被告乃以105年11月7日屏春鄉農觀字第10531090700號函（下稱原處分）否准原告承租系爭土地之申請，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原告之夫蘇仙地（已歿）於48年12月2日設籍屏東縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○○號，全戶4人。原告於行政區域調整前即擁有歸崇段60、61、66、79地號土地及系爭土地上房舍。上開土地於59年10月6日方總登記納為國有地，由臺灣省政府省民政廳管理，非屬原住民傳統領域。因61年7月莉泰颱風、66年7月賽洛瑪颱風等風災，七佳和力里兩部落漸搬遷至現歸崇村、七佳村（時○○○鄉○○○段台糖地），原告所居玉泉村1、2、3鄰（時屬大響營段國有地）遂被兩村環抱。69年9月因遷村實施行政區調整，兩鄉部分轄地互換，上開土地被變更為春日鄉轄域，原告戶籍地址變更○○○鄉○○村○○路○○○號。原告之夫於58年1月23日即取得系爭土地上房舍並使用迄今，早於土地總登記、行政區域調整、改編保留地及原住民保留地開發管理辦法（下稱管理辦法）實施。原告被劃歸為春日鄉民之非原住民，不僅未享有原住民各項保障、補助與福利，且被剝奪鄉長及議員之被選舉權。上開土地於84年1月改編為山地保留地，原告更喪失承租或承購國有地之權利，受管理辦法之限制，而土審會並無原屬玉泉村之非原住民委員，上開規定均有違背憲法第7條、第15條意旨。
2、政府於71年10月將原住民鄉轄地全劃歸為保留地，79年3月通過管理辦法，春日鄉之非原住民不僅失去自由轉售（讓）建物和承租權利，也失去設定地上權和承購建築基地權利，並無享有原住民可設定地上權，滿5年即准予放領之權利。在管理辦法之實施，及非原住民入籍原住民鄉和承租土地之諸多限制下，且管理辦法規定國有地只要由原住民申請承租，即可變更為保留地，於5年後取得所有權等情形下，行政院原住民族委員會（下稱原民會）106年2月22日元民土字第1060010701號函（下稱106年2月22日函）所謂「原住民保留地地權流失」情況應無可能，且面積應會增加。
3、基於憲法第7條、第15條意旨及法律不溯及既往原則，管理辦法第28條即在於確保國民種族平等權和人民財產權，該條第1項規定係保障該辦法頒布前，既有使用者之權益，且非以設籍春日鄉者為限。如春日鄉有不少農地，被原住民轉租讓與非春日鄉之非原住民栽種果樹，其後代要討回農地自耕，結果是以69年為界限，69年以前之轉讓合約仍持續有效，其因應是以行政區域調整之日為分界點。
4、系爭土地地上物係原告之夫於58年間所購，基地於今未有承租，或因原告之夫於82年申請承租歸崇段60、61、66、79及系爭土地時，審查單位並未採用管理辦法第28條第1項規定，而依同條第3項規定，以前4筆面積已達0.03公頃為由所致，本次申請亦如是。故原告請求土審會與縣政府能依管理辦法第28條第1項，核准本件承租申請案。
5、管理辦法授權目的固為保障原住民生計而設，也保障既有使用者之權益，及保障非原住民之鄉民依法得以「每戶」為單位承租保留地之權利。管理辦法第12條有關原住民承租房屋基地以「每戶」為單位，即顧及所有鄉民每戶未來均會有子女成年分戶後之需求。因此，同為春日鄉民承租案之審查，裁量應秉持平等原則、信賴保護原則，依據法規限定之範圍，採取一致標準，不能因種族而異。依管理辦法第28條第3項規定，非原住民在春日鄉設有戶籍者，得以「每戶」為單位申請承租0.03公頃以內之建築基地，並未規定「曾申請者達限額者，轉讓給直系血親或他人後，不得再申請承租」，其目的應是尊重人民處置財產之權利。尤其原告擁有系爭土地上之建物，是在行政區域調整及管理辦法頒布之前，若非被改編為保留地，早可申請放領取得土地所有權，又所承租之保留地是轉由長子承租並非轉賣圖利。原住民曾申請承租者轉讓後再行申請者不乏其例，且有政府以新基地建屋無償提供原住民遷村後，其舊居之基地與屋舍理應已歸國有以保育之，卻又准予承租舊居之基地之例。法規是嚴謹規範裁量條件與範圍之依據，其未規範者自有其因由，不應視為「法律漏洞」，保留地無論是承租或轉讓均有嚴謹規定，非原住民者限其直系血親或原住民。換言之，人民依法自我調整以符合法定所需條件以維護權益，不應以「鑽法律漏洞」視之。訴願決定以原告長子轉設戶籍之意圖乃規避法律強制規定為由，及原民會106年2月22日函釋，實屬增添條件設限、扭曲事實、擴充法規解釋等逾越法律權限，違背平等公正、信賴保護、法定裁量原則，有違行政程序法第6條、第8條、第10條等規定。
