高雄高等行政法院裁定
106年度停字第13號聲 請 人 彭振華相 對 人 高雄市政府工務局代 表 人 趙建喬代 理 人 余佩君
陳碩甫侯柏州上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人中華民國105年12月28日高市工違鳳字第1216號處理新違章建築處分書及105年12月28日高市工務隊字第10570840800號函之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「(第1項)原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。(第2項)行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。是其損害若得以金錢填補，原則上難謂有「難於回復之損害」。又所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要（最高行政法院民國104年度裁字第804號裁定意旨參照）。
二、本件聲請意旨略以：
(一)聲請人所有高雄市○○區○○街○○○巷○○○號建築物(下稱系爭建物)之屋頂因增建鐵構造建物(下稱系爭違建)遭民眾檢舉，經相對人調閱系爭建物71年高縣建局建管字第01581號建築物使用執照核准圖說，查核結果該核准圖說並無系爭違建，而認係未經核准申請建造而擅自建築之違章建築，相對人遂於105年12月28日以高市工違鳳字第1216號高雄市政府工務局處理新違章建築處分書(下稱原處分)依法查報處分。
嗣相對人復以同日高市工務隊字第10570840800號函(下稱105年12月28日函)通知聲請人應於106年1月15日前自行僱工拆除完畢，逾期未辦理者相對人將於106年1月16日起派工執行拆除。聲請人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
(二)相對人作成原處分前，已知悉高雄市政府工務局處理違章建築執行要點(下稱新執行要點)即將公布，依新執行要點之規定，系爭違建非列為第一順位優先拆除之對象，惟相對人仍執意依據高雄市政府取締違章建築執行要點(下稱舊執行要點)認定系爭建物為「98年1月1日(含)以後」建造之第一順位拆除對象，並趕在新執行要點公布前寄發原處分及相對人105年12月28日函，違反公務員服務法第6條之規定。且聲請人既係於106年1月6日領取原處分及相對人105年12月28日函，依行政程序法第110條第1項規定，應自領取日期始對聲請人發生效力，斯時舊執行要點已經新執行要點取代而失效，則原處分既以舊執行要點為執行依據應為無效。另相對人作成原處分前，未先通知聲請人改善或輔導就地合法，違反行政程序法第5、7條規定及平等原則。且原處分亦存有僅憑Google街景影像截圖，而無現場照片即推定系爭違建屬98年1月1日以後所建造，應無證據力，亦違反法律不溯及既往原則；未敘明適用舊執行要點及如何認定為第一順位拆除對象之過程；理由欄重複主旨之內容；未依行政程序法第96條規定記載；原處分上相對人印信(關防)未由監印人員以人工手蓋方式為之，違反印信條例及高雄市政府文書處理實施要點。原處分照片紅線拆除面積明顯標示錯誤，客觀上屬重大明顯之瑕疵，其內容不明確，任何人都無法在限期內完成相對人指定之拆除工作，違反明確性原則；聲請人於106年1月6日收受上開2公函，短短10日內要求聲請人拆除完畢，與訴願期間尚有30日相較，顯然罔顧人民權益，不符比例原則等行政處分無效事由，乃依行政訴訟法第116條第2項規定（聲請人誤引訴願法第93條第2項規定）聲請停止原處分及相對人105年12月28日函之執行云云。
三、經查，系爭違建經相對人以原處分認定為不能補辦手續之實質違章建築，故原處分始屬認定系爭違建為違章建築之行政處分，有原處分附本院卷第87頁可稽，至相對人105年12月28日函(本院卷第85-86頁)限請聲請人於106年1月15日前自行雇工拆除完畢，並報相對人違章建築處理大隊辦理銷案事宜，僅係執行行政處分之觀念通知，尚非行政處分，聲請人對之聲請停止執行，即非適法，合先敘明。次查，聲請人僅主張原處分未盡敘明義務、有違明確性原則、比例原則、法律不溯及既往原則等違法情事，亦有重大明顯瑕疵之無效事由，並泛稱相對人在未查明是否為新違章建築前執行拆除作業，如發生難以回復之損害，將造成人民權益重大損失。惟聲請人就其因原處分之執行，究生何種難於回復之損害、有何急迫情事等項，並未具體主張及釋明。再者，本件聲請人聲請停止原處分執行，該處分執行標的為「系爭違建」，而系爭違建拆除之執行，依客觀情形及一般社會通念，並非不得以金錢加以補償，尚無損害不能回復原狀或達到回復困難之程度可言，是聲請人本件停止執行之聲請，核與行政訴訟法第116條第2項前段所規定之要件不合，難認為有理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 黃 堯 讚法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
書記官 洪 美 智