高雄高等行政法院裁定
106年度原訴字第8號原 告 陳美英(即邱春花之繼承人)
陳美珠(即邱春花之繼承人)陳進財(即邱春花之繼承人)共 同訴訟代理人 徐瑞晃 律師被 告 臺東縣達仁鄉公所代 表 人 王光清上列當事人間原住民保留地事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。理 由
一、原告邱春花起訴後，於民國107年6月13日死亡，其繼承人陳美英、陳美珠、陳進財具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴，不在此限。」同法第6條第1項、第3項亦有明定。綜合上開規定意旨，可知對於違法之行政處分，人民應依限提起訴願及撤銷訴訟或課予義務訴訟，以為救濟。惟於其可得提起訴願期限屆滿前，或依法提起訴願後在訴願決定前，或訴願決定後尚未依法提起行政訴訟前，或於訴訟繫屬中，該違法之行政處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，始得提起或變更為確認行政處分違法之訴訟，此即為確認訴訟補充性原則。申言之，確認訴訟在於彌補人民原來不得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟，致無其他救濟途徑之公法上爭議事件，得提起確認訴訟請求救濟，以保障其權益，並非提供人民對於法定救濟期間經過後，形式上已經確定之行政處分，再有翻案爭訟之機會。因此，當事人主張行政處分違法，如未依限提起訴願或撤銷訴訟、課予義務訴訟，致行政處分已確定者，則不僅所提起之訴願或撤銷訴訟、課予義務訴訟為不合法，應予不受理或駁回，對於該不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅者，亦不得提起確認該行政處分違法之訴訟；若當事人對之提起確認行政處分違法訴訟者，行政法院應以其起訴有不備要件之不合法而予駁回（最高行政法院104年度裁字第689號裁定、106年度裁字第640號裁定意旨參照）。
三、原告起訴意旨略以：原告之父邱新木早於日據時期，在原住民保留地之臺東縣○○鄉○○○段○○○號（下稱系爭土地）之部分土地上，興建豬舍建物一棟（下稱系爭建物）。嗣於50年間，因原告招贅結婚，邱新木遂將該豬舍及附近茅房交由原告居住管理迄今。詎被告依訴外人施秀蘭之申請，於59年間核准系爭土地全部由施秀蘭設定地上權（下稱原處分一），並於59年12月1日辦理地上權設定登記完竣。復於地上權登記屆滿10年後，於69年間准許系爭土地全部由施秀蘭無償取得所有權（下稱原處分二），並於70年6月4日辦理所有權登記完竣，而於89年10月17日由施秀蘭之女施金枝因繼承登記取得所有權。然施秀蘭未曾占有使用系爭建物坐落之基地，不符合設定地上權、取得所有權之要件，被告未查明使用現況，率以原處分一、原處二准許施秀蘭就系爭土地設定地上權、取得所有權，洵屬違法之行政處分。為此提起本件訴訟，聲明求為判決：確認原處分一、原處分二違法。
四、經查，原處分一、原處分二分別係59年間、69年間作成，為兩造所不爭，復有系爭土地登記簿謄本在卷為證。原告主張原處分一、原處分二有違法事由，自應依限提起訴願及撤銷訴訟，始為合法行政救濟程序。惟原告未依限提起訴願及撤銷訴訟，於原處分一、原處分二已告確定而不能提起撤銷訴訟後，始提起確認行政處分違法訴訟，依上開規定及說明，違反行政訴訟第6條第3項規定之確認訴訟補充性原則。綜上所述，原告之訴有行政訴訟法第107條第1項第10款起訴不備要件之情形，起訴為不合法，且性質上無從補正，應予裁定駁回。
五、原告之訴，既經本院以程序不合法予以駁回，則其實體上之主張，自無審究之必要，併此敘明。
六、結論：依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 黃 堯 讚法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
書記官 宋 鑠 瑾