6、人民對法規多不熟悉，故承租申請案之審查，依行政程序法第9條規定，應注意對其有利之法律依據，遵行公正和比例原則，行使裁量權應遵循法律賦予之權限，不應逾越法規、擴充解釋以強化對當事人不利之情形，甚至漠視或曲解對當事人有利之事實與法規條文。
⑴原告僅國小肄業，過去有關土地、建物之買賣、承租均由
其夫辦理，5位子女長期在外就學就業，均不知承租詳情。原告將82年7月所承租4筆土地於96年轉由其長子承租時，尚以為系爭土地屬已承租之歸崇段79地號（建物門牌號碼玉山路116號）部分，系爭土地上建物使用迄今因破舊而予改建，並非故意不申請承租。因原告身罹帕金森症、高血壓、糖尿病且易受病毒感染，脊椎又三度開刀需以輪椅代步。今原告長子教職退休，原告計畫隨其返鄉以養病，出資囑咐其長子將舊建物拆除改建。然因遭檢舉違建，經被告查報公告，方知系爭建物基地非屬同段79地號，但系爭建物仍屬原告之資產，故具名申請承租系爭土地。
⑵原告之長子代理原告補提承租申請時，因不熟悉法規，未
知引用管理辦法第28條第1項規定，而為符合同條第3項規定，將戶籍遷入玉山路116號，以讓原告之玉山路148號戶籍符合申請承租資格，以備原告未來再將建物與承租權遺贈予女兒（以未用同戶之長孫名義）。原告96年將已承租地轉讓其長子，及今申請承租，均非為轉售以牟利，乃遵循法規為自己資產所作之配置，是無分種族之大多數父母者所合乎法、理、情之作為。
7、依行政程序法第7條規定，以法律手段而限制人民權利，可達到維護公益之目的時，其立法手段始具適當性；在達成行政目的有各項手段時，應選擇對人民侵害最小之手段，始具必要性；欲達成一定目的所採取手段之限制程度，不得與達成目的之需要程度不成比例，即採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，此即憲法和法律上所強調之比例原則。系爭土地面積僅36平方公尺，扣除駁坎僅約3分之2可使用，應屬畸零地，原告因身障而建有所需衛浴。如由原告拆除讓被告收回系爭土地，也無法由其他原住民承租興設自住屋舍，加上玉泉村欠缺公廁，常見隨意便溺情況。故系爭土地興建公廁最適，亦符公益。原告長子退休返鄉有意從事公益，原告亦予鼓勵，故在承租申請理由書及訴願書均述明將衛廁提供公眾使用，並自費負責管理、維護、與清潔，被告也無需再覓地興設。鄉間違建到處可見，系爭土地地上物改建之所以被鄰人向被告檢舉，興建衛廁即是原因之一，再因基層公務人員怕落入圖利之責，致原告申請承租陷於不利。系爭土地如由被告收回再興設公廁，必遭鄰人抗議，故依比例原則核准本件承租申請，可獲得最佳公益效益。
（二）聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、被告應依原告申請作成准予將系爭土地出租予原告之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、系爭土地乃原住民保留地，為中華民國所有，管理機關為原民會。依臺灣省政府49年4月12日49府民四字第12109號公布之「臺灣省山地保留地管理辦法」第15條規定，山地保留地所有權之登記，由民政廳囑託各縣政府為之，其所有權人欄註明中華民國（山地保留地），管理機關臺灣省政府民政廳。系爭土地於59年土地總登記時即註記管理者為臺灣省政府民政廳。被告檔存臺灣省地政局測量總隊製之山地保留地地籍清冊，亦明列系爭土地在內。春日鄉為原住民地區係依據行政院91年4月16日院臺疆字第0910017300號函頒訂，春日鄉自日據時期即為蕃社。
2、原告稱其夫於58年即已購買系爭土地地上物，然原告拆除原地上物重新建築，應先報請土地所有權人或管理機關同意，原告未經同意即先行占用國有地建築使用，後遭鄰人向屏東縣政府檢舉查報違建，方向被告申請承租案地。被告作為國有原住民保留地執行機關，不同意先占即可承租。且經被告查對檔存58年地籍清冊及69年山地保留地使用清冊之資料，系爭土地並無記載原告之夫蘇仙地使用記錄，與原告所稱其夫自58年即擁有地上物情形明顯不符。
3、管理辦法第28條第1項規定，為辦理續租案之規定，並非新租案之申請權源規定。又春日鄉共有建築用地23.342公頃，全鄉原住民戶數即有1,342戶，平均每戶得分配之建築用地僅173.93平方公尺，與原告82年即曾租用之原住民保留地0.0310公頃已相去甚遠。原告雖稱將來每戶皆有子女分戶之需求並擬將資產配置之舉合乎情理法云云。然被告認為是否合乎情理法及公平原則之考量應以大環境為裁量標準，原告既曾依管理辦法第28條第3項租用原住民保留地且已達法令規定面積上限，其本件起訴應無理由。
