高雄高等行政法院判決
106年度原訴字第6號民國106年10月5日辯論終結原 告 林峰訴訟代理人 林瑋庭 律師原 告 蔡青山訴訟代理人 陳信伍 律師被 告 臺東縣太麻里鄉公所代 表 人 程正俊訴訟代理人 葉文欽上列當事人間原住民保留地事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣訴外人朱貴作於民國59年間，依「臺灣省山地保留地管理辦法」之規定，就坐落臺東縣○○里鄉○○段○○○○號原住民保留地（下稱系爭土地，105年分割前面積為1,210平方公尺土地），向被告申請辦理地上權設定乙案，被告於提交鄉土地權利審查委員會審議通過後，認與臺灣省山地保留地管理辦法規定相符，乃於59年12月1日以不詳文號函核准（下稱原處分），並轉送地政事務所於59年12月2日辦竣地上權設定登記（存續期間10年，自59年12月1日起至69年11月30日止）。嗣地上權存續期間屆滿，朱貴作於70年10月28日辦竣登記取得系爭土地所有權，於79年9月25日朱貴作之繼承人朱勳男以買賣為原因將系爭土地移轉登記與謝福勝所有。嗣原告認系爭土地之一部分，於40年間即由其及祖先占有使用迄今，其上建有門牌編號臺東縣○○里鄉○○村○○0○0號房屋（下稱系爭房屋），被告竟就系爭土地全筆核准朱貴作設定地上權，原處分有違原住民保留地開發管理辦法之規定，而有重大明顯之瑕庛，應屬無效等語，乃於106年1月13日書具請求狀向被告請求確認原處分無效，經被告以106年1月26日東麻鄉原社字第1060000857號函（下稱106年1月26日函）復拒絕之意旨，原告不服，遂提起本件確認行政處分無效訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、原告於106年1月13日請求被告確認其所作成之原處分確屬無效，經被告以106年1月26日函復不予同意，是原告業已踐行行政訴訟法第6條第2項所定之先行程序。又原告所有之系爭房屋目前仍占用系爭土地之一部分，惟系爭土地遭被告以無效之行政處分核准他人設定地上權，是原告有確認原處分無效之必要，亦即有受確認判決之法律上利益，從而，原告提起本件確認之訴自屬適法。
㈡、被告於59年12月1日以原處分核准朱貴作辦理系爭土地地上權之申請，惟系爭土地自40年間即由原告及原告祖先占有使用迄今，有林務局農林測量所航照圖、四鄰證明書及現存之系爭房屋可證。又被告於63年6月29日即查得系爭土地一部分係由訴外人馮德嵩占有使用，足見被告對於系爭土地非由朱貴作使用乙事確實知悉，竟仍作成原處分將系爭土地地上權設定予朱貴作，益徵原處分確有重大明顯瑕疵。
㈢、依原住民保留地開發管理辦法（下稱原保地開發辦法）第12條第1項規定，原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。被告既已查知系爭土地非由朱貴作占有使用，竟仍作成原處分將系爭土地地上權設定予朱貴作，顯已違反上開規定，而有行政程序法第111條第7款所定之重大明顯瑕疵。
㈣、系爭土地於59年間，經被告以原處分核准朱貴作申請地上權登記，而依被告所稱，系爭土地於63年間，始由朱貴作開始使用。倘依此事實，則訴外人馮德嵩和平長期占有使用系爭土地，顯係朱貴作違法轉讓或轉租他人，核有違反原保地開發辦法第15條第1項規定情事，依同法第16條第1款規定，被告應依法收回並塗銷地上權登記等情。又依行政程序法第117條第1項、第121條第1項規定，縱於違法原處分之法定救濟期間經過後，仍得自知有撤銷原因時起二年內，依職權為全部或一部之撤銷。被告知悉原處分有違法或無效之原因，卻不願意依職權為之，原告於請求被告確認原處分無效遭拒後，不得已只得提起本件訴訟等情。並聲明求為判決確認被告59年12月1日就系爭土地准予設定地上權之原處分無效。
三、被告則以︰
㈠、系爭土地於59年間辦理總登記後，因當時土地使用人為朱貴作，其依當時臺灣省山地保留地管理辦法第6、7條規定，辦理系爭土地之地上權設定完畢。嗣於70年間因朱貴作之地上權設定期間屆滿，依法申請取得系爭土地之所有權，被告即依規定移轉所有權予朱貴作，其後由朱勳男繼承。是以，被告以原處分准予朱貴作設定系爭土地地上權，並無違誤，亦無行政程序法第111條各款所定之瑕疵事由，自屬有效處分。
㈡、被告於59年間作成原處分，設定地上權登記予朱貴作，惟因年代久遠，相關附件逾檔案保存期限，業經銷毀，故無從查知原處分之文號。又依67年間航照圖觀之，系爭土地上並不存在原告所主張之系爭房屋及訴外人馮德嵩之建物，而依地籍資料顯示並無辦理承租事宜，故渠等嗣後占有使用系爭土地，亦係因系爭土地權利人違法轉租、轉讓而取得，不影響被告先前作成之原處分效力。是以本件設定地上權之原處分並無瑕疵，核無行政程序法第111條各款所定無效事由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如前開事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有土地登記第一類謄本（第17頁）、原告106年1月13日請求狀（第21-24頁）、被告106年1月26日函（第25-26頁）、土地登記薄謄本及異動索引（第27-31頁）附臺灣臺東地方法院106年度簡字第4號行政訴訟簡易訴訟卷宗為證，應可信為真實。本件兩造之爭點厥為：原處分有無行政程序法第111條各款之行政處分無效事由？本院判斷如下：
