高雄高等行政法院判決
106年度原訴字第7號106年10月5日辯論終結原 告 羅新妹訴訟代理人 陳信伍律師被 告 臺東縣太麻里鄉公所代 表 人 程正俊訴訟代理人 葉文欽上列當事人間原住民保留地事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰臺東縣○○里鄉○○段○○○○號面積1,210平方公尺土地（下稱系爭土地），係於民國59年12月1日新登錄之國有山地保留地（管理者臺灣省政府民政廳），嗣編定使用種類為山坡地保育區丙種建築用地。朱貴作於59年間依「臺灣省山地保留地管理辦法」之規定，向被告申請就系爭土地設定地上權，經被告提交鄉土地權利審查委員會審查後，於59年12月1日予以核准（下稱原處分），並轉送地政事務所於59年12月2日辦竣地上權設定登記（存續期間10年，自59年12月1日起至69年11月30日止），朱貴作嗣因地上權存續期間屆滿，於70年10月28日辦竣登記取得系爭土地所有權，79年9月25日朱貴作之繼承人朱勳男因買賣而將系爭土地移轉登記為謝福勝所有。原告於106年7月5日主張系爭土地有一部分從40年起即由其與祖先占有使用，所建造之房屋門牌編號為臺東縣○○里鄉○○村○○00號（下稱系爭房屋），被告竟仍於59年12月1日就系爭土地全筆核准朱貴作設定地上權，原處分有違原住民保留地開發管理辦法之規定，而有重大明顯之瑕疵，應認為無效等語，爰以106年7月5日請求狀向被告請求確認原處分無效；被告則於106年7月10日以東麻鄉原社字第1060009568號函（下稱被告106年7月10日函）復原告拒絕之旨，原告不服，提起本件確認行政處分無效訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準，原住民保留地開發管理辦法第12條第1項定有明文，此即為申請地上權者需以「實際使用者」及「原有自住房屋基地」之原則。
(二)被告係於59年12月1日就系爭土地准予朱貴作設定地上權，惟系爭土地上有部分自40年間即由原告及祖先占有使用，有林務局農林測量所航照圖、四鄰證明書及目前仍存在於系爭土地上之原告所有系爭房屋可證，另有被告最新地籍資料在現況使用情形欄中顯示：使用人馮德嵩（原為原告之配偶），63年6月29日開始合法使用，目前使用中可參。
(三)就原告迄今仍在系爭土地上居住之事實，即足證明原處分係違反原住民保留地開發管理辦法第12條第1項之規定，有重大明顯瑕疵而屬無效，參照最高法院74年度台上字第1370號判決，不動產物權之登記名義人非真正權利人時，登記名義人對於真正權利人即不得主張權利，本件原告為系爭土地真正權利人，仍得主張權益，即屬當然。
(四)本件被告依行政程序法第117條第1項、第121條第1項規定，縱於違法原處分之法定救濟期間經過後，仍得自知有撤銷原因時起二年內，依職權為全部或一部之撤銷，惟被告卻不願意為之，原告於請求被告確認原處分無效遭拒後，不得已提起本件訴訟等情。並聲明求為判決：確認被告59年12月1日就系爭土地准予設定地上權之原處分無效。
三、被告則以︰
(一)系爭土地經編為山坡地保育區，丙種建築用地，依山地保留地使用清冊所載，69年間系爭土地之使用人為朱貴作，84年使用人為謝福勝；依土地登記簿之記載，系爭土地於59年12月2日為朱貴作設定地上權登記，存續期間自59年12月2日至69年11月30日，70年10月16日因存續期間期滿而移轉所有權，嗣朱勳男因分割繼承而於79年6月26日申請登記，又於79年9月25日以買賣為原因，由謝福勝取得所有權。上開系爭土地之地上權設定程序，土地權利取得、移轉，皆依法律規定，具有絕對效力。
(二)原告於106年7月5日以行政請求狀向被告請求確認被告於59年間就系爭土地准予設定地上權之原處分無效等語。經被告審認原告請求狀無理由，爰以106年7月10日函復不予受理。
蓋依原住民保留地開發管理辦法第19條規定：「原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉(鎮、市、區)公所收回之。前項耕作權、地上權之登記，應訴請法院塗銷。但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣(市)主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記。」被告無權行使行政程序法第117條之撤銷權，原告對被告提起本件訴訟，欠缺權利保護要件，無訴之利益。