（二）聲明：駁回原告之訴。
四、爭點︰
（一）管理辦法對於非原住民承租原住民保留地之限制有無違反憲法第7條、第15條？
（二）原告依法有無請求被告作成准予租用系爭土地之公法上請求權？
五、本院之判斷︰
（一）按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項定有明文。次按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……二、原告之訴無理由者，應以判決駁回之。……」此觀行政訴訟法第200條第2款規定甚明。準此，提起課予義務訴訟之要件，須以有「依法申請之案件」存在為前提，而所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。如人民並無公法上請求權，其雖循序提起課予義務訴訟，仍為無理由，而應予判決駁回。
（二）爭訟概要欄所載之事實，業經兩造陳明在卷，並有原住民保留地使（租）用申請書（見本院卷第27頁）、申請承租原住民保留地理由書（見本院卷第29頁、第30頁）、系爭土地登記謄本（見本院卷第165頁、第167頁）、屏東縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊（見本院卷第169頁、第171頁）、屏東縣春日鄉105年度第7次土審會會議紀錄（見訴願卷第29頁至第30頁）、105年度第8次土審會會議紀錄（見訴願卷第31頁至第32頁）、原處分（見本院卷第31頁、第32頁）及訴願決定書（見本院卷第23頁至第26頁）等附卷足稽，自堪認定。以下就上開爭點說明本院之判斷及理由。
（三）管理辦法對於非原住民承租原住民保留地之限制難認違反憲法第7條、第15條：
1、按「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」山坡地保育利用條例第37條定有明文。而行政院即基於此規定之授權訂立管理辦法。管理辦法第2條規定：「（第1項）本辦法所稱主管機關：在中央為行政院原住民族委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第2項）關農業事項，中央由行政院農業委員會會同中央主管機關辦理。（第3項）本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」第6條規定：「原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：一、原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。二、原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。三、原住民保留地改配土地補償之協議事項。四、申請租用原住民保留地之審查事項。前項原住民保留地土地權利審查委員會之委員，應有5分之4為原住民；其設置要點，由中央主管機關定之。原住民保留地申請案件應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後一個月內送請該委員會審查；委員會應於一個月內審查完竣，並提出審查意見，屆期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請上級主管機關核定。鄉（鎮、市、區）公所應將第一項第一款事項以外之原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定。」第28條規定：「（第1項）非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租。（第2項）因都市計畫新訂、變更或非都市土地變更編定為建築用地之已出租耕作、造林土地於續訂租約時，其續租面積每戶不得超過0.03公頃。（第3項）非原住民在轄有原住民保留地之鄉（鎮、市、區）內設有戶籍者，得租用該鄉（鎮、市、區）內依法得為建築使用之原住民保留地作為自住房屋基地，其面積每戶不得超過
