高雄高等行政法院裁定
106年度停字第25號聲 請 人 鄭陳津吟代 理 人 蘇唯綸 律師
陳品安 律師相 對 人 內政部代 表 人 葉俊榮上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止內政部中華民國106年5月3日台內地字第1060413901號函之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按訴願法第93條規定：「(第1項)原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。(第2項)原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。(第3項)前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」行政訴訟法第116條第1項、第3項規定：「(第1項)原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。(第3項)於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」準此可知，我國訴願法及行政訴訟法係採用執行不停止之原則，且觀訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得先由上開機關獲得救濟，基於行政救濟制度之合理運用，及司法資源有效配置與使用，有關人民暫時權利保護救濟之途徑，解釋上應先利用訴願機關之暫時權利保護救濟機制，殊無逕向行政法院聲請之必要。此乃行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難謂有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要，而駁回其聲請（最高行政法院91年度裁字第906號裁定意旨參照）。況且，聲請人聲請停止執行，亦應符合下列三要件，即：(1)原處分或決定之執行將發生難以回復之損害，(2)有急迫情事，(3)對於公益無重大影響，始得例外准許停止原處分或決定之執行。所謂原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，係指原處分或決定之執行，將致聲請人法律上之權益受損害而不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且須有避免難以回復損害之急迫必要性而言。是以，聲請人對於原處分或決定之停止執行，若欠缺上述要件其中之一者，即難認為有理由，而應予駁回。
二、本件聲請意旨略以：
(一)臺南市政府辦理該市○○區○○○○道路工程(南段)，報經相對人民國106年5月3日台內地字第1060413901號函(下稱原處分)核准徵收臺南市○○區○○段○○○○○○號等23筆土地(下稱系爭土地)，並一併徵收其土地改良物，臺南市政府以106年5月11日府地用字第0000000000A號公告徵收，並以106年5月11日府地用字第0000000000F號函通知聲請人於106年6月19日領取徵收補償費。聲請人不服原處分，於106年6月2日提起訴願，惟臺南市政府工務局(下稱南市工務局)以000000000市000000000000000號函公告辦理○○○區○○○○道路(南端)地上地下障礙物(含喬木移植)拆遷工程」地上物拆除工作，要求聲請人於106年8月31日前配合自行拆除或遷移該道路拆除範圍內之地上物，逾期將依法逕行拆除。南市工務局嗣於106年9月15日要求包商拆除沿線民宅，未架設安全圍籬即違法施工。本件徵收案件之需地機關即臺南市政府已開始進行地上物拆除，有急迫情事，聲請人為避免難以回復之損害，遂依法聲請停止執行。
(二)聲請人業已依法對原處分提起訴願，具有提起本案撤銷訴訟之適格，故亦得為本件停止執行之聲請，以求暫時權利保護。聲請人亦已依訴願法第93條規定申請停止執行，惟因臺南市政府已開始進行地上物拆除，有急迫情事，故聲請人依行政訴訟法第116條第3項規定向鈞院聲請停止執行。
(三)原處分之執行將發生難以回復之損害：
1、原處分之執行，將移除聲請人耕作之自然農園所仰賴之16株大型喬木，並施作道路工程，將根本性地破壞聲請人累積數年自然農法之成果，且無法透過其他方式回復原狀，造成聲請人此部分工作權及財產權難以回復之損害。縱認為得以回復，亦須再耗費數十年始能回復至原有之生態及土壤自然生產力，亦屬其執行已達到難以回復之程度。
2、本案徵收範圍之居民長期居住此地區數十年，既有生活型態已固定，其中不乏以務農耕作為業，倘臺南市政府拆除系爭土地上地上物，劃設外環道路後，當地居民勢必無法回復至過去數十年之生活狀態，其所賴以習慣之生活作息勢必受到影響，此等生活型態之改變，性質上並無法以金錢賠償，亦無法回復到開路劃設外環道路前之狀態，具有不可逆性，當符合行政訴訟法第116條第3項規定難以回復損害之要件。
(四)原處分之合法性顯有疑義：
1、臺南市政府於103年7月31日即召開第1次協議價購會議，惟竟遲至103年12月9日方舉行第1次公聽會，是本件於第1次協議價購會議前未舉行公聽會，顯有違土地徵收條例第10條第4項規定。
2、臺南市政府未與土地所有權人進行實質上議價，土地所有權人對於買價僅有接受或不接受之選擇，且臺南市政府所提出協議市價之參考價格欄位「估價師查估之市價」及「地政機關提供之一般正常交易價格」完全空白，土地所有權人無從得知其計算方式；又臺南市政府曾謂本案不可能有協議市價以外之價格，完全排除個別土地坐落之地理位置等特殊因素，協議價購程序僅具形式而無實質意義，違反土地徵收條例第11條規定實質踐行協議價購程序，顯有重大違法之情形。