(三)系爭土地於59年間辦理總登記後，即依據55年間修正之臺灣省山地保留地管理辦法第6條規定，設定地上權於當時使用人朱貴作（因年代久遠相關附件逾檔案保存期限，業經銷毀），嗣地上權期間期滿，即於70年間由設定人朱貴作因法定取得之原因登記為所有權人。依67年間航照圖觀之，系爭土地並不存在原告所主張之系爭房屋。
(四)原告主張依被告之地籍資料顯示，系爭土地於63年6月29日記載使用人為馮德嵩（原告之前配偶）；依據原住民族委員會之原住民保留地網際網路土地管理資訊系統，每筆土地均詳載調查使用之紀錄，就系爭土地係登載於84年及新增現況使用人為馮德嵩，依當時調查地上物情形為種植檳榔及鐵皮建物，面積占約10坪地，權原類別為「轉租」，但地籍資料顯示無辦理承租事宜。是以本件設定地上權之原處分並無瑕疵，即無行政程序法第111條各款所定無效事由，自屬有效處分等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有系爭土地登記簿謄本（本院卷第29-34頁）、原告106年7月5日請求狀（本院卷第19-22頁）、戶籍謄本（本院卷第41頁）、系爭房屋使用現況照片（本院卷第37頁）、被告106年7月10日函（本院卷第23-24頁）等件為證，應可信實。
五、兩造之爭點為：原告提起本件訴訟請求確認原處分無效，有無理由？茲就本院判斷說明如下：
(一)按「（第1項）確認行政處分無效……之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之……。（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」為行政訴訟法第6條第1項前段、第2項及第3項所明定。所謂「有即受確認判決之法律上利益」，係指公法上之法律關係存否不明確，致原告公法上之地位有受侵害之危險，若不訴請法院為確認判決，將受到不利益之效果而言。本件原告主張基於系爭土地有一部分從40年起即由其與祖先建屋使用之事實，本得請求被告就系爭土地准予設定地上權，進而取得所有權，詎被告竟作成原處分核准朱貴作設定地上權，該處分已侵害原告所可取得之地上權及所有權，應屬無效，基此，原告即有訴請確認原處分為無效之必要，藉此排除其取得地上權之障礙，以保障原告本於用益之事實所可取得之地上權及所有權，應認原告係有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。又原告於提起本件訴訟前，已先具狀向被告請求確認被告原處分無效，經被告拒絕等情，有前述原告106年7月5日請求狀及被告106年7月10日函可稽，原告提起本件確認原處分無效之訴訟，程序上應屬合法，先此敘明。
(二)次按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」其中第1款至第6款為例示規定，第7款則為重大明顯瑕疵之概括規定，用以補充前6款例示規定所未及涵蓋之情形。又行政處分之瑕疵性是否達重大明顯之程度，並非依當事人之主觀見解，亦非以受法律專業訓練者之認識能力為標準，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，倘行政處分之瑕疵倘未達到重大明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已，尚不得訴請確認為無效之行政處分（最高行政法院95年度判字第305號、97年度判字第1號、106年度判字第47號判決意旨參照）。
(三)經查，系爭土地係於59年12月1日辦理總登記，地目為建（嗣經臺東縣政府公告使用編定為山坡地保育區丙種建築用地）；又訴外人朱貴作係於59年12月2日就系爭土地辦竣設定地上權登記（存續期間自59年12月1日至69年11月30日止，原因發生日期59年12月1日）之事實，有前述土地登記簿（本院卷第29-34頁）之記載可憑，足見朱貴作就系爭土地設定地上權登記之時間，係在65年4月29日山坡地保育利用條例公布之前，而在山坡地保育利用條例於65年立法公布之前，臺灣省政府為安定山地人民生活、發展山地經濟，於37年1月5日即令制定「臺灣省各縣山地保留地管理辦法」（49年4月12日修正時改稱臺灣省山地保留地管理辦法）共30條，其後於55年1月5日公布第2次修正為全部條文75條，再於63年10月9日修正為全部條文77條，嗣因山坡地保育利用條例授權之法規命令「山胞保留地開發管理辦法」於79年3月26日公布（84年更名為原住民保留地開發管理辦法），臺灣省政府爰於80年4月10日發布廢止臺灣省山地保留地管理辦法，相關事務改按其於79年9月22日發布之「臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知」辦理。