0.03公頃。」又鄉鎮市區原住民保留地土地權利審查委員會設置要點第2點規定：「鄉（鎮、市、區）原住民保留地權利審查委員會（以下簡稱本會）掌理左列事項：（一）原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。（二）原住民保留地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。（三）原住民保留地改配土地補償之協議事項。（四）鄉（鎮、市、區）公所、原住民、未具原住民身分者或公、民營企業申請租用原住民保留地之審查事項。」而原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第8點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第28條第1項規定，非原住民在原住民保留地開發管理辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續租用之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；第28條第3項規定非原住民在轄有原住民保留地之鄉（鎮、市、區）內設有戶籍者，得租用該鄉（鎮、市、區）內依法得為建築使用之原住民保留地作為自住房屋基地之申請案件，由直轄市、縣（市）政府核定，其作業程序應填具申請書，並檢附土地登記謄本、地籍圖標示位置圖，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報直轄市、縣（市）政府核定。」而中央主管機關行政院原住民族委員會為提升直轄市、縣（市）政府及鄉（鎮、市、區）公所辦理公有原住民保留地各項業務之行政效率及服務品質，並使其執行原住民保留地各項業務，有一致性作法，特訂定「原住民保留地相關業務標準作業程序」。其中第2點（十一）地方政府辦理租用原住民保留地作為自住房屋基地之標準作業程序，及（十二）地方政府辦理續租原住民保留地作為自住房屋基地之標準作業程序（見本院卷第385頁以下），均明訂就上開申請案件在公所初審階段，對於符合者，進行實地調查；對不符合者，補正或駁回。在土審會審查階段，審查結果為無意見者，由公所函報直轄市、縣(市)政府審查；有審查建議者，應於會議紀錄中加註理由，補正或駁回。在核定結案階段，對於不符合申請要件且無法補正、未補正或補正不符合者，由公所駁回或通知駁回申請。是由上開規定及標準作業程序綜合以觀，足見鄉（鎮、市、區）公所為管理辦法第28條第1項及第3項所定原住民保留地租用申請案件之法定受理申請機關，且公所受理各該申請案件後應提經所設土審會審查並得為駁回通知。故鄉（鎮、市、區）公所對於原住民保留地租用申請案件是否合於申請租用之法定要件具有初步審查及通知駁回之權限。如經審查結果，認與規定不合，而作成否准之決定時，即屬就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，申請人自得針對該行政處分提起行政救濟。從而，原告向被告申請租用系爭土地且經被告通知否准後，其循序提起本件行政訴訟，其程序應屬適法。
2、原告固主張：政府於71年10月將原住民鄉轄地全劃歸為保留地，79年3月通過管理辦法，春日鄉之非原住民不僅失去自由轉售（讓）建物和承租權利，也失去設定地上權和承購建築基地權利，並無享有原住民可設定地上權，滿5年即准予放領之權利，不僅未享有原住民各項保障、補助與福利，且被剝奪鄉長及議員之被選舉權，上開規定均有違憲法第7條、第15條意旨云云。然按憲法第5條規定：「中華民國各民族一律平等。」憲法增修條文第10條第12項並規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展……。」基於上開憲法暨憲法增修條文之意旨，國家具有保障扶助並促進原住民族發展之義務。故山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限」係立法者為貫徹上開憲法暨憲法增修條文之意旨，促進原住民族發展，而對山地保留地給予原住民之優惠措施，並授權行政院訂定管理辦法加以落實。此種藉由優惠措施去積極改善結構性弱勢之正當性基礎源於臺灣特有的原漢歷史問題、原住民族與山地保留地之特殊連結因素。上開規定及所授權訂定之管理辦法對原住民及非原住民之差別待遇係有其欲維護之公共利益，其目的洵屬正當。而系爭管理辦法就非原住民承租原住民保留地所採取之分類與規範目的之達成間，亦存有一定程度之關聯性（司法院釋字第682號、第694號、第701號解釋意旨參照），且其所採取對於非原住民限定資格、租用範圍及面積之手段限制並未過當，核與憲法第7條平等原則、第15條財產權保障規定尚無相違。原告上開主張，未慮及管理辦法所為對原住民之優惠性差別待遇及對於非原住民承租原住民保留地之限制規定均係為達前揭憲法暨憲法增修條文所定國家具有保障扶助並促進原住民族發展之義務等立法目的，是其此部分主張，並不可採。本院審理本件自得援用上開管理辦法之規定。