㈠、按「（第1項）確認行政處分無效……之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之……。（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」為行政訴訟法第6條第1項前段、第2項及第3項所明定。所謂「有即受確認判決之法律上利益」，係指公法上之法律關係存否不明確，致原告公法上之地位有受侵害之危險，若不訴請法院為確認判決，將受到不利益之效果而言。本件原告主張系爭土地有一部分從40年起即由其與祖先建屋使用之事實，本得請求被告就系爭土地准予設定地上權，進而取得所有權，詎被告竟作成原處分核准朱貴作設定地上權，已侵害原告所可取得之地上權及所有權。基此，原告即有訴請確認原處分為無效之必要，藉此排除其取得地上權之障礙，以保障其本於占有使用之事實所可取得之地上權及所有權，應認原告有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。又原告於起訴前，已先具狀向被告請求確認原處分無效，經被告拒絕等情，有前述原告106年1月13日請求狀及被告106年1月26日函可稽，故原告提起本件確認原處分無效之訴訟，程序上應屬合法，先予敘明。
㈡、次按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」其中第1款至第6款為例示規定，第7款則為重大明顯瑕疵之概括規定，用以補充前6款例示規定所未及涵蓋之情形。又行政處分之瑕疵性是否達重大明顯之程度，並非依當事人之主觀見解，亦非以受法律專業訓練者之認識能力為標準，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，倘行政處分之瑕疵倘未達到重大明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已，尚不得訴請確認為無效之行政處分（最高行政法院95年度判字第305號、97年度判字第1號、
1 06年度判字第47號判決意旨參照）。
㈢、經查，系爭土地係於59年12月1日辦理總登記，管理者臺灣省政府民政廳，地目為建（後經臺東縣政府公告使用編定為山坡地保育區丙種建築用地）。而訴外人朱貴作則於59年12月2日就系爭土地辦竣設定地上權登記（存續期間自59年12月1日至69年11月30日止，原因發生日期59年12月1日）之事實，有前述土地登記簿（本院卷第61-64頁）之記載可憑，可知朱貴作就系爭土地設定地上權登記之時間，係在65年4月29日山坡地保育利用條例公布之前。而山坡地保育利用條例於65年立法公布之前，臺灣省政府為安定山地人民生活、發展山地經濟，於37年1月5日即令制定「臺灣省各縣山地保留地管理辦法」（49年4月12日修正時改稱臺灣省山地保留地管理辦法）共30條，其後於55年1月5日公布第2次修正為全部條文75條，再於63年10月9日修正為全部條文77條，嗣因山坡地保育利用條例授權之法規命令「山胞保留地開發管理辦法」於79年3月26日公布（84年更名為原住民保留地開發管理辦法），臺灣省政府爰於80年4月10日發布廢止臺灣省山地保留地管理辦法，相關事務改按其於79年9月22日發布之「臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知」辦理。而上述臺灣省政府於37年1月5日令定之「臺灣省各縣山地保留地管理辦法」，初僅容許原住民使用耕地或依規定採伐林木，並無關於就保留地設定耕作權、地上權之規定；迄55年修正公布臺灣省山地保留地管理辦法第7條第1項第1款、第2款規定：「地籍測量完竣地區，山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：一農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿10年時，無償取得土地所有權，並於登記後8年內准予免納土地稅或田賦。二建築用地登記地上權，繼續無償使用，於前款農地移轉時，隨同農地一併無償移轉。」自此始有農地登記耕作權、屆期無償取得土地所有權，及建築用地登記地上權隨同農地一併移轉之規定，此即為朱貴作申請設定地上權當時所應適用之法規依據。