而上述臺灣省政府於37年1月5日令定之「臺灣省各縣山地保留地管理辦法」，初僅容許原住民使用耕地或依規定採伐林木，並無關於就保留地設定耕作權、地上權之規定；迄55年修正公布第7條第1項第1款、第2款規定：「地籍測量完竣地區，山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：一農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿10年時，無償取得土地所有權，並於登記後8年內准予免納土地稅或田賦。二建築用地登記地上權，繼續無償使用，於前款農地移轉時，隨同農地一併無償移轉。」自此始有農地登記耕作權、屆期無償取得土地所有權，及建築用地登記地上權隨同農地一併移轉之規定，此即為朱貴作申請設定地上權當時所應適用之法規依據。
(四)再依行為時55年修正公布之臺灣省山地保留地管理辦法第16條第1項前段：「山地保留地耕作權、地上權之登記……，由使用土地之山地人民提出聲請，經鄉公所提交鄉土地權利審查委員會審查屬實後，分別轉送該管地政事務所依法辦理登記……。」第20條：「山地人民聲請登記地上權之土地，以地上房屋係自費建築並供為自用者為限，其面積以建築物及其附屬用地實際使用之面積為準。」第23條：「山地人民聲請登記耕作權、地上權……，經審查不合第18條至前條規定者，由鄉公所限期收回其土地。其不如期交還者，依第12條規定處理。」第12條：「山地人民不依照前二條規定交還土地者，其應收回之土地不得登記耕作權、地上權或聲請續訂租約租地造林，由鄉公所依法訴請返還。其已登記耕作權、地上權者，並於法院判決後，撤銷其登記。」第64條：「（第1項）山地人民違反第8條第1項之規定，將其取得及使用之土地及其權利暨基地、林地上之土地改良物讓與、轉租或設定其他負擔，或在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權者，終止其租賃契約或訴請法院判決後撤銷其耕作權或地上權，並得視其情節輕重，限期停止聲請使用其他山地保留地之權利。（第2項）山地人民假冒取得耕作權或地上權或租用林地、牧地者，並將其已登記地上權或租地造林之山地保留地土地改良物讓與、轉租或設定其他負擔者，依前項規定處理。」等規定可知，縱有山地人民不合法定要件或假冒取得地上權者，其法律效果僅係訴請法院判決後撤銷其地上權，行政機關依申請所為設定地上權之核定處分，並非當然無效甚明。本件被告係於59年間作成原處分准許朱貴作就系爭土地設定地上權，業如前述，原告主張其與祖先早自40年起即已占有使用部分系爭土地建屋使用一節，縱然屬實，在核定當時容待調查始能知其事實全貌，尚非普通社會一般人一望即知原處分有明顯之瑕疵，是以，依上述臺灣省山地保留地管理辦法之規定，被告核定朱貴作就系爭土地設定地上權之原處分，僅係得訴請法院撤銷，並非當然無效甚明。原告主張原處分核准不合法定要件之朱貴作假冒取得地上權，依行政程序法第111條第7款規定當然無效云云，容有誤解，並無可取。
(五)又按應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效訴訟，其未經訴願程序者，應裁定移送訴願管轄機關，固為行政訴訟第6條第4項所明定。惟倘行政處分之法定救濟期間已經過，已無從進行合法之訴願程序，行政法院縱依上開規定移送於訴願管轄機關，亦必因已逾訴願期間而遭駁回，行政法院自無庸為無益之移送（最高行政法院98年度判字第757號判決意旨參照）。經查，原處分於59年間經被告作成，同年並辦竣地上權設定登記等情，業如前述，足認當時已達到處分相對人。然原告遲至106年7月12日始對原處分提起確認行政處分無效之訴訟，有本院收文戳章在卷可稽，顯已逾訴願法第14條第2項但書規定之3年訴願期限，是以本件已無裁定移送訴願機關之實益，附此敘明。
(六)綜上所述，原告主張被告核定就系爭土地設定地上權之原處分具有重大明顯之瑕疵，並不可採，其訴請確認無效，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及抗辯，於判決結果並無影響，爰不逐一論列，附此敍明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
書記官 楊 曜 嘉