（四）原告依法並無請求被告作成准予租用系爭土地之公法上請求權：
1、原告固主張：其夫自58年1月23日即取得系爭土地上房舍並使用迄今，早於土地總登記、行政區域調整、改編保留地及管理辦法實施；系爭土地於今未有承租，或因其夫於82年申請承租歸崇段60、61、66、79及系爭土地時，審查單位並未採用管理辦法第28條第1項規定，而依同條第3項規定以前4筆面積已達0.03公頃為由所致，本次申請亦如是，故依管理辦法第28條第1項，被告應核准系爭土地租用申請案云云。然課予義務訴訟判斷人民是否依據個別法令規定有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件作成行政處分或應為特定內容行政處分權利之基準時，係以事實審行政法院言詞辯論終結之際為法律及事實狀態為準，並非以過去存在之法規或事實為據。而系爭土地目前已劃設為原住民保留地，此為兩造所不爭，並有系爭土地登記謄本（見本院卷第165頁、第167頁）、屏東縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊（見本院卷第169頁、第171頁）在卷可稽，原告既係於105年8月25日向被告提出租用系爭土地之申請，並循序提起本件課予義務訴訟，依上開說明，其是否得以申請租用系爭土地，即須適用目前（言詞辯論終結時）之管理辦法規定，而非以過去之法規或事實為據。觀諸管理辦法第28條第1項規定：「非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租。」之內容，其以「非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者」為其要件，顯見該條項實係非原住民繼續承租管理辦法施行前其已租用原住民保留地之法令依據。對照被告所提出之69年間春日鄉歸崇村山地保留地使用清冊以觀，系爭土地當時之實際使用人記載為「羅朝芳」，且羅朝芳亦未合法承租系爭土地等情，此有春日鄉歸崇村山地保留地使用清冊及地籍清冊（見本院卷第81頁、第85頁）在卷可稽。參以原告亦自承其未曾租用系爭土地之事實（見本院卷第216頁、第217頁），足見原告並非在管理辦法施行前「已租用」系爭土地之非原住民，顯然不符管理辦法第28條第1項所定繼續承租資格。
至原告就其上開主張雖提出讓渡書（見本院卷第47頁）為佐。然觀諸原告所提出之讓渡書內容為：「茲有蘇仙地隔屋段玉葉之住屋計一筆，自今日起讓渡蘇仙地先生使用，此後土地之移轉無條件讓給蘇仙地並無條件提供協助移轉……」（見本院卷第47頁），並未記載渠等讓渡之地上物門牌號碼或地上物所坐落土地之地號，實難認定該紙讓渡書與系爭土地之關聯性；且縱認該讓渡書確係原告之夫蘇仙地向訴外人段玉葉購買系爭土地「地上物」之書面契約，然因訴外人段玉葉並非系爭土地之所有權人或合法承租人，渠等所讓渡之標的亦與系爭土地之租用無涉。是縱其夫自58年1月23日即因買賣而取得坐落在系爭土地上之房屋所有權，在原告未曾合法承租系爭土地之情形下，原告仍不能據此取得管理辦法第28條第1項所定之繼續承租資格，其顯然不具依管理辦法第28條第1項向被告申請承租系爭土地之公法上請求權甚明。從而，原告主張其得依管理辦法第28條第1項請求被告做成准予租用系爭土地之處分云云，自不足採。
2、原告固主張：其於96年間將82年7月所承租4筆土地轉由其長子承租；原告之長子代理原告補提承租申請時，因不熟悉法規，未知引用管理辦法第28條第1項規定，而為符合同條第3項規定，將戶籍遷入玉山路116號以讓原告之玉山路148號戶籍符合申請承租資格，以備原告未來再將建物與承租權遺贈予女兒；其將已承租地轉讓長子及申請承租系爭土地均非為轉售以牟利，乃遵循法規為自己資產所作之配置，是無分種族之大多數父母者所合乎法、理、情之作為，故依管理辦法第28條第3項，被告應核准系爭租用申請案云云。然按「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」管理辦法第3條定有明文。足見管理辦法所訂定之原住民保留地相關規定均係為達保障原住民生計、推行原住民行政之立法目的。觀諸管理辦法第28條第3項規定：「非原住民在轄有原住民保留地之鄉（鎮、市、區）內設有戶籍者，得租用該鄉（鎮、市、區）內依法得為建築使用之原住民保留地作為自住房屋基地，其面積每戶不得超過0.03公頃。」