㈣、再依行為時55年修正公布之臺灣省山地保留地管理辦法第16條第1項前段：「山地保留地耕作權、地上權之登記……，由使用土地之山地人民提出聲請，經鄉公所提交鄉土地權利審查委員會審查屬實後，分別轉送該管地政事務所依法辦理登記……。」第20條：「山地人民聲請登記地上權之土地，以地上房屋係自費建築並供為自用者為限，其面積以建築物及其附屬用地實際使用之面積為準。」第23條：「山地人民聲請登記耕作權、地上權……，經審查不合第18條至前條規定者，由鄉公所限期收回其土地。其不如期交還者，依第12條規定處理。」第12條：「山地人民不依照前二條規定交還土地者，其應收回之土地不得登記耕作權、地上權或聲請續訂租約租地造林，由鄉公所依法訴請返還。其已登記耕作權、地上權者，並於法院判決後，撤銷其登記。」第64條：「（第1項）山地人民違反第8條第1項之規定，將其取得及使用之土地及其權利暨基地、林地上之土地改良物讓與、轉租或設定其他負擔，或在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權者，終止其租賃契約或訴請法院判決後撤銷其耕作權或地上權，並得視其情節輕重，限期停止聲請使用其他山地保留地之權利。（第2項）山地人民假冒取得耕作權或地上權或租用林地、牧地者，並將其已登記地上權或租地造林之山地保留地土地改良物讓與、轉租或設定其他負擔者，依前項規定處理。」等規定可知，縱原住民有不合法定要件或假冒取得地上權、違法轉讓轉租者，其法律效果僅係訴請法院判決後撤銷其地上權，行政機關依申請所為設定地上權之核定處分，並非當然無效甚明。經查，本件被告係於59年間作成原處分准許朱貴作就系爭土地設定地上權，並轉知地政機關辦竣地上權登記，業如前述。又原處分之函文及地政機關辦理地上權登記之相關文件，因已逾檔案保存年限，保管機關已依檔案法相關規定辦理銷毀等情，業經被告陳述甚明，並有臺東縣臺東地政事務所106年8月14日東地所登記字第1060005924號函在卷（本院卷第121頁）可參，應可信為真實。是以，依土地登記簿上之記載，朱貴作確因59年12月1日之發生原因，而於59年12月2日完成系爭地上權之設定登記，足信被告依照臺灣省山地保留地管理辦法審查無誤後，於59年12月1日作成核准朱貴作申請地上權登記之原處分，核已直接對外發生法律上效力無誤。惟原處分之檔案既已銷燬，其文號、書面內容無法得知，無從依其形式之觀察，藉以判斷是否有令普通社會一般人一望即知之重大明顯瑕疵存在。又被告依上開臺灣省山地保留地管理辦法規定核准朱貴作地上權登記之申請，須經其將調查事實及證據之結果，提交鄉土地權利審查委員會審查屬實，始可據以認定並作成行政處分。從而，就原處分核准朱貴作地上權登記之實質內容觀之，其違法性是否存在，顯非普通社會一般人一望即可查知具有重大明顯瑕疵之程度，而其違法性之存在與否既猶存懷疑，並非「猶如刻在額頭上般」之明顯瑕疵，揆諸前揭說明，自難遽謂係屬當然無效之行政處分，在被正式廢棄前，依然有效，僅生得否撤銷之問題而已。
㈤、原告雖主張其與祖先早自40年起即已占有使用部分系爭土地建屋使用，訴外人馮德嵩亦占有部分系爭土地，被告竟就系爭土地全部設定地上權予朱貴作，違反原保地開發辦法第12條第1項規定等情，縱然屬實，然被告於作成原處分當時，容待調查系爭土地使用情況始能知其事實全貌，且須提交鄉土地權利審查委員會審查認定，尚非普通社會一般人一望即知原處分具有重大明顯之瑕疵程度。原告所主張上開違反原保地開發辦法第12條第1項各情，均屬須經事實調查始能查知之瑕疵事由，顯非一般人就行政處分之書面一望即可得知之重大明顯瑕疵。此部分瑕疵是否存在，核屬判斷其是否已達動搖原處分之適性法，得否提起撤銷訴訟請求撤銷違法處分之問題，非屬行政程序法第111條第7款無效之事由，是原告執此主張原處分有重大明顯瑕疵而屬無效，容有誤解，並無可採。此外，復查無符合行政程序法第111條其他各款所定之無效要件，尚非無效之行政處分甚明。至於原告另主張朱貴作登記取得地上權後，有違法轉讓或轉租行為，違反原保地開發辦法第15條第1項規定情形云云，惟依同法第16條第1款規定之法律效果，僅生被告得依法收回土地並訴請法院塗銷地上權登記，是原告執此主張原處分有無效事由，亦無可採。
㈥、又按應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效訴訟，其未經訴願程序者，應裁定移送訴願管轄機關，固為行政訴訟第6條第4項所明定。惟倘行政處分之法定救濟期間已經過，已無從進行合法之訴願程序，行政法院縱依上開規定移送於訴願管轄機關，亦必因已逾訴願期間而遭駁回，行政法院自無庸為無益之移送（最高行政法院98年度判字第757號判決意旨參照）。經查，原處分於59年間經被告作成，同年並辦理設定地上權登記完竣等情，已如前述，足認原處分於當時已達到處分相對人。然原告遲至106年3月14日始對原處分提起確認行政處分無效之訴訟，有臺灣臺東地方法院收文章在卷可證，顯已逾訴願法第14條第2項但書規定之3年訴願期限，揆諸前揭說明，本件已無裁定移送訴願機關之實益，爰不另諭知移送訴願機關，併予敘明。
五、綜上所述，原告上開主張，均無可採。被告所為原處分並無行政程序法第111條各款或其他法定之無效事由，原告提起本件訴訟，訴請確認原處分無效，為無理由，應予駁回。又本案事證已明確，兩造其餘主張及陳述，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
書記官 宋 鑠 瑾