3、依103年7月31日○○○區○○○○道路工程（南段）用地取得方式協議會議」所載：「同意協議價購者：免徵土地增值稅‧‧‧(一)由本府委請代書辦理過戶手續，產權移轉登記費用、印花稅及代書費等由本府負擔。」惟依土地稅法第39條、土地登記規則第99條規定，協議價購本免徵土地增值稅，且臺南市政府囑託所有權登記，並無庸繳納登記規費，上開內容並無法成為協議價購之實質內容。又上開協議價購內容雖載明登記規費由臺南市政府負擔，對於土地所有權人而言，其結果與徵收並無二致。故臺南市政府之協議價購程序僅具形式而無實質意義，難謂已踐行申請徵收前之正當法律程序。
4、按「變更西港都市計畫（第4次通盤檢討）案」係於95年4月18日發布實施，距離臺南市政府作成本案徵收土地計畫書時，已經10年有餘，時空背景、社會環境、交通流量、經濟發展、人口結構等因素均已不同，臺南市政府竟以上開計畫案前已劃定外環道路，作為徵收系爭土地具有必要性之理由，顯然違反土地徵收條例第3條之2規定。況且臺南市政府於95年4月18日發布上開計畫案後，已近10年未進行通盤檢討，違反都市計畫法第26條第1項及都市計畫定期通盤檢討實施辦法第24條規定應定期通盤檢討計畫地區用地，原處分實無維持之理。
5、臺南市政府所提出之交通因素評估資料與提出之結論，有資料與結論無從確實勾稽之矛盾，與土地徵收條例第3條之2、第13條第2項之要求相違。
6、原處分徵收範圍內有數棵樹木已達台南市珍貴樹木保護自治條例第3條規定之珍貴樹木，惟臺南市政府未針對徵收範圍內做好樹木調查資料並納入綜合評估分析，顯見原處分係基於不完全資訊下做成，有違土地徵收條例第3條之2、臺南市珍貴樹木保護自治條例等規定。另徵收範圍內有總爺糖廠西港線鐵路、西港旗站、轉轍器等重要糖鐵文化資產，惟臺南市政府並未依文化資產保存法第15條規定，針對徵收範圍內重要的糖鐵文化資產進行文化資產價值評估，遑論臺南市政府進行土地徵收條例第3條之2綜合評估時，將該糖鐵文化資產納入分析，顯見原處分係基於不完全資訊下做成，違反土地徵收條例第3條之2、文化資產保存法第15條等規定。
7、相對人作成原處分前，曾與當事人臺南市政府代表人會面，內容論及系爭徵收審議程序應如何進行，以及應核准原處分之實體事項。參酌法務部90年9月24日法九十律字第000586號函釋見解，已侵害原處分之公正性，不因是否為合議制審議而有別，顯違反行政程序法第47條禁止程序外接觸之規定。
(五)依南市工務局所定拆除時程，臺南市政府於106年8月31日之期限後，已於106年9月15日拆除已完成協議價購之民宅，目前隨時有拆除聲請人所有建物、老樹等地上物之可能，聲請人就實際拆除時點毫無決定權限，又臺南市政府已著手拆除之事前準備工作，並已先行拆除其他民宅，本案確實有隨時開始執行之急迫情事，且此等急迫情事非因可歸責於聲請人，故本案當應符合行政訴訟法第116條第3項規定急迫情事之要件。
(六)非為維護重大公共利益所必要者：原處分依據11年以上未定期通盤檢討之都市計畫，徵收聲請人之土地，已屬違法而不具都市計畫之公共利益；又依臺南市政府102年可行性評估，亦不能認定交通流量導致旅行速率及服務水準降低。故如停止執行原處分，尚能維持現有交通服務，對於公共利益並無重大不利影響等語。
三、經查，本件聲請人既已於106年6月2日依法提起訴願，並亦已依訴願法第93條規定申請停止執行，已如上述，自得因已向訴願機關申請停止原處分之執行，迅速獲得暫時性權利保護。並無因訴願機關尚未對停止執行之申請為准駁，或不能期待訴願機關給予救濟，造成非即時聲請由行政法院處理即難以救濟之緊急必要情形。另衡諸暫時權利保護制度之規範目的，係藉由迅速之形式審查以決定是否給予人民暫時性之權利保護，並非實質審查原處分實體內容所作成之終局性決定。惟上開依聲請人所指原處分違法之處，經核均屬應實質審查之實體事項，尚須斟酌兩造之陳述及調查證據之結果，始得審認判斷之，並非本件停止執行聲請事件所應審究判斷之事項。再者，相對人以原處分之執行，將移除聲請人種植多年大型喬木及破壞系爭土地居民長期居住之既有生活型態，惟考量相對人執行原處分之結果，雖導致聲請人上開樹木等地上物財產權之損害，然依一般社會通念，衡酌其損害性質及態樣等情狀，並不致達到回復困難，以及不能以相當金錢賠償而回復損害之程度，且亦無積極事證可認其賠償金額將對國庫造成龐大負擔，而應列為「難以回復損害」之範疇。揆諸前揭說明，聲請人就原處分，核無逕向行政法院聲請停止執行之保護必要，本件聲請亦欠缺權利保護之必要，應予以駁回。
四、綜上所述，本件相對人作成原處分後，迄今尚難認有急迫之具體情事，且聲請人已具狀向訴願機關提起訴願，並申請停止執行，故其於行政訴訟起訴前，既得經由訴願機關獲得暫時權利保護之救濟，難謂有逕向行政法院聲請之必要。又相對人縱依原處分為行政執行行為，亦難謂將發生難於回復之損害。從而，聲請人本件停止原處分執行之聲請，揆諸首揭規定及說明，於法尚有未合，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 24 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 黃 堯 讚法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 106 年 10 月 24 日
書記官 洪 美 智