係指非原住民在符合上開要件時得向行政機關提出承租申請，並非規定行政機關就符合該條件之非原住民提出申請即負有出租義務，是由該條文文義及前揭管理辦法就原住民保留地之規範意旨加以推求，行政機關就非原住民依據管理辦法第28條第3項規定所提出租用原住民保留地之申請，具有准許與否之裁量權限，其准否之處分屬裁量處分，而非羈束處分。從而，自難僅依管理辦法第28條第3項之規定即導出原告具有向被告請求做成准予租用系爭土地之公法上請求權。況按行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷，行政訴訟法第201條定有明文。此係由於國家行政事務日趨複雜且涉專業，為使行政機關能有效率處理行政事務，並尊重行政機關之專業，對於行政機關裁量權之行使，司法機關原則上僅就裁量事項之行政處分作合法性審查。苟行政機關作成此裁量處分時所為之裁量權行使，未違反法令或濫用權限，亦非行政法院所得審究。查原處分之說明欄已表明作成否准原告就系爭土地租用申請之理由為：「一、旨案經本鄉土審委員105年9月30日現場勘查時表示，本鄉可供建築之原住民保留地原就不足，鄉內有多數原住民尚未受配建築用地，台端非原住民，如以先行佔用後申請承租，有違政府劃設原住民保留地立法旨意，不宜同意租用。二、另台端雖以原住民保留地開發管理辦法第28條第3項條件申請租用，經本所調閱檔存資料，台端於82年間已依前開條件○○○鄉○○段○○○號等四筆共0.0310公頃建築用地，該四筆原民保留地於96年8月30日由同戶內長子蘇瑞陽君（已遷出他址）辦理換租經核定，今擬再以原設籍戶辦理新租案，基於上開理由，本所無法同意所請案，原件反還。……」（見本院卷第31頁）等語，堪認原處分就系爭土地准否出租之裁量權行使，係經考量原住民保留地劃設之規範目的及原告租用系爭土地之必要性等節，核無牴觸法律授權目的、漏未審酌應加斟酌之觀點、摻雜與事件無關之因素、或違反一般之法律原則等情事，亦難認有何違法。故原告主張其得依管理辦法第28條第3項請求被告作成准予租用系爭土地之處分，原處分否准其租用系爭土地之申請違背平等公正、信賴保護、法定裁量原則，有違行政程序法第6條、第8條、第10條等規定云云，均不足採。
3、至原告另主張：春日鄉保留地有數十甲被承租戶以私契轉租予枋寮鄉之非原住民，經政府決議以69年9月1日為非原住民可否繼續使用之臨界日；原告屬春日鄉民，原承租地合法轉讓與長子，因此本件申請應比照適用，方不違行政程序法第6條、第8條之規定云云。惟憲法第7條及行政程序法第6條所定平等原則，均係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，因此，平等原則之真意乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準。故平等原則僅係依單純之消極的客觀法規範，而無主觀公權利之內涵，尚無從藉此導出人民即具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律地位」之主觀公權利。且按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第8條定有明文。該條前段係所規定之「誠實信用原則」係指行政行為應遵循誠實信用原則而為，不應出爾反爾使人民無所適從而言。後段之信賴保護原則，則係指行政機關撤銷或廢止授益處分時應顧及該受益人之信賴利益。本件原處分性質上並非授益處分，且原告從未合法承租系爭土地，被告自無撤銷或廢止就系爭土地曾給予原告之授益處分，就系爭土地所為行政行為亦無前後反覆不一之舉，顯與誠實信用原則及信賴保護原則無涉，故原告亦難執前詞即主張其具有請求被告作成准予其租用系爭土地之公法上請求權。
（五）綜上所述，原告依法並無請求被告作成准予租用系爭土地之公法上請求權。是被告以原處分駁回原告申請租用系爭土地，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求判命被告應依其申請作成准予將系爭土地出租予原告之行政處分，為無理由，應予駁回。
（六）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認均與本判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
六、判決結論︰
（一）本件原告之訴為無理由。
（二）訴訟費用負擔之法律依據：行政訴訟法第98條第1項前段。
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
書記官 林 幸 怡